Sentencia 2005-01423 de mayo 21 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Radicación Nº 76001 23 31 000 2005 01423 01

Actor: Oscar Antonio Morales Pinzón.

Demandado: Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social

Naturaleza: Acción popular.

Bogotá, D.C., veintiuno de mayo de dos mil ocho.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de octubre 14 de 2005, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

1. Demanda(1).

El 13 de abril de 2005, el señor Oscar Antonio Morales Pinzón, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la libre competencia económica, y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales estimó vulnerados por parte del Municipio de Cali-Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social.

1.1. Hechos(2).

— La Asojac Municipal de Cali, con personería jurídica Nº 001702 de 21 de diciembre de 1973, que tiene afiliadas a 467 juntas de acción comunal de corregimientos, veredas y 21 comunas del Municipio de Santiago de Cali, llevó a cabo una elección de dignatarios el 25 de julio de 2004;

— La referida elección fue impugnada, mediante la presentación de la demanda correspondiente, ante el Comité de Convivencia y Conciliación de la Federación de JAC del Valle del Cauca;

— La demanda mencionada se contestó por el presidente electo de la Asojac Municipal de Cali, Otto Iván Rodríguez Bosio, quien presentó demanda de reconvención, en virtud de que la impugnación de la elección no se encontraba ajustada a los estatutos de la Asojac, los cuales determinan que para poder entablar demanda de impugnación de elecciones, las juntas de acción comunal demandantes deben encontrarse al día con sus cuotas administrativas. En consecuencia, en la demanda de reconvención se solicitó que para que el comité pudiera conocer de la demanda de impugnación, se debía efectuar el cobro de las respectivas cuotas administrativas de los impugnantes, toda vez que no estaban a paz y salvo por dichos conceptos;

— La Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social del Municipio de Cali (en adelante “secretaría”), por medio de la Resolución Nº 704 del 6 de octubre de 2004(3), rechazó el registro de todas las personas que fueron elegidas el 25 de julio de 2005 para ocupar las dignidades correspondientes a la Asojac Municipal de Cali;

— La secretaría anuló los fallos del Comité de Convivencia y Conciliación de la Asociación de Juntas de Acción Comunal del Municipio de Cali, (en adelante “Asojac”), que se relacionan a continuación:

“Fallo Nº 006 del 22 de agosto de 2004, el cual resuelve una demanda de impugnación de la JAC del barrio R/blica (sic) de Israel.

Fallo del 14 de octubre del 2004 por el cual se resuelve una demanda de impugnación de la JAC del barrio R/blica (sic) de Israel.

Fallo 048 del 17 de diciembre del 2004, con el cual se resuelve una demanda de impugnación de la JAC del barrio Primavera.

Fallo 01B del 10 de agosto de 2004, por el cual se decide una demanda de impugnación de la JAC del barrio Primavera.

Fallo 0021 del 22 de agosto de 2004, por el cual se decide una demanda de impugnación de la JAC del barrio Nueva Base”.

— La secretaría anuló los fallos referidos mediante las siguientes resoluciones:

Resolución 645 del 27 de julio del 2004. Por medio del (sic) cual anula la elección de dignatarios de la JAC del barrio República de Israel, revocada por la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Valle

Resolución 1034 de octubre 27 de 2004, por medio de la cual vuelve y anula la elección de dignatarios de la JAC del barrio R/blica (sic) de Israel, sin terminar la primera instancia ordenada por la Secretaría Jurídica de la gobernación del Valle, y ordenado por el artículo 22 del Decreto Reglamentario 2350 de 2003 de la Ley 743 de 2002.

Resolución 1242 del 6 de diciembre de 2004, por medio del (sic) cual se resuelve un recurso de reposición de impugnación de la Resolución 1034 de octubre 27 de 2004, por lo cual resuelve no revocar la resolución mencionada argumentando que se agotó la vía gubernativa comunal y que no procede recurso alguno. Cuando la instancia comunal no se había agotado, en esta instancia, las partes deciden conciliar, dando trámite a cosa juzgada, terminando el proceso en la instancia comunal con el fallo Nº 006 del 14 de septiembre de 2004, acta de conciliación del 6 de diciembre de 2004, donde quedan electos en la JAC del barrio R/blica (sic) de Israel los siguientes dignatarios:

Delegados: Oscar Morales Pinzón, Diego F. Gaviria y Zoraida García

Conciliadores: María Margarita Meneses, Carlos Angulo, Lorena Amelines

Tesorero: Alba Nubia Sierra, Margarita Marín

Resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004. Con la cual anula la elección de la JAC del barrio Primavera, la cual expiden sin haber terminado la primera instancia comunal de la demanda de impugnación presentada contra la elección del barrio Primavera, vulnerando el derecho también del debido proceso y el artículo 22 del Decreto Reglamentario 2350 de 2003, de la Ley 743 de 2002, como prueba de esta infracción penal, alzada por las vías de hecho, tenemos que el fallo de la Asojac, fue expedido el 31 de diciembre de 2004, dado por el comité de convivencia y conciliación; el de la Secretaría de Desarrollo Territorial fue expedido antes, el día 2 de diciembre de 2004. Se globoliza (sic) la vulneración al debido proceso comunal al no esperar a que se agotara la primera instancia.

Resolución 1326 de diciembre de 2004, expedido por la Secretaría de Desarrollo Territorial, que anula el fallo 01B del 10 de agosto de 2004, expedido por el Comité de Convivencia de la Asojac, vulnerando también el debido proceso comunal ya que los disciplinados en el proceso de impugnación contra las elecciones de la JAC, del barrio Olaya Herrera no interpusieron los recursos en términos legales de ley (sic).

Resolución 77 de 11 de febrero de 2005, con la cual la Secretaría de Desarrollo Territorial, anula el fallo Nº 021 de 17 de diciembre de 2004, expedido por el comité de convivencia y conciliación, también violando el debido proceso comunal, ya que de oficio abocó el conocimiento sin haberse terminado la primera instancia comunal aceptando un recurso de apelación fuera de términos legales de ley. Nueva Base”.

— La secretaría ha expedido resoluciones para la creación de asociaciones por comunas, sin cumplir con los requisitos de la Ley 473 de 2002;

— La secretaría celebró un contrato con la Fundación Funda-Autónoma, por valor superior a cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000.00), para promocionar la creación de asociaciones por comunas, Asocomunas, y la contrató para la capacitación del certamen electoral de las JAC que tuvo lugar el 25 de abril y el 25 de julio de 2004;

— El actor popular ha presentado dos acciones de tutela en contra de la secretaría por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido, a la libertad de trabajo; en el mismo sentido, la Asojac, por intermedio de Otto Iván Rodríguez, presentó una acción de tutela, así como también lo hicieron la Junta de acción comunal del barrio Olaya Herrera, por intermedio de Arturo de Jesús Atehortua, y la del barrio Primavera.

1.2. Pretensiones.

En consecuencia, el actor popular solicitó que se declarara la suspensión provisional, en la admisión de la demanda, y la nulidad, en la sentencia, de los siguientes actos administrativos, expedidos por la Secretaría:

1. Resolución 0645 del 27 de julio de 2004.

2. Resolución 1034 del 27 de octubre de 2004.

3. Resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004.

4. Resolución 1326 de diciembre de 2004.

5. Resolución 0077 del 6 de octubre de 2004.

6. Resolución 0704 del 6 de diciembre de 2004.

7. Resolución 1241 del 6 de diciembre de 2004.

Y, así mismo:

“Una ves (sic) admitida esta acción popular, solicito correr traslado a la Secretaría para conformar la unidad procesal del litigio, hasta que haya sentencia a favor de las JAC decretando la nulidad de los actos administrativos suscritos en las resoluciones que infringen la Ley 743 de 2002 y su Decreto Reglamentario 2350 de 2003, vulneración de la autonomía de las JAC y a sus estatutos, que están siendo vulneradas en sus derechos fundamentales y una vez decretada la nulidad, se ordene el restablecimiento del derecho vulnerado.

Como pretensión solicitamos el restablecimiento del derecho de los fallos proferidos por la Asojac Municipal y la nulidad del rechazo a la inscripción de los dignatarios elegidos por la Asojac municipal por los actos administrativos proferidos por la secretaría.

Solicitamos el reconocimiento provisional en la admisión de la demanda, de los fallos proferidos por el Comité de Convivencia y Conciliación de la Asojac Municipal de Cali, los cuales en la página primera relaciono y solicito de oficio a la Secretaría de desarrollo territorial, ya que ellos poseen copia de todos ellos.

Se de el reconocimiento provisional de los dignatarios electos del barrio República de Israel, reconocidos por el fallo de la Asojac municipal, en acta de conciliación Nº 01 de diciembre 6 de 2004, que se anexa al proceso.

(...).

Finalmente, bajo el título de petición especial:

“Solicito como pretensión principal la indemnización a favor de las JAC, Asojac municipal de Cali, perjudicadas en la vulneración de sus derechos la suma de Mil millones de pesos ($ 1.000’000.000.oo).

Teniendo como base que la Asojac municipal no pudo contratar la interventoría del MIO, contrato que en igualdad de condiciones y de conformidad con el problema socioeconómico de la ciudad de Cali, era la más opcionada para entrar a ganar el concurso de méritos por más de Tres mil millones de pesos ($ 3.000’000.000.oo)”(4).

2. Admisión de la demanda(5).

El 15 de abril de 2005 el a quo profirió el auto admisorio de la demanda, por medio del cual corrió traslado al demandado y ordenó que se publicara un aviso informando a la comunidad en los términos de la Ley 472 de 1998.

El 18 de abril de 2005 se notificó al Municipio de Santiago de Cali(6) .

El 19 de abril de 2005 el a quo publicó un aviso en la Secretaría de la misma corporación, para comunicar al público sobre la existencia del proceso (7) .

3. Contestación de la demanda.

El 29 de abril de 2005 se presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la contestación de la demanda por parte del Municipio de Santiago de Cali(8) . La misma fue suscrita por Roberto Hurtado Victoria, Profesional Universitario de la Secretaría(9) , quien actúa en virtud del poder concedido por Juan Gabriel Rojas Girón, Director Jurídico de la Alcaldía(10) .

