Sentencia 2005-01434 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 050012331000200501434 01

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Nº interno: 0267-2014

Actora: Luz Amaris Gil Lotero

Autoridades municipales

Instancia: Segunda - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico por resolver consiste en establecer, por un lado, si la señora Luz Amaris Gil Botero se encontraba cobijada por algún fuero de inamovilidad que impidiera el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración; y por otro, si la Resolución 462 de 30 de agosto de 2004, expedida por el alcalde del municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la citada señora, del cargo de secretaria, nivel administrativo, código 540, se encuentra ajustada a derecho.

Lo que se encuentra probado:

A través de la Resolución 1691 de 14 de mayo de 2003, el alcalde de Ciudad Bolívar, Antioquia, nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de secretaria (fl. 51). De dicho empleo tomó posesión el 16 de mayo de 2003 (fl. 53).

Por medio de la Resolución 462 de 30 de agosto de 2004, el alcalde del municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Luz Amaris Gil Lotero del cargo de secretaria, nivel administrativo, código 540, con fundamento en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado(21), en los que se ha indicado que el hecho de desempeñar un cargo de carrera, con carácter provisional, no otorga al titular ningún fuero de relativa estabilidad (fls. 3 y 4).

El 6 de septiembre de 2004 la demandante, al interponer recurso de reposición en contra del anterior acto, estableció lo siguiente:

“(…) Entiendo la forma en la que hizo las cosas, no quiero recriminarle, pues usted es la autoridad y así siempre lo e (sic) visto, quiero de corazón agradecerle el tiempo que laboré con usted el cual para mí fue de vital importancia, me voy con la satisfacción del deber cumplido hice todo lo mejor que pude, aunque es de humanos equivocarnos.

Deseo pedirle el último favor, en la medida que le sea posible tenerme en cuenta para un contrato pequeño o por que (sic) no darme una nueva oportunidad, como es de su conocimiento la situación de empleo en nuestro municipio es difícil, y de ser necesario puede ser fuera (…)”.

Mediante Resolución 498 de 15 de septiembre de 2004, el alcalde del municipio demandado, resolvió rechazar el recurso de reposición interpuesto por la señora Gil Lotero, ya que en el escrito que presentó no expuso los motivos de inconformidad en el que sustenta el mismo (fl. 6).

A folios 7 a 11 se evidencia el acta de grado de bachiller académico de la demandante, las certificaciones en donde se evidencia que había realizado un curso de computadores y una capacitación para la administración y actualización del nuevo Sisbén(22).

De acuerdo con el Acta de Posesión 67 se evidencia que, el 17 de septiembre de 2004, el señor Balbino de Jesús Chaverra Arboleda se posesionó en el cargo de secretario (fl. 11).

E[l] 10 de junio de 2006 el secretario general y de gobierno del municipio Ciudad Bolívar, certificó que la actora había laborado para dicho ente desde el 16 de mayo de 2003 al 16 de septiembre de 2004, como secretaria en provisionalidad (fl. 65).

Por medio de la Resolución 525 de 1º de octubre de 2004, el alcalde del municipio demandado reconoció a la señora Gil Lotero la suma de $1.743.704 por concepto de prestaciones sociales (fl. 71).

Del Formato Único de Hoja de Vida, visible a folios 115 a 117, se evidencia que la demandante cuenta con 2 hijos.

Análisis del asunto

1. Marco jurídico.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen previsiones que claramente señalan que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, aún antes de cumplirse el término de la provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto.

Así, encontramos que el artículo 107 del Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973(23) señalaba:

“(…) ART. 107.—En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados (…)”.

El artículo 125 de la Constitución de 1991 estipuló que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, así como al término de duración de los mismos, la citada ley consagró lo siguiente:

“(…) ART. 8º—Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional solo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Solo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en estas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

PAR.—Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos” (resalta la Sala).

(…)

“ART. 10.—Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses, cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas comisiones del servicio civil(24) (…).

A su turno, el artículo 4º y 7º del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998(25) preceptuaron:

“(…) ART. 4º—<Modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 2504 de 1998.> Entiéndase por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata.

También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y este deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2º de este decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, este deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles”.

(…)

“ART. 7º—El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de este y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados” (se resalta).

De acuerdo a lo anterior, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas de la desvinculación.

Situación distinta se presenta a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, acorde con la cual la motivación del acto que disponga el retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera es requisito de su esencia, de tal manera que la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

2. Marco jurisprudencial.

Debe aclararse que frente al tema de los empleados provisionales la posición de la Sección Segunda no siempre ha sido uniforme, pues mientras la Subsección A sostenía que el acto por medio del cual se retira del servicio a un funcionario nombrado en provisionalidad debe motivarse, así sea sumariamente, la Subsección B afirmaba que tal decisión no requería motivación.

Ante esta panorámica, en la Sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso Nº 1834-01, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”, por las siguientes razones: (i) De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y (ii) de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley.

