Sentencia 2005-01383 de agosto 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 17001-23-31-000-2005-01383-01 (17628)

Consejero Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: José Dávila S.A. En Liquidación

NIT. 0890803634-5

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil once.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se ajustan a derecho los actos demandados que modificaron la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 2001, en cuanto: (i) adicionaron ingresos originados en los contratos suscritos con terceros determinados sobre el valor total de la operación y no sobre la utilidad o los honorarios como lo señala el artículo 3º del Decreto 1372 de 1992; (ii) rechazaron la adición que hizo la demandante de la suma de $ 196.842.750 a manera de costos presuntos y (iii) rechazaron las deducciones solicitadas por la demandante al corregir la declaración con posterioridad al requerimiento especial.

1. Adición de ingresos.

La demandada en el recurso de apelación insiste en precisar que de acuerdo con la actividad de la demandante se concluye que no ejecutó contratos de obra ni tampoco de construcción sino que realizó ventas, entonces, la base gravable se debe determinar por el valor total de las operaciones y no sobre la utilidad, por lo que no es aplicable el artículo 3º del Decreto 1372 de 1992.

Al respecto la Sala advierte que el anterior argumento está relacionado con la adición de ingresos propuesta por la administración tributaria en el requerimiento especial en cuantía de $ 262.457.000 y que fue aceptada por la contribuyente al corregir el denuncio rentístico para adicionar en la mencionada suma los ingresos inicialmente declarados, por lo que quedó como valor declarado un total de $ 1.547.775.000 en el renglón total ventas brutas, tal como lo propuso la DIAN.

En esas condiciones, como este aspecto no fue objeto de discusión en la demanda ni fue analizado en la sentencia objeto de apelación, la Sala no se pronunciará sobre este punto.

2. Costos presuntos de los ingresos adicionados por valor de $ 196.842.750.

La demandante corrigió la liquidación privada con posterioridad al requerimiento especial para aceptar la adición de ingresos propuesta por la demandante y, además, incluyó en el renglón 41 la suma de $ 196.842.750 correspondiente al 75% del valor de los ingresos aceptados a manera de costo presunto, según el artículo 82 del estatuto tributario.

En el caso, en la visita de verificación practicada en las instalaciones de la actora, le fueron entregados a la funcionaria comisionada los auxiliares de las cuentas de ingresos de donde se dedujo la existencia de varios “contratos civiles de obra” por los cuales José Dávila S.A. liquidó el respectivo impuesto sobre las ventas.

Tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial de revisión, la DIAN afirmó que los “contratos civiles de obra” que figuraban sin declarar no eran contratos de construcción de bien inmueble, sino que en realidad se trataba de ventas de bienes descritos en los mencionados contratos, tales como: ventanas, marcos para naves niqueladas, puertas, biblioteca, suministro e instalación de vidrios, rejilla y lámpara, puerta plegable, persiana en madera, vidrio de mesa, cambio de perfiles, división baño, etc.(11)

El artículo 82 del estatuto tributario dispone:

ART. 82.—Determinación de costos estimados y presuntos. Cuando existan indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, puede fijar un costo acorde con los incurridos durante el año o periodo gravable por otras personas que hayan desarrollado la misma actividad del contribuyente, o hayan hecho operaciones similares de enajenación de activos, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables.

Su aplicación y discusión se hará dentro del mismo proceso.

Si lo dispuesto en este artículo no resultare posible, se estimará el costo en el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la respectiva enajenación, sin perjuicio de las sanciones que se impongan por inexactitud de la declaración de renta o por no llevar debidamente los libros de contabilidad.

De la norma transcrita se establece que para acudir a los costos presuntos deben reunirse varias condiciones.

1. En el proceso de fiscalización el funcionario debe encontrarse frente a alguna de las siguientes situaciones:

— Indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real, o

— Cuando no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos.