Los argumentos de la defensa se pueden resumir en los siguientes términos:

— El demandante ha intentado por la vía de la acción de tutela, con base en los mismos hechos, la protección de los derechos supuestamente vulnerados, y tales procesos han terminado con fallos a favor de la administración, reconociendo el cumplimiento que ésta ha dado a la normatividad comunal;

— Las resoluciones 0645, 1034, 1224, 1326, 0077, 0704, 1241 fueron expedidas por la Secretaría en cumplimiento de las normas legales, dado que actuaron como segunda instancia respecto de las decisiones tomadas por el Comité de Conciliación de los organismos comunales mediante los fallos 006, 048, 01B, 021 y el fallo del 14 de octubre;

— El contrato que celebró la entidad territorial con Funda Autónoma para “dinamizar” la elección se hizo con base en criterios objetivos, en cumplimiento de las normas legales. El artículo 32 de la Ley 743 de 2002 no obliga a la administración a celebrar contratos con las asociaciones de juntas de acción comunal;

— El supuesto perjuicio derivado de la falta de inscripción de los dignatarios, consistente en su imposibilidad de contratar, especialmente, la interventoría del Transporte Masivo Integrado de Occidente (MIO), no existe; la misma Asojac cerró las puertas a la contratación debido a que no hizo una reforma de sus estatutos para conformar la Comisión Empresarial, la cual de acuerdo con el Decreto 2350 de 2003, reglamentario de la Ley 743 de 2002, es la única forma como un organismo comunal puede contratar;

— La pretensión económica del demandante se fundamenta en una mera expectativa, es decir, en la eventualidad de haber podido ganar un concurso de méritos;

4. Denegación de solicitud de suspensión provisional.

El 4 de mayo de 2005 se profirió un auto (11) por parte del a quo, en virtud del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones por cuanto la supuesta violación de las normas, alegada por el actor popular, no aparecía de bulto, ni era ostensible.

5. Aceptación de coadyuvancia.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la providencia judicial referida del 4 de mayo de 2005, aceptó como coadyuvantes en la presente acción a: Josefina Muñoz García, Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Ignacio Rengifo; Isaías Cortés y Flor Elena Botina, miembros de la Comisión de Convivencia y Conciliación de la Asojac del Municipio de Santiago de Cali; Raúl Castillo Rincón, Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio la Primavera.

Posteriormente, por medio de auto del 14 de junio de 2005(12) , aceptó como coadyuvantes a Arturo de Jesús Atehortua, Francisco Quiceno, Héctor Julio Aguirre, Luis Armando Rondón y Henry “Watusy” Rodríguez Mina.

6. Audiencia especial de pacto de cumplimiento.

De conformidad con lo ordenado por el auto del 11 de julio de 2005 (13) , el primero de agosto de 2005 tuvo lugar la audiencia, con la presencia del actor popular, del representante del Ministerio Público y del apoderado de la entidad demandada.

La audiencia terminó sin que se lograra un pacto de cumplimiento (14) .

7. Alegatos de conclusión.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 9 de septiembre de 2005 (15) , dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión.

7.1. Municipio de Santiago de Cali (16) .

La entidad estatal demandada precisó que:

— La secretaría tiene la competencia, por delegación de la Alcaldía, para adelantar las funciones relacionadas con la “...aprobación, revisión y control de las actuaciones de las juntas de acción comunal, juntas de vivienda comunitaria y asociaciones comunales de juntas domiciliadas en la municipalidad...”;

— la comisión de convivencia y conciliación de la Asociación de Juntas Comunales del Municipio de Santiago de Cali, en ejercicio de la supuesta autonomía comunal que le permite decidir sus propios conflictos y a pesar de que el período de sus miembros se terminó el 31 de agosto de 2004, siguió profiriendo fallos y decisiones hasta diciembre de ese mismo año;

— la comisión de convivencia y conciliación de la Asociación de Juntas Comunales del Municipio de Santiago de Cali actuó irregularmente con aquellas personas que impugnaron las elecciones de dignatarios, por cuanto les cobró, como costas del proceso, sin que los Estatutos la autorizaran, una suma de $ 50.000.00, y además, excluyó a algunos de ellos del libro de registro de afiliados por períodos superiores a 6 meses;

— las actuaciones violatorias de la legislación comunal llevada a cabo por la Asojac (entre otras, la falta de reemplazo del libro de registro de afiliado a pesar de su deterioro, las inscripciones posteriores a la fecha límite correspondiente), condujeron a la Secretaría a no conceder el registro de los dignatarios elegidos;

— para efectos de rodear el proceso de la transparencia y de las garantías necesarias, se debe convocar a los delegados para una nueva elección de dignatarios.

7.2. Actor popular(17).

El demandante concluyó que:

— La secretaría ha debido inscribir a los dignatarios elegidos el 25 de julio de 2004 para la Asociación de Juntas de Acción Comunal del Municipio de Santiago de Cali, por cuanto la impugnación presentada en contra de las elecciones no impedía el registro respectivo, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 743 de 2002; se podía proceder con la inscripción siempre que se cumpliera con los requisitos, y en este caso se cumplió con ello, mediante la presentación de “...el acta de elección de la asamblea firmada por el tribunal de garantías...”;

— La secretaría ha debido inscribir a los dignatarios de la Junta de Acción Comunal del barrio República de Israel en lugar de proceder con la anulación de la elección, dado que no tenía competencia legal para ello;

— La secretaría, en contra de las disposiciones legales, entró a conocer y decidir respecto de impugnaciones que solo podía conocer y decidir en segunda instancia, cuando se agotara la primera frente a las autoridades comunales y se presentara el recurso de apelación correspondiente;

— La falta de reconocimiento a los dignatarios elegidos ha llevado a la suspensión de la personería jurídica de Asojac, cuestión que le ha ocasionado perjuicios consistentes en la imposibilidad de: cobrar las cuotas administrativas correspondientes a los morosos (supera los $ 200.000.000.00); participar en la contratación de proyectos deportivos (sobrepasa los $ 2.000.000.000.00); y de socializar proyectos por situado fiscal (“que se asigna a cada comuna por un valor de $ 700.000.000.00 para un total de $ 14.700.000.000.00”). Con base en lo anterior, se estiman los perjuicios económicos en $ 1.000.000.000.00.

— No es válido como argumento para anular los fallos del comité conciliador decir que el período propio de sus miembros ya había terminado, debido a que la misma Secretaría, mediante Resolución 176 del 11 de junio de 2004, reconoció que el comité estaba vigente hasta que no se hiciera el registro del nuevo nombramiento;

8. Sentencia de primera instancia(18).

El 14 de octubre de 2005 se profirió por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca la sentencia recurrida, la cual comprende las consideraciones y decisiones que a continuación se refieren:

— Las resoluciones 645 del 27 de julio de 2004, 704 del 6 de octubre de 2004, 1034 del 27 de octubre de 2004 y 1242 del 6 de diciembre de 2004, relacionadas con el proceso de elección del barrio República de Israel; la Resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004, referida al barrio Primavera; la Resolución 1326 del 30 de diciembre de 2004, concerniente al barrio Olaya Herrera; no vulneran la Ley 743 de 2002, ni el Decreto Reglamentario 2350 de 2003.

— La autonomía de las organizaciones comunales para tomar decisiones no constituye el otorgamiento de facultades omnímodas que entren en conflicto o se sobrepongan a las competencias de la administración, de suerte que los límites establecidos por la Constitución Política y por la ley a la actividad comunal, encuentran en las autoridades de inspección el organismo competente para el ejercicio del control correspondiente.

— En concreto, el artículo 1º de la Ley 753 de 2002, modificatorio del 143 de la Ley 136 de 1994, radica en los alcaldes “...los alcaldes de los municipios clasificados en categoría primera y especial, el otorgamiento, suspensión y cancelación de la personería jurídica, así como la aprobación, revisión y control de las actuaciones de las juntas de acción comunal, junta de vivienda comunitaria y asociaciones comunales de juntas domiciliadas en la municipalidad, de conformidad con las orientaciones impartidas al respecto, por el Ministerio del Interior”;

— La secretaría conoció en segunda instancia de los conflictos referidos a las elecciones de las juntas de acción comunal de los barrios República de Israel, Primavera y Olaya Herrera, luego de que tales disputas fueron conocidas en primera instancia por la asociación de juntas de acción comunal, es decir, se cumplió con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 743 de 2002 y en el 22 del Decreto 2350 de 2003;

— El demandante no probó la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, libre competencia económica y derechos de los consumidores y usuarios;

— En relación con las pretensiones indemnizatorias por valor de $ 1.000.000.000.00, y la solicitud de un incentivo de $ 150.000.000.00 a favor del actor popular, se concluyó que la acción popular no tiene naturaleza resarcitoria, y que el incentivo solo se debe pagar en el evento en que la acción haya prosperado;

— Finalmente, se denegaron las pretensiones de la demanda y la solicitud de la entidad demandada de que el actor popular fuera condenado en costas;

9. Recurso de apelación.

En la oportunidad legal debida se presentaron los siguientes recursos de apelación:

9.1. Actor popular(19).

El 16 de noviembre de 2005, el actor popular recurrió el fallo del a quo, para lo cual reiteró los argumentos planteados a lo largo del proceso y añadió que la actuación de los funcionarios de la Secretaría se hallaba tipificada en los punibles de prevaricato y abuso de autoridad, así como también que constituía una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido. En concreto señaló que:

— La secretaría ha debido inscribir a los dignatarios de la Asojac elegidos el 25 de julio de 2005 por cuanto legalmente era su obligación proceder en tal sentido;

— La secretaría no es el órgano competente para decidir las impugnaciones a las elecciones de las juntas de acción comunal y de las asociaciones respectivas, por cuanto solo puede avocar conocimiento cuando se ha presentado un recurso contra la decisión tomada por el órgano comunal correspondiente, y en los casos aquí referidos la Secretaría procedió sin que se presentaran tales recursos;

— La violación del debido proceso en relación con la falta de inscripción de los dignatarios por parte de la Secretaría, ha sido reconocido en diferentes fallos de tutela;

Finalmente, solicitó al ad quem que:

“... deje sin piso la presente sentencia y se sirva ordenar la inscripción y el reconocimiento de manera inmediata de la

Asociación de juntas de acción comunal del municipio de Cali, Asojac municipal de Cali...

Que se ordene la Inscripción (sic) de los dignatarios de las JAC del barrio Primavera, Olaya Herrera y R/blica (sic) de Israel, ordene la convocatoria a elecciones del barrio La Nueva Base y Las Américas, de conformidad a los fallos proferidos por el Comité Conciliador de la Asojac.”

