Sentencia 2005-01375 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 760012331000200501375 01

Número interno: 0197-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Actor: Rubén Darío Corrales Corrales

Autoridades Nacionales

Bogotá D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la Resolución 3121 de 1º de diciembre de 2004, mediante la cual el director general de la Policía Nacional retiró del servicio activo al agente Rubén Darío Corrales Corrales por llamamiento a calificar servicios, se encuentra ajustada a la legalidad, o si por el contrario, quebrantó el ordenamiento jurídico superior por desconocer el estado de salud del actor y negar su derecho a permanecer vinculado en la institución.

Acto demandado

— Resolución 3121 de 1º de diciembre de 2004, mediante la cual el director general de la Policía Nacional retiró del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con los artículos 55, numeral 2º, y 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000 (fls. 2-4).

De lo probado en el proceso

— El 12 de febrero de 1998, el comandante zona central antinarcóticos suscribió el informe prestacional por lesiones 009, en el cual indicó que producto de una emboscada el 30 de marzo de 1997, en la jurisdicción de Los Espinos, municipio de Miraflores (Guaviare), el actor sufrió una caída de un helicóptero oficial que le causó lesiones graves en el estómago y el tórax, en el momento del accidente fue atendido con medicamentos pero en la actualidad presentaba un fuerte dolor en la costilla (sic) del lado izquierdo.

Como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con el artículo 35, literal b), se consideró que el señor Corrales Corrales, resultó lesionado en servicio activo por causa y razón del mismo, toda vez que estaba cumpliendo actividades propias del servicio como lo era la fumigación, “(...) siendo impactada la aeronave PNC-187, al salir a repeler el ataque cayó del helicóptero (...)” (fl. 13).

— El 26 de junio de 1998, el subdirector científico de la Clínica Mecal - oficina juntas médicas - Clínica Nuestra Señora de Fátima - Policía Metropolitana de Santiago de Cali, se dirigió a la jefe de recursos humanos Deval informándole que ese día el actor había sido evaluado por la junta de neurólogos, concluyendo que debía ser asignado a labores administrativas diurnas, en un lugar cercano a su residencia, “(...) por espacio de cuatro (04) meses a partir del 27 de junio de 1998, fecha en la cual termina su excusa del servicio (...). Al término de este tiempo se volverá a evaluar para decidir conducta a seguir (...)” (fl. 143, cdno. 3).

— Mediante acta de junta médica laboral 424 de 16 de octubre de 2001, se concluyó que el actor padecía esclerosis múltiple e hipertensión arterial, presentaba una incapacidad permanente parcial, catalogándolo como no apto para el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 53.20%, agregando que no existía relación con el informe 009 de 12 de febrero de 1998 (fls. 14-15 cdno. ppal.).

— A través del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 2119 de 7 de octubre de 2002, se modificó el anterior dictamen, precisando que los antecedentes, lesiones, afecciones o secuelas correspondían a esclerosis múltiple controlada y H.T.A. (sic); igualmente, se indicó que el señor Corrales Corrales padece incapacidad permanente parcial, “No apto”, con una disminución de la capacidad laboral del 27.55%, “enfermedad común”, sin relación con el informe 009 de 12 de febrero de 1998 (fls. 174-176, cdno. 3).

— En el expediente obran varias “excusas de servicio”, expedidas por el profesional de sanidad de la dirección de sanidad - seccional Valle y el profesional de la Clínica Nuestra Señora de Fátima - Policía Metropolitana de Santiago de Cali; también se allegó el folio de vida suscrito por el jefe de talento humano del distrito de Palmira, según los cuales el actor estuvo excusado de prestar el servicio por el período comprendido entre el 5 de febrero al 27 de abril de 1998; del 9 de agosto de 1998 al 7 de junio de 1999; del 3 de julio al 30 de septiembre de 1999; del 29 de octubre al 28 de diciembre de 1999; del 26 de enero de 2000 al 22 de diciembre de 2004 (fls. 30-69 cdno. ppal., 5, 11-23, 26, cdno. 3, 110-111, 166-170, 175-179, 185, 320-356, cdno. 3A).

— Mediante la Resolución 3121 de 1º de diciembre de 2004, el director general de la Policía Nacional retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con los artículos 55, numeral 2º, y 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000 (fls. 2-4).

— El subdirector de prestaciones sociales de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional certificó que al actor se le reconoció la asignación mensual de retiro a partir del 7 de marzo de 2005, liquidada en el 62% de las partidas computables, en cuantía de $ 805.340 (fl. 375, cdno. 3A).