2. En caso de que alguna de las anteriores situaciones se presente, puede acudirse a costos incurridos por otras personas que hayan desarrollado la misma actividad del contribuyente, o hayan hecho operaciones similares de enajenación de activos, atendiendo a datos estadísticos de diferentes entidades.

3. En caso de no ser posible ninguna de las anteriores opciones para determinar el costo presunto, el costo se estima en el 75% del valor de la respectiva enajenación.

La Sala advierte que en el caso no se configura ninguna de las situaciones a que alude el inciso primero del artículo 82 del estatuto tributario. En efecto, no puede hablarse ni de indicios ni tampoco del desconocimiento de los costos o que no puedan ser determinados por el contribuyente mediante pruebas directas o indirectas.

Para la Sala resulta facilista la actitud del contribuyente de limitarse a solicitar al funcionario fiscalizador la aplicación de costos presuntos con la simple afirmación de que todo ingreso apareja un gasto, cuando la norma tributaria en comento exige la confluencia de varias situaciones indispensables para su aplicación. En el caso no está demostrado por qué el contribuyente no puede determinar los costos de los ingresos que fueron adicionados ni adelantó una actividad probatoria tendiente a establecer que los costos relacionados con los ingresos adicionados no estaban incluidos en la declaración, máxime cuando la DIAN pidió los respectivos soportes de costos declarados sin encontrar alguna inconsistencia frente a los ingresos incluidos en su denuncio privado.

Tampoco el contribuyente precisa por qué no tiene las pruebas o soportes de sus costos o la dificultad que tiene para poder determinarlos.

En esas condiciones, no procede la aplicación del artículo 82 del estatuto tributario. Prospera el cargo.

3. Deducciones.

La actora en la declaración inicial de 8 de abril de 2002, liquidó por concepto de deducciones la suma de $ 198.930.000. Luego, con ocasión del emplazamiento, corrigió la liquidación el 23 de mayo de 2003, para aumentar ese valor a $ 264.530.000, porque, según lo manifestó en la respuesta al requerimiento, no habían sido incluidas deducciones “con el fin de acogernos al beneficio de auditoría”.

La administración tributaria aceptó únicamente la suma de $ 198.921.000, porque solicitó su comprobación mediante oficio del 29 de octubre de 2003 y recibió la contabilización registrada en los libros auxiliares de los que solo pudo verificar deducciones por el valor antes indicado(12).

Sin embargo, la demandante ni en sede gubernativa ni ante esta jurisdicción demostró la realidad de las deducciones declaradas y se limitó a argumentar su no inclusión en la liquidación inicial para acogerse al beneficio de auditoría, lo cual no puede ser de recibo por la Sala, teniendo en cuenta que para la aceptación de deducciones deben demostrarse los elementos previstos en el artículo 107 del estatuto tributario, además de estar soportadas debidamente.

Prospera el cargo.

3. Sanción por inexactitud.

Sobre este punto, no existe duda de que el demandante omitió declarar ingresos, hecho aceptado ante la administración y que no puede ser ahora desvirtuado, lo cual constituye causal para la imposición de la sanción por inexactitud, tal como fue liquidada en los actos demandados, pues las correcciones realizadas por el contribuyente no pueden ser aceptadas para efectos de su disminución.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión del tribunal y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas del 27 de noviembre de 2008. En su lugar,

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(11) Folio 110, cuaderno principal. Liquidación oficial de revisión.

(12) Este valor fue el aceptado por la DIAN en el requerimiento especial, pero en la liquidación oficial de revisión se determinó que del total declarado por la demandante por la suma de $ 264.530.000, no estaban debidamente soportadas deducciones por $ 247.555.311, sin embargo, la administración mantuvo su glosa por $ 198.921.000 “con el fin de no hacer más onerosa en esta instancia la carga impositiva a cargo de la sociedad (...) y en aplicación del espíritu de justicia establecido en el artículo 682 del estatuto tributario, (...)” (fl. 114, cdno. ppal.)