9.2. Coadyuvante Otto Iván Rodríguez Bossio(20).

El 21 de noviembre de 2005 se presentó el recurso con base en elementos similares a los del actor popular. También se dijo que:

— Hubo prevaricato por omisión por parte de la Secretaría al negarse a registrar a los dignatarios elegidos el 25 de julio de 2004;

— Hubo usurpación de funciones por parte de la secretaría al desconocer lo dispuesto por la Federación de Juntas del Valle del Cauca en el fallo 001 del 5 de abril de 2005, donde se ordenó hacer la inscripción de los dignatario de Asojac.

10. Actuación en segunda instancia.

10.1. Concesión y admisión del recurso.

Por medio de auto del 2 de diciembre de 2005 (21) , el a quo concedió el recurso de apelación propuesto, el cual fue admitido por el ad quem, mediante auto del 29 de marzo de 2006 (22) .

10.2. Alegatos de conclusión.

Por medio de auto del 10 de mayo de 2006 (23) se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión, no obstante, estas guardaron silencio.

10.3. Pruebas de oficio.

Mediante auto del 18 de julio de 2007 (24) se ordenó por parte de la Sala oficiar al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Secretaría, al Concejo Municipal de Santiago de Cali y a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, con la finalidad de que aportaran ciertas pruebas documentales necesarias para tomar la decisión de segunda instancia.

Una vez aportados los documentos, mediante auto del 7 de marzo de 2008(25) , se incorporaron al proceso, y se dio traslado de los mismos a las partes para que pudieran tacharlos de falsos. De acuerdo con lo que obra en el expediente, no se presentó tacha alguna.

Consideraciones

En primer lugar, la sala estudiará los derechos colectivos cuyo amparo se pretende, y la procedencia de la acción popular para anular actos administrativos.

1. Derechos colectivos supuestamente vulnerados.

En la demanda se hace referencia a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios.

1.1. Moralidad administrativa.

La moralidad administrativa ha sido objeto de un buen número de esfuerzos jurisprudenciales para darle alcance y definición, como consecuencia de los cuales se ha dicho que se atenta contra tal derecho colectivo, entre otros eventos: cuando se transgrede la legalidad en razón a finalidades de carácter particular (26) , noción que la aproxima a la desviación de poder (27) ; cuando se va en contra de los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes (28) ; cuando se interpretan y aplican normas legales o decisiones judiciales en un sentido que se aparta de forma protuberante u ostensible del debido entendimiento de las mismas (29) .

La relación entre la moralidad y la juridicidad debe tener un espacio en esta providencia para efectos de dar un alcance más preciso a lo dicho recientemente por la Sala, a saber:

la moral administrativa también se halla por fuera de las normas, pero dentro del comportamiento que la sociedad califica como correcto y bueno para las instituciones públicas y sus funcionarios, en relación con la administración del Estado. Esta fuente de la moral administrativa exige del juez mayor actividad judicial, pero con ayuda de la razón y del sentido común ético puede calificar los distintos comportamientos administrativos a la luz de la moral exigible de quien administra la cosa pública” (30) . (negritas fuera de texto).

La sala considera, con base en la Constitución Política y en las normas legales, que el sistema jurídico colombiano precisa de la consagración en los textos jurídicos de las reglas que se aplican, y de los valores y principios que lo inspiran, para que éstos sean vinculantes, de suerte que no puede haber una fuente jurídica sin reconocimiento o desarrollo constitucional o legal.

No significa lo anterior que esté proponiendo una interpretación restringida del orden jurídico a lo expresamente dispuesto en las normas, dado que existen fuentes jurídicas que se pueden extraer mediante una labor de interpretación del mismo ordenamiento, sin que éste haya prescrito literalmente su contenido, como es el caso de la costumbre, la buena fe, las buenas costumbres, la analogía (iuris y legis), los principios generales del derecho, entre otras, pero siempre dentro del ámbito de lo consagrado por las normas.

La moralidad administrativa entendida en los términos en que aparece en el fallo referido, como aquello que la sociedad califica como “correcto” y “bueno” para las instituciones públicas y sus funcionarios aun cuando esté por fuera de lo prescrito por la Constitución Política y la ley, resulta sumamente vago e impreciso como para que sea establecido en calidad de límite a las actividades de la administración.

Para la sala, es completamente claro que las más de las veces la moral (o lo correcto o lo bueno) nutre al derecho, de forma tal que aquella subyace a éste y se constituye en una parte importante de su estructura; en tales casos se presenta, bajo la exteriorización de una norma, de manera concomitante, un contenido moral y uno jurídico que vinculan imperativamente a los miembros del conglomerado social. Es ese contenido moral, cuando se hace referencia a la moralidad administrativa, el que se ampara como derecho colectivo, y es por ello que la protección comprende un ámbito diferente del de la legalidad, entendida en su connotación pura y simple de juridicidad.

Pero la moralidad que se protege como derecho colectivo ha de estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios jurídicos que inspiran la actuación administrativa, para que sea susceptible de protección por esta vía. No es aceptable predicar su infracción cuando quiera que se vaya en contra de lo que es “correcto” y “bueno” de conformidad con el “sentido común ético” y la “razón”, sin que se exija como condición necesaria para ello la concurrencia de tales elementos con la vulneración de una norma legal o de un valor o principio constitucional.

El derecho es una ciencia social, en la cual la objetividad se presenta como lo que es generalmente aceptado por la comunidad, cosa que se puede lograr con la expedición de normas legales, con el desarrollo de valores y principios constitucionales y con el comportamiento conforme, congruente, lícito y reiterado de los asociados, como ocurre con el evento de la costumbre praeter legem.

Pero esa objetividad no se logra si se recurre, sin consultar a las normas, a términos como “correcto”, “bueno”, “razón”, los cuales, a pesar de contar con un significado natural y obvio en las diferentes acepciones que la perspectiva del lenguaje brinda, en los terrenos del derecho dan lugar a las más enconadas discusiones por la dificultad de su concreción, aplicación y acertamiento, y más aún por los riesgos que representan para la administración de justicia, al constituir un reto para los intentos de dar seguridad jurídica a la sociedad. Más difícil todavía resulta establecer el alcance del “sentido común ético” como factor para ponderar la amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, dada la falta total de desarrollo de esta fórmula dentro de nuestra tradición jurídica.

Esa indeterminación abre un espacio para el libre juego de las tendencias políticas, sociales, éticas y morales del juez, quien a pesar de desempeñar una actividad judicial, como individuo, de manera consciente o inconsciente, difícilmente renunciará a lo que tales inclinaciones le sugieren en su tarea de determinar en el caso concreto, y por fuera de lo que las normas ordenan, lo que es “correcto” y “bueno”, de acuerdo con la “razón” y el “sentido común ético”.

Con anterioridad se ha dicho que la moralidad integra al derecho, y que la moralidad administrativa integra a los valores, principios y normas correspondientes, razón por la cual cuando se trate de una vulneración a la moralidad administrativa como derecho colectivo debe evidenciarse en el proceso la violación de los dos contenidos, es decir, del contenido moral y del contenido jurídico de la norma, entendiéndose por la vulneración del primero, según el caso concreto, la mala fe, las irregularidades, el fraude a la ley, la corrupción, la desviación de poder, entre otras conductas que representan un desarrollo de conceptos morales, y que además están contempladas en el ordenamiento jurídico.

El juez se encuentra investido en todo momento de un grado importante de subjetividad respecto de sus fallos, pero esa subjetividad debe tener como asidero un objeto sobre el cual pueda desarrollar sus apreciaciones, es decir, unos cimientos firmes para edificar su decisión. La Sala considera que los valores, principios y las leyes son esas bases firmes a las cuales se debe recurrir siempre que se adelante un juicio sobre la amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, para determinar el alcance de esta última en el caso concreto, pero jamás puede la subjetividad judicial buscar el título que legitima su acción en elementos extranormativos que no resultan homogéneos, inequívocos, precisos, es decir, que no son objetivos.

En consecuencia, la sala afirma que lo “correcto”, lo “bueno” y la “razón”, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas, dado que tales conceptos deben hacer parte de los valores o principios constitucionales, o de las normas legales que se toman como elemento objetivo para definir la correspondiente amenaza o vulneración. Es la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilita que su infracción sea sancionada.

1.2. Defensa del patrimonio público.

El concepto de patrimonio público que ha dado la jurisprudencia asume como punto de partida la relativa claridad conceptual que tiene la noción de patrimonio (31) . En tal dirección, se dijo por el Consejo de Estado en un primer momento, que se trataba de la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva (32) .

No obstante lo anterior, en un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, se amplió este contenido involucrando bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población. En esta oportunidad se expresó esta Sección de la siguiente forma (33) :

“Aprovecha la sala esta oportunidad para señalar que el alcance de la noción de patrimonio público, prevista en el artículo 4º de la Ley 472, naturalmente incluye los bienes inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es el ‘sujeto’ llamado —a un título distinto de propiedad—, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos.

Tal es el caso del territorio nacional —del cual forman parte, entre otros, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geostacionaria—, respecto del cual en la doctrina del Derecho Internacional se ha admitido la titularidad de un ‘dominio eminente’ por parte del Estado, sin que dicha noción corresponda o pueda confundirse con la de propiedad (negritas fuera del texto).

“Igual criterio puede adoptarse en relación con el patrimonio histórico o cultural de la Nación colombiana a cuyo goce tiene derecho la colectividad y que, por tratarse de un derecho general que hace parte del patrimonio de la comunidad, puede ser susceptible de protección mediante las acciones populares, sin que necesariamente, respecto de los mismos, pueda consolidarse propiedad alguna por parte del Estado o de sus diversas entidades”.

En síntesis, este concepto de patrimonio, abarca todos los bienes materiales e inmateriales (34) que se encuentran en cabeza del Estado como su titular (bienes de uso público, bienes fiscales y el conjunto de derechos y obligaciones que contraiga) y aquellas que lo constituyen (es decir todo aquello que se entiende incluido en la definición de Estado como territorio).

Ahora bien, la consagración del patrimonio público como derecho colectivo, tiene por objeto indiscutible, su protección (35) , lo que implica una doble finalidad: la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva. Cualquier incumplimiento de estas dos finalidades, implica la potencial exigencia de la efectividad de tal derecho colectivo por parte de cualquier miembro de la colectividad.

