Sentencia 2005-01374 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Rad.: 470012331000200501374 02

Núm. int.: 0034-2010

Actor: Ministerio de Educación Nacional

Autoridades departamentales

Bogotá D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad del literal b), artículo 1º de la Ordenanza 9 del 24 de noviembre de 1976, por la cual se conceden facultades extraordinarias al gobernador del departamento para modificar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y fijar normas sobre administración de personal y de los artículos 65, 66 y 67 del Decreto 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 expedidos por el Gobernador del Departamento del Magdalena, por medio de los cuales se reguló el pago de la prima de navidad para los empleados oficiales.

Los actos administrativos, objeto de demanda, disponen lo siguiente:

ORDENANZA 9 DE 1976:

(Noviembre 24)

“‘Por la cual se conceden facultades extraordinarias al gobernador del departamento’.

La Asamblea Departamental del Magdalena,

en uso de sus facultades constitucionales y legales,

ORDENA:

ART. 1º—Concédanse facultades extraordinarias al gobernador del departamento, hasta el 30 de septiembre de mil novecientos setenta y siete (1977), para lo consiguiente:

(...).

b) Modificar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y fijar normas sobre administración de personal.

(...)”.

Artículos 65, 66 y 67 del Decreto 536 de 1971:

“ART. 65.—Derecho.

1. Todos los empleados oficiales tienen derecho a una prima de navidad equivalente a un (1) mes de salario que corresponda al cargo desempeñado efectivamente el treinta de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre, por la entidad empleadora.

Sin embargo, el gobierno departamental por razones de índole social o fiscal, mediante decreto motivado, podrá determinar que la prima de navidad se pague en su mitad el 30 de junio o en los primeros quince días del mes de julio del respectivo año.

2. El mes de diciembre se considera como de servicio cumplido para los empleados oficiales que tengan la calidad el 3º de noviembre, inclusive, aun cuando su retiro se produzca antes de finalizar el año civil correspondiente.

3. La efectividad a que se refiere el numeral 1 anterior, admite las mismas excepciones consignadas en el numeral 1 del artículo 54.

4. Cuando el empleado oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la prima de navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una doceava parte de cada mes completo de servicio, se liquidará y pagará con base en el último salario mensual devengado o en el promedio mensual del correspondiente año civil si fuere variable”.

“ART. 66.—Exclusiones.

No tiene derecho a la prima de navidad:

a) Los empleados oficiales que adquieran tal calidad con posterioridad al treinta (30) de noviembre del respectivo año civil.

b) Los empleados oficiales que presenten sus servicios en entidades que por virtud de pactos o convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrarios y reglamentarios internos de trabajo tengan derecho a primas o bonificaciones anuales de cuantía igual o superior cualquiera que sea su denominación, salvo que expresamente se diga en aquellos que tales primas o bonificaciones anuales no excluyan el derecho a la prima de navidad”.

“ART. 67.—Efectos jurídicos de la prima de navidad.

La prima de navidad no es salario pero se computará para los efectos de liquidar la cesantía”.

DECRETO 400 DE 1977 

(Septiembre 29)

“Por el cual se modifica el Decreto 536 de 1971”.

El Gobernador del Departamento del Magdalena,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere la Ordenanza 9 de 1976.

DECRETA:

ART. 1º—Modificase el numeral 1º del artículo 65 del Decreto 536 del 24 de agosto de 1971, en el sentido de que la prima que en él se establece será equivalente a mes y medio (1½) del salario que corresponda al cargo desempeñado efectivamente en treinta (30) de noviembre de cada año.

ART. 2º—El aumento de que trata el artículo anterior, correspondiente al presente año, no se tendrá en cuenta para liquidar el aporte del quince por ciento (15%) con destino al fondo departamental de cesantías.

ART. 3º—Por decreto separado se harán las traslaciones presupuestales necesarias para el cabal cumplimiento del presente decreto”.

DECRETO 415 DE 1977 

(Septiembre 30)

“Por el cual se aclara el Decreto 400 de 1977.

El Gobernador del Departamento del Magdalena,

en uso de sus facultades legales en especial de las que le confiere la Ordenanza 9 de 1976.

DECRETA:

ART. 1º—Aclárase el Decreto Ordenanzal 400 de 1977 (sep. 29), en el sentido que los ordenamientos que comprenden sus artículos 1º, 2º y 3º, no cobija a las entidades descentralizadas cuyos servidores perciban anualmente. Por concepto de prima o bonificaciones de toda índole, una suma superior a mes y medio de salario mensual”.

Argumenta la parte demandante que tales actos administrativos violan el artículo 150, numeral 19, literal e); el artículo 38, inciso 3º de la Ley 715 de 2001 y la Ley 4 de 1992, disposiciones según las cuales, el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional y que por lo tanto las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse esta facultad.

El Tribunal Administrativo del Magdalena consideró, respecto de los decretos objeto del recurso de apelación, que vulneran normas de jerarquía constitucional al crear la prima de navidad, reglamentar su porcentaje, eventos para su procedencia y los empleados que no tendrían derecho a tal prestación, toda vez que tanto la Carta Política de 1886 como la de 1991 radican la competencia para regular el régimen prestacional en autoridades distintas a la asamblea departamental y al gobernador.

Al respecto, se observa:

En primer lugar es preciso establecer la naturaleza jurídica de la prima de navidad creada y modificada por los decretos 536 de 1971, 400 y 415 de 1977 respectivamente, por el gobernador del departamento del Magdalena, es decir, si se trata de un factor salarial o prestacional, aspecto relevante para determinar la competencia para su regulación, tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991.