— En el extracto de la hoja de vida elaborada el 7 de diciembre de 2004 por la jefe del área de talento humano - Deval, se consignó la siguiente información en relación con la situación laboral del señor Corrales Corrales (fls. 6-9):

• Estado laboral: incapacidades (excusa de servicio).

• Cargo actual: agente vigilancia

• Tiempo total de servicio: 17 años - 9 meses - 4 días.

• 8 condecoraciones (servicios distinguidos y menciones honoríficas), en el período comprendido entre el 29 de abril de 1991 y el 23 de octubre de 1997.

• 51 felicitaciones individuales y colectivas por buen desempeño laboral, incautación de elementos, operativos, consagración al trabajo y “resultado obtenido desp. funci.”, en el período comprendido entre el 23 de abril de 1988 y el 20 de agosto de 1997.

• No le figuran sanciones en los últimos 5 años.

Análisis de la Sala

Del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios

El Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, que fundamentó el acto demandado, en sus artículos 54, 55, numeral 2º, y 57, dispone:

“ART. 54.—Retiro. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los oficiales se hará por decreto del gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el director general de la Policía Nacional.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño o muerte(2).

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

(...).

2. Por llamamiento a calificar servicios.

(...).

“ART. 57.—Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del nivel ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”(3).

En relación con la figura del llamamiento a calificar servicios esta corporación, ha sostenido que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal(4).

El funcionario llamado a calificar servicios no queda desprotegido por el ordenamiento jurídico, toda vez que el retiro por la citada causal procede cuando el agente ha cumplido con el tiempo de servicio necesario para hacerse acreedor a la asignación de retiro; tampoco se vulnera el derecho al debido proceso, en consideración a que la decisión no corresponde a una sanción disciplinaria.

Por tratarse de una facultad discrecional, su ejercicio debe atender al criterio de razonabilidad, adecuarse a los fines de la norma que lo autoriza, guardando proporcionalidad con los hechos que le sirven de causa, en los términos del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, pues en un Estado social de derecho no existen poderes ilimitados o arbitrarios.

Ahora bien, en el sub lite el director general de la Policía Nacional, ejerció legítimamente la facultad discrecional para retirar del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios, pues de acuerdo con el extracto de la hoja de vida (fls. 6-9), para el momento de ordenar la desvinculación, el señor Corrales Corrales contaba con más de 17 años de servicio, que le permitían acceder a la asignación de retiro, toda vez que al tenor de lo dispuesto por los artículos 104 del Decreto 1213 de 1990 y 24 del Decreto 4433 de 2004, se requieren acreditar 15 años cuando el retiro lo dispone la Dirección General, como ocurrió en el presente caso(5).

En efecto, de conformidad con la certificación expedida por el subdirector de prestaciones sociales de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional (fl. 375, cdno. 3A), al demandante se le reconoció la asignación mensual de retiro a partir del 7 de marzo de 2005, liquidada en el 62% de las partidas computables, en cuantía de $ 805.340.

Empero, el señor Rubén Darío Corrales Corrales considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad porque la administración dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios sin consideración a su condición de salud y antecedentes clínicos, pese a que venía siendo tratado desde 1998 y hasta la fecha del retiro, con servicios especializados y siempre estuvo excusado del servicio en forma total y permanente.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que el actor sufría una discapacidad, por lo cual, el director general de la Policía Nacional no debió aplicar la mencionada causal de retiro, sino la establecida en el numeral tercero del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, esto es, por disminución de la capacidad sicofísica.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-381 de 2005, precisó que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica solo procede cuando el concepto de la junta médico laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Para arribar a esta conclusión, se expuso:

“(...) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución.

(...).

Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. (...) Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables.

(...)”.

Con fundamento en las pruebas allegadas al expediente, se observa que el 30 de marzo de 1997, el demandante se cayó de un helicóptero oficial y se lesionó gravemente el estómago y el tórax; el 26 de junio de 1998, el subdirector científico de la Clínica Mecal - oficina juntas médicas - Clínica Nuestra Señora de Fátima - Policía Metropolitana de Santiago de Cali, se dirigió a la jefe de recursos humanos Deval informándole que ese día el actor había sido evaluado por la junta de neurólogos, concluyendo que debía ser asignado a labores administrativas diurnas, por un período de 4 meses, contados a partir del 27 de junio de 1998 y cumplido este término sería evaluado nuevamente para determinar la conducta a seguir.