1.3. Derecho a la libre competencia económica.

Con referencia al derecho a la libre competencia económica, el Consejo de Estado lo ha definido en diferentes pronunciamientos desde una perspectiva particular, como una atribución propia del agente económico que participa en el mercado, y desde una perspectiva pública, como el derecho que propugna por la defensa del mercado, de la libertad de oferta y demanda en sí, con los límites y restricciones correspondientes a la iniciativa particular. En el primer sentido, ha dicho:

“La libre competencia económica es la posibilidad que tiene cualquier persona de participar en determinada actividad económica como oferente o demandante, con libertad de decidir cuándo entrar y salir de un mercado sin que exista nadie que pueda imponer, individual o conjuntamente, condiciones en las relaciones de intercambio (36) ”.

“...la libre competencia económica es la capacidad de desenvolverse en términos pacíficos en un mercado evitando alteraciones provenientes de conductas de los agentes económicos competidores” (37) .

Desde una óptica pública, se ha afirmado:

“La libre competencia económica ha de entenderse no en un sentido absoluto o total sino atemperado o enmarcado dentro de los límites del bien común, de la prevalencia del interés colectivo o general, y de los principios de proporcionalidad y racionabilidad” (38) .

“La libre competencia económica, si bien es un derecho de todos a la luz del mismo precepto, supone responsabilidades, por lo cual la ley delimita el alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social” (39) .

Respecto de la protección que le puede ser dada a este derecho mediante las acciones colectivas, se exige a las autoridades judiciales que en el momento de descender al caso concreto la afectación trascienda del ámbito individual al colectivo.

“...para que resulte procedente una acción popular por violación o puesta en peligro del derecho a la libre competencia económica, se hace necesario evidenciar la dimensión colectiva de este. Como consecuencia de ello no basta la demostración de la afectación que de este derecho le haga un agente económico a otro, sino que se hace necesario demostrar y evidenciar una afectación a una colectividad indeterminada o determinable. Los derechos de los consumidores de las actividades económicas por una parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo considerado, constituyen entonces los bienes jurídicos protegidos con el derecho colectivo a la libre competencia económica” (40) .

1.4. Derecho de los consumidores y usuarios.

Con referencia a este derecho colectivo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha fijado su contenido y alcance, y, especialmente, su íntima conexión con el derecho colectivo a la libre competencia económica, en los siguientes términos:

“...los derechos de los consumidores y usuarios (41) ... también tienen en las acciones populares un mecanismo colectivo para su defensa, en el marco de la Constitución Económica (42) , como límite a la libertad económica (43) . En efecto, la Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades (C.N., art. 333, inc. 2º), al tiempo que prescribe que, por mandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado nacional (C.N., art. 150, num. 21 y art. 333, inc. 4º).

De modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no sólo a favor de los agentes económicos para que puedan acceder en un mercado en libre concurrencia (44) , sino —principalmente— en favor del consumidor, quien se beneficia en últimas de la competencia (45) , la cual le permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y precio (46) . Así se puso de relieve en los debates en la constituyente:

“Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta se produce un daño que afecta no sólo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no adolece de estas fallas, es decir, cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna eficiente y provee grandes beneficios a la comunidad”.

En consecuencia, el derecho a la libre competencia económica no lo es solamente de quienes concurren al mercado con calidad de productores de bienes y servicios, sino que constituye un derecho esencial de los consumidores y usuarios (por cuanto de no existir la competencia económica estarían sometidos al ejercicio del poder monopólico o al abuso de posición dominante en términos del costo o de la calidad de los bienes y servicios que consumen o utilizan) y, más aún, de la colectividad toda, como quiera que toda la comunidad se beneficia de la operación de un sistema económico competitivo y eficiente” (47) (negritas por fuera de texto original).

La intervención económica del Estado (C.P., art. 334) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia “en” o “por” el mercado, sino justamente a favor de la parte más débil (48) , el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (C.N., art. 13 inc. 2º)...” (49) .

2. Nulidad de actos administrativos en sede de acción popular por vulneración de derechos colectivos.

Teniendo en consideración los antecedentes de la presente acción, en los cuales se involucran abiertamente, de una parte, los derechos colectivos, y de la otra, la legalidad de las resoluciones expedidas por la administración, la sala juzga necesario hacer la siguiente precisión: El cometido de la acción popular es la protección de los derechos colectivos, razón por la cual, aun cuando resulte tautológico decirlo, el análisis de los elementos fáctico y jurídico que comporta un proceso judicial de este tipo debe estar guiado por la salvaguardia de tales derechos, y no de la legalidad.

Lo anterior, habida cuenta de que frecuentemente en el desarrollo de una acción popular se presentan inquietudes respecto de cuáles son las atribuciones que tiene el juez popular para decidir sobre la protección de los intereses colectivos relacionados con la legalidad de un acto administrativo, cuando quiera que advierta la ilegalidad de tal objeto jurídico, pues, como es sabido, las declaraciones de nulidad o ineficacia se obtienen, comúnmente, mediante la interposición de las acciones ordinarias respectivas.

Al respecto, desde la expedición de la Ley 472 de 1998, la sala ha advertido la existencia de tesis restrictivas y de tesis amplias acerca de la posibilidad de anular el acto administrativo en ejercicio de una acción popular; en virtud de las primeras no es procedente tal supuesto, mientras que de acuerdo con las segundas sí lo es. Al lado de ellas se ha desarrollado una suerte de tesis eclécticas, de entre las cuales la sala quiere destacar lo dicho recientemente sobre el particular:

“...la sala considera que los artículos de la Ley 472 de 1998 que se invocan para que la declaración de nulidad del acto administrativo sea posible mediante la acción popular (50) no son una isla dentro del ordenamiento jurídico nacional, así como tampoco lo es el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: los primeros, son bastante amplios y poco precisos respecto de la posibilidad de que los jueces en sede de acción popular declaren la nulidad del acto administrativo, y el segundo no tiene por cometido la protección de derechos colectivos como supuesto de amparo por la vía ordinaria de nulidad.

Lo anterior obedece a la finalidad misma de cada norma, a su origen histórico y al consecuente desenvolvimiento, lo cual no representa un obstáculo para que el intérprete jurídico, en una labor serena de conciliación de los intereses que cada norma defiende y en procura de evitar extremos en la interpretación que hacen daño al sistema como entidad coherente, dé tratamiento a una norma en función de la otra y aporte sus conclusiones sobre la manera en que habrán de operar las dos fuentes legales en observancia de la Constitución Política que las inspira.

En conclusión, para la sala es de suma importancia que ante la inexistencia de una norma concreta que prescriba la viabilidad de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por medio de la acción popular, de un lado, y, del otro, ante la realidad consistente en que abstenerse de sancionar la nulidad de un acto que vulnere o amenace los derechos colectivos es desatender la defensa de tales intereses, el intérprete jurídico tendrá que determinar la procedencia de la declaratoria de nulidad correspondiente en sede de acción popular cuando el acto administrativo haya vulnerado efectivamente o amenazado los derechos e intereses colectivos, y tales vulneración o amenaza tengan como resultado la trasgresión del ordenamiento jurídico en las modalidades expuestas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. (Es decir, que se haya traducido en alguno de los siguientes supuestos: violación de la ley, incompetencia y vicio de forma, desviación de poder, falsa motivación o desconocimiento del derecho de audiencia y defensa).

De esta manera, considera la sala, se da solución a cualquier hipótesis relacionada con la inexistencia de facultad legal para que el juez popular declare la nulidad del acto, se superan las antinomias o contradicciones presentes o eventuales frente a las dos categorías de normas y se actualiza el Código Contencioso Administrativo con el entendimiento de las causales de nulidad del acto administrativo en función de las acciones populares, sin que pierda su contenido tradicional” (51) (negritas fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto hasta el momento, en aquellos casos en los cuales la legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un factor determinante, para la indagación acerca de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, el juez válidamente podrá hacer el análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya lugar, debido a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones ordinarias.

En observancia de lo anterior, la sala considera que el juez popular podrá declarar la nulidad del acto o contrato, siempre que concurran dos elementos:

— se pruebe la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, y

— se pruebe que los actos administrativos están incursos en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del código contencioso administrativo (52) .

En tal sentido, en los casos en los cuales se pretende la protección de un derecho colectivo y al mismo tiempo se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, una vez hecho el análisis del material probatorio, el juez puede llegar a las siguientes conclusiones:

— que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, caso en el cual se procederá con la suspensión o anulación del acto administrativo correspondiente, para amparar los derechos colectivos;

— que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal: en este supuesto no sería posible jurídicamente suspender o anular el acto o contrato por cuanto las reglas propias de la legalidad indican que el objeto jurídico es válido; no obstante, el juez deberá adelantar las medidas pertinentes, se reitera, diferentes a la suspensión o anulación del objeto jurídico, para evitar la amenaza o hacer cesar la vulneración.

— que no se amenazan ni vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, evento en que no será posible suspender o anular el acto administrativo, dado que la razón de ser de la acción popular es la protección de los derechos colectivos y no de la legalidad, pues para el amparo de ésta existen las acciones ordinarias;

— que no se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal, hipótesis que dará lugar, claramente, a desestimar las pretensiones.

En consecuencia, habrá de verificarse en cuál de las especies relacionadas encuadra el presente caso, con la aclaración fundamental de que el análisis correspondiente debe partir de los derechos colectivos cuya protección se invoca en la demanda, y que la indagación posterior respecto de la legalidad del acto puede no ser adelantada cuando quiera que se concluya que no ha habido vulneración o amenaza a los derechos colectivos.

Análisis del caso concreto

En primer término, la sala tiene que deplorar la ausencia de una exposición coherente y clara por parte del demandante en cada uno de sus escritos: la explicación que presenta del contenido de los actos demandados y de los fallos de las comisiones comunales correspondientes, así como de las sentencias de tutela involucradas, y, en general, de los hechos y pretensiones es totalmente desafortunada. Al esfuerzo que tiene que hacer la autoridad judicial para tomar una decisión final con la sindéresis que es debida, se suma el que ha debido hacer para entender los escritos emanados del actor popular.

El estudio que ahora se inicia contará con la siguiente disposición de temas: 1. Acción Comunal; 2. Análisis de los actos administrativos cuya nulidad se demanda; 3. Normas legales supuestamente vulneradas. Vulneración o amenaza de los derechos colectivos; 4. La acción popular y el caso concreto; 5. Situación actual de los dignatarios de la Asojac; 6. Otras alegaciones del actor popular; 7 Indemnización e incentivo.

1. Acción comunal.

En primer lugar, la Sala quiere hacer una aproximación al marco jurídico de la acción comunal en Colombia; para ello es preciso señalar que la Ley 743 de 2002 y su Decreto Reglamentario 2350 de 2003, constituyen, en la actualidad, las principales normas reguladoras de la materia.