Constituye salario todo lo que se paga directamente como retribución o contraprestación por el servicio, mientras que las prestaciones sociales se pagan con el fin de que el trabajador pueda sortear contingencias claramente identificables, como por ejemplo la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y la capacidad para laborar (vacaciones).

Las prestaciones sociales se establecen de manera general para todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos. El salario por su parte, se estima frente a casos particulares y concretos, atendiendo criterios objetivos como la naturaleza del cargo que depende de la responsabilidad y complejidad del mismo; y subjetivos, determinados por la persona que desempeña el empleo en donde se valora entre otras circunstancias, la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado(1).

Cada régimen prestacional determina qué factores salariales se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.

De acuerdo con lo anterior, es preciso señalar que de conformidad con el artículo 67 del Decreto 536 de 1971, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978 expedido por el gobernador del departamento del Magdalena, la prima de navidad, es una prestación social.

Ahora bien, establecida la naturaleza jurídica de la prima de navidad, procede la Sala a determinar la competencia para fijar el régimen prestacional en los departamentos, tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de la Carta Política de 1991.

Lo anterior por cuanto la Ordenanza 9 del 24 de noviembre de 1976 expedida por la Asamblea del Departamento del Magdalena y los decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 fueron expedidos por el gobernador del departamento del Magdalena en vigencia de la Constitución de 1886, así como de las reformas introducidas por los actos legislativos 3 de 1910, 1 de 1945 y 1 de 1968.

En un principio, el artículo 76 confirió al Congreso de la República la función de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones”. (num. 7º), también autorizó a esa corporación legislativa para “conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales”. (num. 3º), autorización que se reprodujo en el artículo 187 ibídem, al señalar que “Las asambleas departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso”.

El Acto Legislativo 3 de 1910, facultó directamente a las asambleas para fijar “...el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad ratificada por la Ley 4ª de 1913.

Posteriormente, el referido Acto Legislativo de 1945, reiteró tanto la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las asambleas departamentales, como la facultad conferida por el Acto Legislativo de 1910, para que éstas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos.

El régimen de competencias establecido en vigencia de la Constitución Política de 1886, después de ser modificada por el Acto Legislativo 1 de 1968.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 1968, modificatorio de la Constitución Política de 1886, introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel nacional, por las asambleas para la administración departamental y por los concejos en el orden municipal.

En lo que interesa al presente asunto, según lo anterior correspondía a las asambleas a nivel departamental la fijación de dichas escalas, mientras que a los gobernadores debían fijar sus emolumentos.

La ordenanza demandada, dispuso lo siguiente:

ART. 1º—Concédanse facultades extraordinarias al gobernador del departamento, hasta el 30 de septiembre de mil novecientos setenta y siete (1977), para lo consiguiente:

(...).

b) Modificar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y fijar normas sobre administración de personal.

(...)”.

En este orden, bajo la vigencia de la normativa en cita, los entes territoriales tenían competencia para fijar las escalas de remuneración, más no la modificación del régimen prestacional, en ese sentido respecto de la ordenanza demandada en cuanto le otorgó facultades extraordinarias al gobernador del departamento del Magdalena para modificar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos no desborda las facultades otorgadas por la Constitución de 1886.

El régimen de competencias vigente a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991.

La Constitución de 1991, retomó estos mismos lineamientos, atribuyendo a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, la facultad de establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica.

Fijó la competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados territoriales en primer término en el Congreso de la República que señala los principios y parámetros generales que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para determinarlo (art. 150 num. 19 lit. e) y f)).

Por su parte, el Gobierno Nacional debe fijar los límites máximos de los salarios de los servidores; a las asambleas departamentales (art. 300 num. 7º) y los concejos municipales (art. 313 num. 6º) determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Los gobernadores (art. 305 num. 7) y los alcaldes (art. 315 num. 7) deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, atendiendo las ordenanzas y acuerdos correspondientes.

Así las cosas, la Constitución Política de 1991, reservó la facultad de fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin embargo asignó a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la función de determinar las escalas salariales, esto es, para establecer los grados o niveles para las distintas categorías de empleos, pero no para crear elementos salariales o factores prestacionales.

En este orden de ideas, como lo ha precisado esta corporación, la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador y no a las corporaciones públicas territoriales. Igualmente, resulta evidente que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, pues la facultad atribuida a las asambleas y concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales.

Empero, esta corporación ha establecido que la legalidad del acto respecto de la competencia para su expedición, debe dilucidarse bajo los parámetros establecidos por las normas vigentes para el momento de su expedición.

En ese sentido, los decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 expedidos por el gobernador del departamento del Magdalena son posteriores a la expedición del Acto legislativo de 1968, lo cual implica que el gobernador del departamento del Magdalena no tenía facultad para crear prestaciones sociales, carácter que tiene como se vio la prima de navidad, y esa falta de aptitud en el ejercicio de esas funciones le impedía consagrar válidamente tal beneficio.

En conclusión, en materia prestacional, antes de la reforma de 1968 y después de esta, el único legitimado para fijarla es el Congreso de la República o el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias y en consecuencia es clara la falta de competencia del gobernador del departamento del Magdalena para crear y modificar la prima de navidad, pues como se ha señalado no tenía las facultades legales y constitucionales para el efecto.

Finalmente no resulta procedente alegar la existencia de derechos adquiridos en contra de la Constitución y la ley y no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 19 de agosto de 2009, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el Ministerio de Educación Nacional.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, artículo 2º Ley 4 de 1992.