De acuerdo con la anterior recomendación, el señor Corrales Corrales debía desempeñarse en actividades administrativas entre el 27 de junio y el 27 de octubre de 1998; sin embargo, en el plenario obran varias incapacidades de las cuales se concluye que estuvo excusado del servicio antes y después de esa fecha, así:

• Del 5 de febrero al 27 de abril de 1998.

• Del 9 de agosto de 1998 al 7 de junio de 1999.

• Del 3 de julio al 30 de septiembre de 1999.

• Del 29 de octubre al 28 de diciembre de 1999.

• Del 26 de enero de 2000 al 22 de diciembre de 2004.

En este orden de ideas, el actor no alcanzó a desempeñarse durante 4 meses en actividades administrativas entre el 27 de junio y el 27 de octubre de 1998, como lo recomendó la junta de neurólogos, ya que en relación con ese período fue excusado del servicio desde el 9 de agosto de 1998 hasta el 7 de junio de 1999.

También se observa que las excusas del servicio se extendieron por un período superior a 5 años, es decir que en ese término el señor Corrales Corrales continuó vinculado con la institución, pero sin prestar efectivamente el servicio, situación que llama la atención de la Sala, pues resulta irregular que un servidor público permanezca incapacitado durante ese tiempo sin que la administración adopte las medidas necesarias para cumplir con el doble objetivo de definir su situación prestacional y a la vez garantizar la prestación del servicio. En efecto, el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, establece los siguientes términos para las incapacidades:

“Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, se realizará la valoración por parte de una junta médico laboral.

El dictamen de esta junta médico laboral tendrá el carácter de definitivo si no existieren posibilidades de recuperación.

Si se encontraren posibilidades de recuperación, el dictamen de esta junta tendrá el carácter de provisional y podrá ampliarse el término de la incapacidad hasta por doce (12) meses, prorrogables por otros doce (12) meses si subsisten las posibilidades de recuperación. Vencido este término la junta deberá realizar una nueva valoración y emitir un dictamen definitivo”.

Así las cosas, la Policía Nacional permitió que el señor Corrales Corrales continuara vinculado bajo reiteradas excusas del servicio, durante más de 5 años, superando el término legalmente establecido, sin realizar ningún tipo de labor de carácter policial o administrativa, situación que afectó la consecución de los fines institucionales, la prestación del servicio y quebrantó los principios de moralidad y eficacia que orienten la función pública, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política.

Ahora bien, durante el tiempo que el actor estuvo excusado del servicio, la junta médico laboral de la Policía Nacional expidió el Acta 424 de 16 de octubre de 2001, concluyendo que presentaba una disminución de la capacidad laboral del 53.20%; sin embargo el dictamen fue modificado mediante acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 2119 de 7 de octubre de 2002, indicando que la disminución de la capacidad laboral correspondía al 27.55%.

Conforme a lo anterior, advierte la Sala que el tiempo que el demandante estuvo excusado del servicio le permitió acceder a la asignación de retiro, toda vez que para el momento de expedirse el acto demandado, el interesado contaba con más de 17 años de servicio; también se observa que el porcentaje de invalidez que le asignó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no le permitía acceder a una pensión de invalidez, ya que tanto el Decreto 94 de 1989, como el 1796 de 2000 que lo modificó, exigen que esta corresponda al 75%.

Entonces, aunque el actor presentaba una disminución de la capacidad sicofísica, se concluye que esa no fue la razón del retiro del servicio, pues el último dictamen en relación con este aspecto se elaboró el 7 de octubre de 2002, pero su desvinculación ocurrió el 7 de diciembre de 2004, es decir que habían transcurrido más de 2 años y para ese momento ya se había intentado su reubicación en actividades administrativas, pero el demandante tampoco logró cumplir con estas y, en su lugar, estuvo excusado de prestar el servicio.

En anterior oportunidad, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de marzo de 2010, analizó un caso con contornos similares al presente, concluyendo que la pérdida de la capacidad laboral no necesariamente invalida la utilización de la figura del llamamiento a calificar servicios para disponer el retiro de un miembro de la Fuerza Pública, por considerar que no existió una relación de conexidad entre la discapacidad y la desvinculación. Al respecto, sostuvo(6):

“(...).