En consecuencia, resultan de gran importancia los artículos que a continuación se transcriben de la Ley 743 de 2002, por cuanto, respectivamente, definen la acción comunal, y clasifican y explican los organismos correspondientes.

“ART. 6º—Definición de acción comunal. Para efectos de esta ley, acción comunal es una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.

ART. 7º—Clasificación de los organismos de acción comunal. Los organismos de acción comunal son de primero, segundo, tercero y cuarto grado, los cuales se darán sus propios estatutos según las definiciones, principios, fundamentos y objetivos consagrados en esta ley y las normas que le sucedan.

ART. 8º—Organismos de acción comunal.

a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.

(...).

b) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;

c) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;

d) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien”;

En el sub judice, los organismos son:

GradoOrganismo
PrimeroJuntas de acción comunal de los barrios República de Israel, La Primavera, Olaya Herrera
SegundoAsociación de juntas de acción comunal del Municipio de Santiago de Cali, Asojac
TerceroFederación Comunal de Juntas del Departamento del Valle del Cauca
CuartoConfederación Comunal Nacional

Con anterioridad a la expedición de las normas mencionadas, la institución de la acción comunal había sido objeto de diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales se precisó su naturaleza y el control al que están sujetas, así;

“Las juntas de acción comunal, tal como se definen al tenor del artículo 1º del Decreto 1930 de 1979, son personas jurídicas particulares, bajo la forma de “corporación cívica sin ánimo de lucro, compuesta por los vecinos de un lugar”, quienes en su calidad de socios vienen a constituir uno de sus órganos, cual es el de la asamblea de socios. Su carácter de corporación privada se da no obstante encontrarse sujetas a la regulación, control y vigilancia del Estado, como lo están muchos entes de carácter privado, precisamente por sus fines enteramente cívicos” (53) .

La denominación de los organismos de acción comunal como corporación, las ubica dentro de la teoría general de las personas jurídica en ese tipo asociativo de naturaleza civil:

“Esas juntas, partiendo de la naturaleza que el ordenamiento jurídico les otorga —corporaciones sin ánimo de lucro— están ubicadas dentro de la gran clasificación de personas jurídicas de derecho privado. En efecto: El Código Civil enseña que las personas jurídicas son “de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública” (C.C., art. 633). Las corporaciones, a su vez, pueden ser asociaciones sin ánimo de lucro y sociedades; se diferencian porque aquellas no buscan un lucro apreciable en dinero para repartirse entre los asociados. De los artículos 641 y 642 del Código Civil se puede concluir que las corporaciones (asociaciones y sociedades) de una parte, se organizan por medio de estatutos y, de otra, sus miembros deben acatarlos. Los estatutos están sometidos a la aprobación del gobierno” (54) .

Los organismos comunales, como más adelante se expondrá, gozan de cierta autonomía para la solución de sus propias controversias.

2. Análisis de los actos administrativos cuya nulidad se demanda.

Dentro del expediente obra un buen número de actos administrativos relacionados con las elecciones de los dignatarios de las juntas de acción comunal y de los de la asociación de las juntas de acción comunal del Municipio de Santiago de Cali del año 2004. No obstante, de acuerdo con lo dispuesto en la demanda, el estudio se limitará a aquellas resoluciones expedidas por la Secretaría respecto de las cuales se pidió la declaración de nulidad, a saber:

1. Resolución 0645 del 27 de julio de 2004.

2. Resolución 1034 del 27 de octubre de 2004.

3. Resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004.

4. Resolución 1326 de diciembre de 2004.

5. Resolución 0077 del 6 de octubre de 2004.

6. Resolución 0704 del 6 de diciembre de 2004.

7. Resolución 1241 del 6 de diciembre de 2004.

Es importante advertir que nada se dirá acerca de las resoluciones 0077 del 6 de octubre de 2004 y 0704 del 6 de diciembre del 2004, por cuanto su existencia y contenido no fueron acreditados en el expediente.

Los otros actos administrativos comprenden:

— Resolución 645 del 27 de julio de 2004 (55)

Decisión: La secretaría anula la elección de dignatarios de la JAC del Barrio República de Israel, Comuna 16, efectuada el día 25 de abril de 2004 y promueve un nuevo proceso para la elección de los dignatarios.

Motivación: Esta decisión se fundamentó en que la fecha límite para el cierre de libros de registro de afiliados, 13 de abril de 2004 (fijada por el art. 6º de la Res. 110/96), fue vulnerada por cuanto se permitieron inscripciones con posterioridad a esa fecha.

Revocación de esta decisión: La Resolución 704 del 6 de octubre de 2004 (56) , emitida por la Gobernación del Departamento del Valle revocó la Resolución 645 sobre la base de que la Secretaría, al anular la elección, no permitió que se pronunciara Asojac en primera instancia, tal como era debido.

— Resolución 1034 del 27 de octubre de 2004 (57)

Decisión: Se anula la elección de dignatarios del barrio República de Israel; se revocan los fallos 006 del 6 de julio de 2004 y 006 del 22 de agosto de 2004 (58) del Comité de Conciliación de la Asojac.

Motivación: Los fallos revocados comprendían graves errores; el primero de los fallos inadmitía la impugnación (presentada por Orfilia Herrera, Alba Nubia Sierra, María Esneda Tejada, Gloria Rojas, Velman Darío Caicedo, Oscar Morales Pinzón) contra la elección de dignatarios del barrio República de Israel del 25 de abril de 2004, y el segundo, a pesar de que la demanda había sido inadmitida, resolvía de fondo sobre el particular, con el yerro de que en su parte resolutiva ratificaba la resolución de inscripción de los dignatarios del barrio Benjamín Herrera, es decir, equivocaba el nombre del barrio respectivo.

— Resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004 (59)

Decisión: Se anula la elección de dignatarios de la Junta de Acción Comunal del Barrio la Primavera; se convoca a asamblea previa para que se elijan nuevos dignatarios; y se revoca la Resolución 627 del 16 de julio de 2004.

Motivación: Principalmente, estuvo referida a: las elecciones de dignatarios se hicieron el 30 de mayo de 2004, contrariando de esta forma lo ordenado por el artículo 32 de la Ley 743 de 2002, donde se señalaba que las elecciones debían tener lugar el último Domingo del mes de abril, en este caso, el 25 de abril de 2004; los delegados que participaron en las elecciones eran los que estaban vigentes, cosa que contraría los estatutos en tanto que los delegados deberían haber sido los nuevos.

— Resolución 1326 del 30 de diciembre de 2004 (60)

Decisión: Se afirma que la Junta de Acción Comunal vigente del Barrio Olaya Herrera es la inscrita; se revoca el fallo 01B del 10 de agosto de 2004;

Motivación: “La impugnación versa sobre un fallo emitido el 30 de julio del 2004, fallo que es nulo ya que viola el debido proceso, puesto que el Comité de Conciliación de la Asociación Municipal de Juntas de Acción Comunal, se pronunció dos veces, mediante fallos contradictorios 01 B de agosto 1º de 2004, 01B de agosto 10 de 2004.

El fallo 01B de Agosto 10 de 2004, concede los recursos de reposición y en subsidio apelación.

Por lo anterior, el fallo No 01B no se encuentra ejecutoriado, ya que los términos se empiezan a contar a partir de la notificación del fallo.

Tal y como se expresa en el oficio No 05089 del 14 de octubre, esta dependencia le solicitó a la asociación Municipal de Juntas de Acción Comunal el expediente de la Impugnación presentada con el fin de resolver de fondo.

Es por ello que no puede ser cosa juzgada, unos fallos que no conceden el agotamiento de la instancia Comunal, al no ser debidamente notificados y ser evidentemente violatorios del debido proceso”

— Resolución 1241 del 6 de diciembre de 2004 (61)

Decisión: Se confirma la Resolución 977 del 14 de octubre de 2004 (“por medio de la cual se rechaza la solicitud de inscripción de dignatarios de la asociación municipal de juntas de acción comunal del Municipio de Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca”).

Motivación: Se resuelve por este medio el recurso de reposición contra la Resolución 977, la cual, en su condición de acto de inscripción, acto de mero trámite, no admite recurso diferente. Se ratifica la parte motiva de la resolución recurrida, “...en especial a lo que refiere el artículo 16, parágrafo 1 de la Ley 743 de 2002, puesto que al inscribirse una Junta de Acción Comunal a otra Asojac, automáticamente, que da (sic) manifiesta la voluntad de no pertenecer a la Asojac municipal”.

Dentro de la demanda se mencionan otros actos administrativos para los cuales no se pide la sanción de nulidad, pero que resultan relacionados con el asunto y de especial importancia para su comprensión total:

— Resolución 977 del 14 de octubre de 2004 (62)

Decisión: Se rechaza “...la solicitud de inscripción de dignatarios para la Asociación Municipal del Juntas de Acción Comunal, Municipio de Santiago de Cali”.

Motivación: Comprende diferentes argumentos, entre otros: la información comprendida en el libro de afiliados es insuficiente y errática, de forma que no se puede determinar claramente el número de delegados inscritos, y por consiguiente, no se puede verificar el número de juntas de acción comunal afiliadas, ni el quórum válido para elegir a los dignatarios respectivos; el reemplazo del libro de afiliados era legalmente exigible habida cuenta del deterioro, exceso de enmendaduras e inexactitudes, tachaduras, a pesar de lo cual el organismo comunal no lo solicitó.

— Resolución 1242 del 6 de diciembre de 2004 (63)

Decisión: Se confirma lo decidido en la Resolución 1034 del 27 de octubre de 2004, es decir, la anulación de las elecciones de los dignatarios del barrio República de Israel.

Motivación: En contra de la Resolución 1034 se presentó recurso de reposición, en subsidio apelación (por parte de Oscar Morales Pinzón), y la Secretaría dijo al respecto que no cabía recurso alguno debido a que con la Resolución 1034 se había agotado la vía gubernativa comunal.

3. Normas legales supuestamente violadas. Vulneración o amenaza de los derechos colectivos.

3.1. Principales argumentos del actor popular.

En términos generales, el actor popular y los coadyuvantes han alegado a lo largo del proceso que la actuación de la Secretaría vulneró las disposiciones legales relacionadas con la actividad comunal, y por ende, sus derechos colectivos, con base en dos argumentos principales:

3.1.1. Rechazo al registro de los dignatarios de Asojac.

El primer argumento consiste en que la Secretaría se abstuvo de registrar a los dignatarios de Asojac, contrariando lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 743 de 2002, el cual a la letra dice:

“ART. 49.—Nulidad de la elección. La presentación y aceptación de la demanda en contra de la elección de uno o más dignatarios de una organización comunal no impide el registro de los mismos siempre que se cumplan los requisitos al efecto”.

En efecto, afirmó el demandante que a pesar de que había demandas de impugnación contra la elección, se habían cumplido los requisitos para el registro, lo que hacía necesario que la Secretaría procediera de conformidad; el demandante señaló que el único requisito que se debía cumplir era el de allegar a la solicitud de registro el acta correspondiente suscrita por los miembros del tribunal de garantías, de acuerdo con lo señalado por el artículo 4º del Decreto 2350 de 2003, cosa que se hizo debidamente.

3.1.2. Intervención en asuntos que son competencia exclusiva de los organismos comunales.

El segundo argumento del actor popular está referido a que la Secretaría se arrogó competencias con las cuales no estaba investida legalmente al anular los fallos proferidos por la Comisión de Convivencia y Conciliación de la Asojac; arguyó que las disposiciones legales son claras al atribuir el conocimiento de las impugnaciones a la elección de dignatarios, a los organismos comunales, en primera instancia. Las normas invocadas son:

Ley 743 de 2002:

“ART. 47.—Corresponde al organismo comunal de grado inmediatamente superior o en su defecto a la entidad que ejerce la inspección, vigilancia y control:

a) Conocer de las demandas de impugnación contra la elección de dignatarios de los organismos comunales o contra las demás decisiones de sus órganos”

Decreto 2350 de 2003:

“ART. 21.—Asuntos susceptibles de impugnación. De conformidad con el literal a) del artículo 47 de la Ley 743 de 2002, podrán ser objeto de impugnación:

a) La elección de dignatarios comunales;

b) Las decisiones adoptadas por los órganos de dirección, administración y vigilancia de los organismos comunales”.

“ART. 22.—Instancias. El proceso de impugnación se desarrollará en dos instancias. La primera será adelantada por el organismo comunal de grado inmediatamente superior, de acuerdo con lo establecido en los estatutos, y la segunda, en caso de apelación, será de conocimiento de la entidad encargada de la inspección, control y vigilancia del organismo comunal que desarrolló la primera instancia.

PAR. 1º—El fallo de primera instancia debe ser expedido en un término no mayor de cuatro (4) meses contados a partir del momento en que se avoque el conocimiento por parte del organismo de grado superior.

(...).

PAR. 3º—Si la impugnación se presenta contra la elección de dignatarios o una decisión de un órgano de dirección, administración o vigilancia de un organismo de primer, segundo o tercer grado que carezca de organismo comunal de grado inmediatamente superior, el procesos se desarrollará en primera instancia por la entidad encargada de ejercer la inspección, control y vigilancia respectiva, y en caso de apelación se aplicará lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 743 de 2002””.

3.2. Principl argumento de defensa de la demandada.

Por su parte, la Secretaría ha tomado como fundamento principal de sus actuaciones la Ley 753 de 2002, modificatoria del artículo 143 de la Ley 136 de 1994, que determina:

ART. 1°—Funciones. Corresponde a los alcaldes de los municipios clasificados en categoría primera y especial, el otorgamiento, suspensión y cancelación de la personería jurídica, así como la aprobación, revisión y control de las actuaciones de las juntas de acción comunal, junta de vivienda comunitaria y asociaciones comunales de juntas domiciliadas en la municipalidad, de conformidad con las orientaciones impartidas al respecto, por el Ministerio del Interior.

La entidad demandada ha expresado que las irregularidades presentadas en los procesos de elección de dignatarios resultaban suficientemente graves como para que haya debido proceder, en ejercicio de sus facultades, a rechazar el registro de los dignatarios de la Asojac y a anular los fallos y las resoluciones mencionadas.

3.3. Análisis sobre la vulneración o amenaza de los derechos colectivos por parte de la Secretaría por haber rechazado la inscripción de los dignatarios de Asojac.

En este momento la sala quiere recordar lo dicho con anterioridad acerca de que en las acciones populares donde también se ataca la legalidad de los actos administrativos, el estudio jurídico debe partir de la constatación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, para que, en el evento en que se haya presentado efectivamente la lesión o el riesgo referidos, se proceda con el análisis de la legalidad de los objetos jurídicos demandados.

A ese respecto, en relación con la falta de inscripción de los dignatarios de la Asojac, la sala encuentra que no ha habido vulneración de derecho colectivo alguno por cuanto la actuación seguida por parte de la Secretaría se hizo con sujeción a su entendimiento de las atribuciones dadas por la Ley 753 de 2002.

Las circunstancias fácticas que dieron lugar a las actuaciones de la administración están documentadas en la Resolución 977 del 14 de octubre de 2004 (confirmada por la 1241 del 6 de diciembre de 2004), y hacen referencia a: que revisada la documentación aportada se encontró que no era posible determinar con claridad cuál era el número de delegados inscritos válidamente, que permita verificar el número de juntas afiliadas, sus delegados y, por ende, el quórum válido para elegir los dignatarios respectivos; que en el listado de los delegados que aportaron como soporte de la elección efectuada el día 25 de julio de 2004, únicamente se encontraban representantes de 69 juntas de acción comunal, que supuestamente eran los que tenían derecho a participar en la elección, y en el oficio fechado el 5 de octubre de 2004, Otto Rodríguez, presidente de Asojac mencionaba que existían 148 juntas afiliadas; que el número de votantes aportado no discriminaba a los delegados por cada una de las juntas de acción comunal afiliadas, y solo remitía un listado general con inconsistencias en el número de registro de afiliación; que el libro de afiliados de Asojac presentaba todas las causales comprendidas en la ley para su reemplazo, como deterioro, exceso de enmendaduras e inexactitudes, tachaduras, y que a pesar de ello no se pidió el reemplazo del libro.

En vista de tales irregularidades, la Secretaría interpretó que dentro de sus atribuciones para aprobar, vigilar y controlar las actividades de Asojac se hallaba la de abstenerse de registrar a los dignatarios elegidos.

La sala considera que la interpretación de la norma por parte de la Secretaría y la aplicación al caso concreto no resulta, bajo ninguna circunstancia, absurda, ni desprovista de argumentación lógica y jurídica, en tanto que si se habían constatado las faltas mencionadas, la Secretaría, so pena de resultar inane y fútil en el control que legalmente le corresponde hacer, debía proteger el orden jurídico que ella consideró vulnerado con la elección de dignatarios.

Si llegare a concluirse que la Secretaría no tenía atribución legal para proceder como lo hizo, no podría concluirse que la interpretación y aplicación del artículo 1º de la Ley 752 de 2002 llevadas a cabo por la Secretaría constituyen una vulneración de los derechos colectivos, debido a que una cosa es la protección de tales derechos y otra la protección de la legalidad.

Respecto de la interpretación y aplicación de las normas como supuesto de infracción del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la sala, en una providencia anterior, señaló:

“...considera la sala que, inter alia, en aquellos eventos en los cuales una vez absuelto debidamente el proceso hermenéutico por parte del juez popular se concluya que el sentido de una norma o de una decisión de inconstitucionalidad o de ilegalidad es claro, y que la aplicación de tales objetos jurídicos por parte de las autoridades administrativas entrañó un desconocimiento protuberante y contraevidente de tal sentido, el juez popular podrá considerar tal situación, por sí sola, como una vulneración de la moralidad administrativa.

Por el contrario, para la sala no se estaría vulnerando la moralidad administrativa cuando el objeto de interpretación sea de difícil determinación por la complejidad de las normas involucradas, de los términos jurídicos utilizados, de las antinomias que deban resolverse, de las derogaciones tácitas que afectan la actuación, en fin cuando se esté en presencia de casos que por su nivel de dificultad resulten susceptibles de diferentes soluciones razonables y jurídicas que se puedan apartar entre sí. En tales eventos, habrá de recordar el juez de la acción popular que las autoridades de la administración pública en desarrollo de sus funciones deben interpretar y aplicar las normas y los fallos judiciales, y que no se podrá sancionar como una vulneración de la moralidad administrativa la asunción de una interpretación que resulte contraria a lo que más adelante un juez de la República juzgue como la indicada” (64) .

En este caso concreto, debido a que el contenido de la norma no es preciso para determinar en qué sentido pueden proceder las entidades estatales correspondientes con el control y vigilancia de los organismos comunales, es decir, como se trata de una norma para cuya aplicación no existe un sentido claro e inequívoco, podía válidamente la Secretaría actuar en un sentido que considerara razonable y jurídicamente fundamentado, sin que vulnerara los derechos colectivos. Cosa distinta es lo que se pueda decir en un juicio sobre la legalidad de la actuación.

La sala, sin entrar a averiguar la legalidad de la actuación de la Secretaría, define que en el presente caso no se vulneró el derecho a la moralidad administrativa en tanto que la interpretación y aplicación dada a la norma no se apartó de manera ostensible ni protuberante de lo que el ordenamiento jurídico indica; tampoco se advierte dentro del expediente ninguna conducta contraria a lo que este derecho colectivo protege, es decir, no se probó que hubiera habido mala fe, fraude a la ley, corrupción, desviación o abuso de poder. El comportamiento de la Secretaría tuvo como soporte jurídico unas atribuciones reconocidas legalmente, las cuales, de conformidad con una interpretación razonable y jurídica de la entidad, daban lugar para abstenerse de registrar a los dignatarios.

Tampoco, en relación con la medida tomada por la Secretaría, se probó que se hubiera afectado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por cuanto en ningún momento se amenazó o vulneró la integridad del mismo, no hubo detrimento alguno, ni se acreditó que los elementos que lo conforman hayan sido administrados indebidamente.

En relación con la libre competencia económica y los derechos de consumidores y usuarios, tampoco se acreditó en el proceso vulneración o amenaza, de hecho, lo único que hizo al respecto el actor popular fue alegarlo y exponer eventuales negocios que habría podido realizar de haber obtenido el registro de los dignatarios, como la interventoría del sistema de Transporte Masivo Integrado de Occidente (MIO). Resulta obvio que la carga de la prueba que acompaña a la actividad del actor popular no se ejerció en este caso, por cuanto restringió su actividad a la reclamación por la supuesta vulneración de estos derechos.

3.4. Análisis sobre la vulneración o amenaza de los derechos colectivos por parte de la Secretaría como consecuencia de la anulación de los fallos de la comisión de convivencia y conciliación de Asojac.