En el sub lite, se tiene que si bien es cierto de las pruebas que obran dentro del plenario (ver fl. 176, cdno. pruebas) al actor le fue diagnosticado un síndrome convulsivo tónico clónico generalizado, también lo es que tal circunstancia no alcanza a desvirtuar la legalidad del acto de retiro, pues aún cuando el actor tenía tal incapacidad ello no demuestra que efectivamente el retiro se haya dado por esa causa, más aún cuando de conformidad con las pruebas del plenario una vez se le diagnosticó con la mencionada enfermedad, 24 de octubre de 1996, no fue retirado sino traslado a la oficina de radicación del comando del departamento para que desempeñara labores de carácter administrativo.

(...).

Se encuentra a folio 3, la Resolución 3991 proferida con fundamento en la causal de llamamiento a calificar servicios establecida en los artículos 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1791 de 2000, acto acusado, en la que se observa que la misma fue expedida el 9 de noviembre de 2001, es decir, cinco años después de que se realizara la junta médica anteriormente mencionada.

Ciertamente, como se observa en el plenario, la causa como elemento mismo del acto administrativo de retiro, fue accionada en debida forma, pues de manera concomitante al fin del acto, se realizó para el buen servicio público, resultado este que no fue desvirtuado por el actor ya que no se demostró que la autoridad proferente del acto lo haya hecho con un fin distinto a este.

Luego entonces, no puede predicarse la violación del artículo 36 del Código Contencioso, pues para ello, debía evidenciarse que la decisión tomada por la administración no se adecuó a los fines perseguidos por la norma que autorizó el acto de retiro, y que a la vez, tampoco existió proporción con los hechos que sirvieron a su causa, por cuanto como ya se vio, solo se requería que el actor hubiera permanecido por más de 15 años al servicio de la entidad, como efectivamente sucedió.

(...)”.

En consecuencia, las pruebas allegadas al expediente permiten establecer que la administración utilizó en forma correcta la figura del llamamiento a calificar servicios, teniendo como finalidad el buen servicio público, situación que no fue desvirtuada por el actor, ya que no se demostró que el director general de la Policía Nacional hubiera actuado con un fin distinto a este. En efecto, no se logró establecer un nexo causal entre la disminución de la capacidad laboral que le fue dictaminada al señor Corrales Corrales con el retiro del servicio, por el contrario, la administración consintió que siguiera vinculado a la Policía Nacional durante más de 5 años, sin prestar el servicio, tiempo que le permitió acceder a la asignación de retiro y de esta manera percibir un ingreso que le garantizara su subsistencia.

Las circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo que según el demandante debieron garantizar su permanencia en la entidad, no generan, por sí solas, fuero de estabilidad en el empleo y mucho menos cuando las condecoraciones y felicitaciones constan hasta el año 1997, pues como quedó expuesto, desde 1998 el actor estuvo excusado de prestar el servicio. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha manifestado que la carrera para los miembros de la Policía Nacional es de carácter especial, y por ende, diferente a la administrativa, y que al miembro de la institución “(...) no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal (...)”(7).

En relación con la motivación de la resolución acusada que el actor echa de menos, esta corporación ha precisado que por tratarse de un acto discrecional esta no se requiere, máxime si el requisito establecido en la ley para el llamamiento a calificar servicios, fue acreditado por el actor, toda vez que permaneció durante más de 15 años al servicio de la institución(8).

Finalmente, la Sala no se pronunciará en relación con la pretensión encaminada a modificar el informe prestacional por lesiones 009 de 12 de febrero de 1998, pues tal petición no es congruente con la solicitud de reintegro y el referido acto no fue acusado a través de la presente acción, incumpliendo con el requisito establecido en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, según el cual cuando se demande la nulidad de un acto se debe individualizar con toda precisión.

Por las razones expuestas, el proveído impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda será revocado y, en su lugar, se negarán las pretensiones del demandante.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 29 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Rubén Darío Corrales Corrales contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. En su lugar,

Niéganse las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Reconócese personería al abogado Walter Mauricio Zuluaga Mejía, identificado con cédula de ciudadanía 86.049.145 y tarjeta profesional 166.109 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 213 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(2) Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-253 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(3) Ibídem.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, Expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12), actor: Víctor Hugo Pinzón Rojas.

(5) “ART. 104.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la dirección general, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

(...)”.

“ART. 24.—Asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en actividad. (...).

PAR. 1º—Los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

(...)”.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente 19001-23-31-000-2002-00444-01(0516-09), actor: Alfredo Jesús Riasco Reyes.

(7) Corte Constitucional, sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente 19001-23-31-000-2002-00444-01(0516-09), actor: Alfredo Jesús Riasco Reyes.