En relación con el tema, especialmente, respecto del conocimiento por parte de las entidades estatales de las controversias surgidas al interior de los organismos comunales sin que se haya surtido el trámite correspondiente ante las instancias de propias de tales organismos, el Consejo de Estado ha reconocido en algunos pronunciamientos que el procedimiento respectivo comprende una etapa en la cual las entidades estatales no participan:

“Es claro que la desafiliación del accionante y la omisión en reconocerlo como presidente de la junta de acción comunal, debe ser materia de estudio en el trámite que legalmente debe seguirse para este fin; y si existe inconformidad del afectado frente a tal decisión, debe hacer uso de los recursos que la vía gubernativa le ofrece ante los órganos competentes, los cuales, según el artículo 68 del estatuto de la junta de acción comunal, son el recurso de reposición ante el comité‚ de la junta, y el de apelación ante el comité‚ conciliador de la asociación o, en su defecto, ante el Departamento Administrativo de Acción Comunal. Ciertamente, el accionante desconoció las instancias inmediatas competentes para conocer de sus acusaciones y que están previstas en el manual de procedimiento de los comités conciliadores, pues radicó las mismas, no en el comité‚ conciliador de la respectiva junta de acción comunal, en primera instancia y, en segunda, en el órgano encargado de administrar justicia comunal como es el comité‚ conciliador de la asociación, sino en el Departamento Administrativo de Acción Comunal, siendo ‚este un organismo competente por excepción, cuando no exista el comité‚ lo cual no ocurre en este caso. Tampoco se puede deducir violación al debido proceso por parte del Departamento Administrativo de Acción Comunal, ya que dicho organismo informó mediante los comunicados 010745 y 010801 del 12 de octubre de 2000 lo siguiente: “...en atención a las normas comunales el conducto regular para conocer y decidir sobre estos asuntos, en primera instancia, es el comité‚ conciliador de la junta de acción comunal...” (65) .

En el mismo sentido de reconocer la existencia de una etapa comunal para resolver las impugnaciones, pero con un alcance diferente en cuanto que desvirtúa la tutela como medio idóneo para tal fin, la corporación precisó:

“Para controlar los actos que en ejercicio de sus funciones cumplen las juntas de acción comunal y la elección de los dignatarios, se creó el comité‚ conciliador de juntas, a donde debió dirigirse el accionante dentro de los 5 días siguientes a la asamblea, para que se iniciara la investigación correspondiente a determinar si hubo violación a los estatutos. Como lo afirma el a quo, el mecanismo procedente no es la tutela puesto que se está discutiendo la legalidad de un acto particular el cual consta en un acta que debe estar registrada ante la Alcaldía; si desea impugnarse se deberá acudir al comité‚ conciliador de juntas que es el organismo competente para verificar la legalidad de un acta, estudiando los estatutos de la agrupación y la ley de propiedad horizontal, lo que demuestra que al existir otro medio de defensa judicial no procede la tutela” (66) .

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que cuando quiera que no se respeten las instancias comunales las decisiones tomadas por las entidades estatales están viciadas de nulidad; todo dentro del marco de la acción ordinaria correspondiente.

En el sub judice dos resoluciones demandadas no presentan duda alguna sobre su situación jurídica actual en la medida en que no tienen relación alguna con posibles vulneraciones a la competencia comunal para decidir sobre sus asuntos:

— la Resolución 645 del 27 de julio de 2004 (67) : fue revocada por la Resolución 704 del 6 de octubre de 2004 (68) , emitida por la Gobernación del Departamento del Valle, de suerte que no está vigente ni surte efectos en la actualidad;

— la Resolución 1241 del 6 de diciembre de 2004 (69) : confirmó la Resolución 977 del 14 de octubre de 2004 (“por medio de la cual se rechaza la solicitud de inscripción de dignatarios de la asociación municipal de juntas de acción comunal del Municipio de Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca”), motivo por el cual escapa al supuesto de la instancia comunal debido a que el objeto de impugnación no era una decisión o controversia al interior del organismo comunal sino un acto administrativo de la Secretaría;

En relación con las otras resoluciones demandadas: 1034 del 27 de octubre de 2004 (70) , 1224 del 2 de diciembre de 2004 (71) , 1326 del 30 de diciembre de 2004 (72) , la parte motiva de las mismas comprende todos los elementos que hacían necesario, en criterio de la administración, que se revocaran los fallos comunales y que se convocara a nuevas elecciones de dignatarios.

Con referencia a estas resoluciones, y observando en su conjunto el material probatorio allegado al proceso, la sala advierte que en el conocimiento de tales causas la Secretaria actuó como segunda instancia, de acuerdo con lo contemplado en las normas legales. Pero más que eso, la sala enfatiza en que las irregularidades encontradas por la administración para proceder en tal sentido constituyen el elemento, dentro del inmenso número de impugnaciones que se produjeron como resultado de las jornadas electorales comunales de 2004, que motivó la intervención de la Secretaría. Es decir, la indeterminación de la ley respecto de hasta dónde llegan las facultades de las entidades estatales para aprobar, controlar y revisar la actividad de los organismos comunales, aunado a la supuesta vulneración de las normas legales advertida por la Secretaría en el proceso electoral, constituyen la base para que la sala concluya que no hubo una vulneración de la moralidad administrativa en tanto que no se acreditó mala fe, corrupción, desviación de poder, violación de los principios que inspiraron la expedición de las normas.

Ahora bien, es posible que el análisis que se pudiera adelantar en el marco de una acción ordinaria llevara a concluir que se violó la legalidad, y en tal caso se debería proceder con la anulación correspondiente, pero como se ha dicho a lo largo del presente pronunciamiento judicial, ese no es el cometido de la acción popular, y por tal razón, una vez advertida la ausencia de amenaza o vulneración de los derechos colectivos, la sala se abstiene de cualquier averiguación ulterior sobre la legalidad de los actos.

Finalmente, retomando lo dicho en el punto 3.3. Análisis sobre la vulneración o amenaza de los derechos colectivos por parte de la Secretaría por haber rechazado la inscripción de los dignatarios de Asojac respecto de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público, libre competencia económica y derechos de los consumidores y usuarios, tampoco se encuentra probado en el sub judice que, con ocasión de la expedición de los actos administrativos que revocaron los fallos aludidos, haya tenido ocurrencia un evento de tal naturaleza.

4. La acción popular y el caso concreto.

Sin perjuicio de lo dicho en el numeral 2. Nulidad de actos administrativos en sede de acción popular por vulneración de derechos colectivos de las consideraciones, en el sentido de que la acción popular procede para anular los actos administrativos cuando concurran dos elementos: la vulneración o amenaza de los derechos colectivos y la tipificación del acto en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la sala concluye que la acción popular no era el medio judicial indicado para la formulación de las pretensiones comprendidas en esta demanda.

Lo anterior en observancia de que no existió vulneración o amenaza alguna de los derechos colectivos invocados, y de que los intereses que se pretendían amparar eran de índole subjetiva y no colectiva, cosa que se advierte al estudiar los actos administrativos cuya nulidad se demandó (Res. 0645 del 27 de julio de 2004, Res. 1034 del 27 de octubre de 2004, Res. 1224 del 2 de diciembre de 2004, Res. 1326 de diciembre de 2004, Res. 0077 del 6 de octubre de 2004, Res. 0704 del 6 de diciembre de 2004, Res. 1241 del 6 de diciembre de 2004).

En efecto, todos ellos estaban referidos a anulaciones de elecciones de dignatarios o al rechazo de la inscripción de los mismos, cosas que atañen a los intereses particulares de las personas referidas y de las juntas de acción comunal correspondientes. La naturaleza subjetiva de los intereses que se pretendía amparar se evidencia en las pretensiones de reconocimiento y pago de una indemnización por mil millones de pesos por la supuesta imposibilidad de contratar la interventoría del sistema de Transporte Masivo Integrado de Occidente (MIO), y tanto como eso, en las reclamaciones acerca de la celebración de un contrato por parte de la Secretaría con la Fundación Funda-Autónoma, por valor superior a cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000.00) para promocionar la creación de asociaciones por comunas, Asocomunas.

No advierte la sala, en consecuencia, que la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la libre competencia económica y a los derechos de usuarios y consumidores hubieran sido el verdadero cometido de las pretensiones del demandante, puesto que subyace en cada uno de los apartes reseñados una intención inequívoca de naturaleza subjetiva, que ha debido de ser perseguida mediante la utilización de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o mediante cualesquiera otras acciones constitucionales u ordinarias que resultaran más acorde con la naturaleza de sus reales intereses.

No quiere significar la sala que en una acción popular, junto a los intereses colectivos cuyo amparo se demanda, no puedan existir intereses subjetivos, pero sí, que estos últimos no pueden ser la materia principal de la acción, y que la protección de los primeros no puede ser utilizada como una excusa para recurrir a la vía expedita y rápida de la acción popular, ni para revivir términos que eventualmente han podido caducar por la falta de ejercicio oportuno de las acciones ordinarias.

De conformidad con lo expuesto, concluye la sala que en el caso concreto la acción popular no era la vía judicial indicada para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados.

5. Situación actual de los dignatarios de la Asojac.

En el proceso obra copia auténtica de la Resolución 0114 del 12 de marzo de 2007, expedida por la Secretaria “por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela y por ende se inscriben y reconocen unos dignatarios de la asociación de juntas comunales del Municipio de Cali” (73) .

En el acto administrativo referido se da cumplimiento a la sentencia de tutela del 5 de marzo de 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en virtud de la cual se ordenó inscribir a los dignatarios de Asojac “...beneficiados con el fallo contenido en la Resolución Nº 2831 del 14 de noviembre de 2006, contentiva del fallo emanado del Ministerio del Interior y de Justicia”.

De acuerdo con lo anterior, los dignatarios elegidos el 25 de julio de 2004 ya fueron inscritos por la Secretaría.

6. Otras alegaciones del actor popular

Dentro de la demanda se encuentran otros cargos del demandante que consisten, especialmente, en: la Secretaría ha expedido resoluciones para la creación de asociaciones por comunas, sin cumplir con los requisitos de la Ley 473 de 2002; la Secretaría celebró un contrato con la Fundación Funda-Autónoma, por valor superior a cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000.00), para promocionar la creación de asociaciones por comunas, Asocomunas.

En relación con el primer punto no se probó en el proceso que la creación de asociaciones por comunas, autorizadas por la Secretaría haya sido violatorio de los derechos colectivos.

Con respecto a lo segundo, se aportó al proceso copia del “Contrato de prestación de servicios entre el municipio de Santiago de Cali-Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social y Fundación Autónoma de Occidente” (74) mediante el cual las partes se comprometen a:

“Cláusula primera - Objeto: Realizar el proyecto de Asistencia a la Participación Ciudadana en el Municipio de Santiago de Cali.”

“Cláusula segunda - Obligaciones del contratista:... objetivo general. Desarrollar procesos de sensibilización, formación y acompañamiento con líderes comunitarios, grupos de base, juntas de acción comunal, organizaciones sociales y ciudadanos en general orientados a mejorar los niveles de participación, la toma de decisiones y la organización de la sociedad civil que permitan el impulso y fortalecimiento del desarrollo local...”

“Cláusula quinta - Valor y forma de pago: El valor del presente contrato es la suma de doscientos ochenta y cinco millones de pesos mcte...”

No encuentra la sala que exista vulneración o amenaza a los derechos colectivos por la celebración de este contrato. Las pretensiones del demandante consistentes en que este tipo de contratos se debían celebrar con los organismos comunales no tiene soporte jurídico. En todo caso, como se señalaba anteriormente, se trata de un interés subjetivo, y no de uno colectivo.

7. Indemnización e incentivo.

Finalmente, visto que no hubo vulneración o amenaza a los derechos colectivos, no se puede ordenar la indemnización solicitada por el actor popular, ni el incentivo económico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 14 de octubre de 2005, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, pero con base en los argumentos comprendidos en la parte considerativa de la presente sentencia.

2. ENVÍESE copia de la sentencia al registro público de acciones populares y de grupo que tiene a su cargo la Defensoría del Pueblo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Myriam Guerrero de Escobar, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Folios 94-101, Cuaderno 22.

(2) Folios 94-98, Cuaderno 22.

(3) Aparentemente hay un error en la información sobre esta resolución, dado que en el proceso se acredita que la resolución que hizo lo que ahí se describe fue la 977 del 14 de octubre de 2004.

(4) Folio 99, Cuaderno 22.

(5) Folios 104-106, Cuaderno 22.

(6) Folio 110, Cuaderno 22.

(7) Folio 107, Cuaderno 22.

(8) Folios 121-130, Cuaderno 22.

(9) Folio 116, Cuaderno 22

(10) Folio 115, Cuaderno 22.

(11) Folios 132-135, Cuaderno 22.

(12) Folios 228-230, Cuaderno 22.

(13) Folio 236, Cuaderno 22.

(14) Folios 264-273, Cuaderno 22.

(15) Folio 283, Cuaderno 22.

(16) Folios 288-290, Cuaderno 22.

(17) Folios 239-244, Cuaderno 21.

(18) Folios 332-368, Cuaderno principal.

(19) Folios 383-388, Cuaderno principal.

(20) Folios 423-424, Cuaderno principal.

(21) Folios 439-440, Cuaderno principal.

(22) Folio 459, Cuaderno principal.

(23) Folio 461, Cuaderno principal.

(24) Folios 487-488, Cuaderno principal.

(25) Folios 551-553, Cuaderno principal.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá, sentencia de 4 de noviembre de 2004, radicación N° 2500023240002003 (AP-2305) 01. Actor: William Reini Farías Pedraza. Demandado: DIAN. C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005, radicación N° 0800123310002002 (AP-2214) 01. Actor: Jairo Torres Moreno y otros. Demandado: Distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. C.P. Dra. Ruth Stella Correa.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá, sentencia del 31 de octubre de 2002, radicación N° 5200123310002000105901 (AP-518). Actor: Jesús Orlando Mejía Yepes. Demandado: Empresa de Licores de Nariño y otros. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá, sentencia del 2 de junio de 2005, radicación N° 2500023270002003 (AP-00720) 02. Actor: Fundación Un sueño por Colombia. Demandado: Nación-Ministerio de Comunicaciones. C.P. Dra. Ruth Stella Correa. También, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá, sentencia del 26 de octubre de 2006, radicación N° 7600123310002004 (AP-01645) 01. Actor: Andrés Alberto Gómez Orozco. Demandado: Municipio de Santiago de Cali. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá, sentencia del 22 de agosto de 2007, radicación N° 6800123150002003 022801 (AP-0228) 01. Actor: Linnette Andrea Gutiérrez y Otro. Demandando: Municipio de Bucaramanga. C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá, sentencia del 30 de agosto de 2007, radicación N° 8800112331000200400009 0101. Actor: Jaime Miguel Torres Padilla. Demandando: Departamento del Archipiélago San Andrés y Providencia y otros. C.P. Enrique Gil Botero.

(31) La Real Academia de la Lengua define la palabra “patrimonio” en el sentido de la ciencia del derecho, como el “conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica”; se puede decir que es una tesis más o menos aceptada en su generalidad, pero criticada en sus elementos específicos, como por ejemplo, ya que se critica el hecho de que sea necesario que pertenezca a una persona, por la existencia de patrimonios autónomos; o si puede contener además de bienes, derechos, etc.

(32) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 31 de mayo de 2002. Rad. 1999-9001 (AP-300), actor: Contraloría General de la República, Consejera Ponente: Ligia López Díaz.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Rad. AP 2004-00413, actor: José Omar Cortés Quijano, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

(34) Artículo 653 del Código Civil. “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa un libro. Incorporales, las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”.

(35) De allí su consagración expresa en el literal e) y f) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como derecho a la “defensa del patrimonio público” y “defensa del patrimonio cultural de la Nación”.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C., 24 de agosto de 2001, Radicación: 54001-23-31-000-2000-1749-01(AP-124), Actor: Orlando Rueda Vera; demandado: Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta y otros, C.P. Darío Quiñónez Pinilla.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 21 de febrero de 2007, Radicación: 76001-23-31-000-2005-00549-01(AP), Actor: Alpha Seguridad Privada Ltda.; demandado: Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C., 22 de septiembre de 2005, Radicación: 66001-23-31-000-2003-00452-01(AP), Actor: Asociación de Empresas de Transporte Urbano-Asemu y otros; C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C., 24 de agosto de 2001, Radicación: 54001-23-31-000-2000-1749-01(AP-124), Actor: Orlando Rueda Vera; demandado: Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta y otros, C.P. Darío Quiñónez Pinilla.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 21 de febrero de 2007, Radicación: 76001-23-31-000-2005-00549-01(AP), Actor: Alpha Seguridad Privada Ltda.; demandado: Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(41) Un completo estudio sobre el tema se encuentra en IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique, Los derechos de los consumidores y usuarios, fundamentos constitucionales y desarrollo legal, en Política y Derecho de Consumo, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, Bogotá, Colombia, primera edición julio de 1998, p. 59 a 133.

(42) Sobre la noción de Constitución Económica Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar y otros. Principios de Derecho Público Económico, Universidad Externado de Colombia, Lección Cuarta: La constitución económica, Coedición Fundación de Estudios de Regulación, Madrid, Bogotá, 2003 y BREWER CARÍAS, Alan. Reflexiones sobre la constitución económica, en Estudios sobre la Constitución Española, Civitas, Madrid, 1991, tomo V, p. 3840-3854.

(43) A juicio de la doctrina el derecho a la libertad económica tiene un doble contenido: la libertad de empresa y la libertad de competencia económica, vid. ANGARITA BARÓN, Ciro. La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: Aproximación fugaz, en Constitución Económica Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, Primera edición, Bogotá, julio 1996, pp. 165 a 182.

(44) Cfr. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Informe de ponencia sobre el régimen económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado, Ponentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero en Gaceta Constitucional Nº 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, pp. 7 a 12.

(45) “...existe no solo un derecho a competir cuyo titular es el empresario, sino un derecho cuyos titulares son todos los consumidores de bienes y servicios” PALACIOS MEJÍA, Hugo, Op. Cit., pág. 168.

(46) Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-176 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-535 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(47) Citado en PERRY RUBIO, Guillermo. Estado y sector privado en la Constitución de 1991, en Constitución Económica Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, Primera edición, Bogotá, julio de 1996, pág. 128.

(48) El reconocimiento de esa posición de inferioridad o subordinación en el mercado es un tema fuera de discusión entre los expertos en derecho del consumo. Vid. REICH, Norbert, Mercado y Derecho, Editorial Ariel S.A., primera edición, Barcelona, 1985; BANDO CASADO, Honorio-Carlos, Planteamientos básicos sobre la defensa del consumidor, Instituto Nacional del Consumo, Segunda edición, Madrid, 1986. Criterio también asumido por nuestra Constitución (ver supra) y la jurisprudencia constitucional, ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1141 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(49) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 10 de febrero de 2005, Radicación: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, C.P. María Helena Giraldo.

(50) Ley 472 de 1998:

ART. 2º—“Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

ART. 15.—“Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones, u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”.

ART. 34.—“Sentencia (...) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible (...)”.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 16 mayo de 2007, expediente: AP 2002-2943, actor: Alejandro Ramírez Brandt, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

(52) “Artículo 84.- Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 22 de junio de 2000, Radicación: 5463, Actor: Luis Emilio Sosa Hernández; C.P. Juan Alberto Polo.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 23 de agosto de 2001, Radicación: AC-939, Actor: Humberto Rodríguez Ángel; C.P. María Helena Giraldo.

(55) Folios 80-81, Cuaderno 21.

(56) Folios 97-101, Cuaderno 21

(57) Folios 82-84, Cuaderno 21.

(58) Folios 2-3, Cuaderno 7.

(59) Folios 85-87, Cuaderno 21.

(60) Folios 90-91, Cuaderno 21.

(61) Folios 92-93, Cuaderno 21.

(62) Folios 94-96, Cuaderno 21.

(63) Folios 187-188, Cuaderno 21.

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 22 de agosto de 2007, Radicación: 68001231500020030022801, Actor: Linnette Andrea Gutiérrez y Otro; C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 1 de junio de 2001, Radicación: AC - 0290, Actor: Francisco Arturo Berrio; C.P. Olga Inés Navarrete.

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 14 de marzo de 2002, Radicación: AC - 29800, Actor: Martín Contreras; C.P. Olga Inés Navarrete.

(67) Folios 80-81, Cuaderno 21.

(68) Folios 97-101, Cuaderno 21.

(69) Folios 92-93, Cuaderno 21.

(70) Folios 82-84, Cuaderno 21.

(71) Folios 85-87, Cuaderno 21.

(72) Folios 90-91, Cuaderno 21.

(73) Folios 503-507, Cuaderno principal.

(74) Folios 68-78, Cuaderno 21.

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