En pronunciamientos posteriores(26) la Sección Segunda ha afirmado que el nombramiento en provisionalidad no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año, dar por terminada la relación laboral mediante acto que no requiere ser motivado, incluso antes del vencimiento del periodo de la misma, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción.

En esta oportunidad la Sala reitera los argumentos que soportan dicha tesis(27), los que en síntesis se contraen a lo siguiente:

— No es posible equiparar la situación del empleado nombrado provisionalmente para desempeñar de manera transitoria un cargo de carrera administrativa, con la de aquel que se sometió a las etapas que conforman el proceso selectivo, demostrando su idoneidad personal e intelectual para el ejercicio de la función. En el primer caso, al no haber superado un concurso de méritos, no es posible predicar de quien se encuentre nombrado en provisionalidad la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa.

— La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.

Así, esa misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que, por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, el nominador se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Vale decir, como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.

En tales condiciones, “mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (L. 443/98, arts. 13 y 30,y D. 1572/98, art. 120)”(28).

3. Concepto de madre cabeza de familia.

El concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993, artículo 2º, en los siguientes términos:

“Para los efectos de la presente ley, entiéndase por ‘mujer cabeza de familia’, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física y mental, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Tal condición se encuentra protegida constitucionalmente en el artículo 43 de la Carta que impone al Estado el deber de apoyar de “manera especial a la mujer cabeza de familia.”.

La Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia al disponer:

“Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retiradas del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, por el cual se definió la expresión “madre cabeza de familia sin alternativa económica”, en los siguientes términos:

“Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.

Para la Sala resulta claro que la condición especial de las madres cabeza de familia debe ser tenida en cuenta en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado. Empero, en principio, las empleadas que quieran hacer valer tal protección deben poner en conocimiento de la administración su condición para que sea viable la aplicación de la norma que consagró esta protección especial en favor de los menores de edad.

En efecto, la condición de madre cabeza de familia no se deduce exclusivamente de tener a cargo la dirección del hogar. La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-388 de 13 de abril de 2005 estableció los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considera madre cabeza de familia:

“La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el solo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.

De la jurisprudencia transcrita se colige que la condición de madre cabeza de familia debe probarse y que la protección del retén social debe alegarse para que el empleador constate si se dan los presupuestos normativos y jurisprudenciales para que proceda el reconocimiento de esa condición.

4. Caso en concreto.

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que la señora Luz Amaris Gil Lotero ostentaba la condición de madre cabeza de familia; para el efecto tuvo en cuenta, no solo los registros civiles de nacimiento de los menores XXXX y XXXX XXXXX, sino también, los testimonios en donde se establece que para la época de los hechos en que se produjo la insubsistencia, era la encargada de velar por estos.

No obstante, tal argumento no es de recibo para la Sala, por las razones que se exponen a continuación.

La demandante no alegó su presunto fuero de inamovilidad en sede administrativa ni mucho menos en la judicial, pues, por un lado, cuando la administración le concedió el recurso de reposición, cuando no había lugar a ello(29), la actora se limitó a agradecer al alcalde el tiempo que le había permitido laborar y a solicitarle una nueva oportunidad de trabajo; y por otro, en el concepto de violación no hay siquiera un argumento en el que se cuestione y/o acredite su situación de madre cabeza de familia, por lo tanto, no es cierto la afirmación que realiza el a quo cuando indicó que “(…) la actora señala que se cierne sobre ella una protección reforzada en relación a que es madre cabeza de familia (…)”.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que uno de los cargos alegados para cuestionar el acto demandado, era el desconocimiento de la condición de madre cabeza de familia por parte del alcalde de municipio de Ciudad Bolívar, debe tenerse en cuenta que esta protección especial consistente en una estabilidad laboral reforzada, regulada a través de la Ley 790 de 2002, fue dispuesta para ser aplicada en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado; además tal y como se dispuso anteriormente, dicha circunstancia no solo debe probarse sino también alegarse, de manera que el empleador constate si se dan los presupuestos normativos y jurisprudenciales(30) para que proceda el reconocimiento de esa condición, escenario que en el sub judice tampoco se presentó.

En ese orden de ideas, como la señora Gil Lotero no se encontraba beneficiada por algún fuero de inamovilidad que impidiera el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración, pasa la Sala a examinar los cargos propuestos por la mencionada señora en aras a determinar si los actos acusados se encuentran ajustados a derecho.

Al respecto, la actora fundamentó su reproche, en que debía seguir en el cargo de secretaria, nivel administrativo, código 540, hasta tanto existiera justa causa que obligara su retiro; empero, la Sala debe destacar que como los empleados provisionales no ingresaron al servicio en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 4º, de la Constitución Política(31), toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento se produjo porque tenían derechos de carrera. Conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad(32).

Adicionalmente, la provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no envuelve en sí misma el derecho a que la persona designada permanezca en el cargo hasta tanto se produzca el nombramiento como consecuencia del concurso. Lo anterior, porque no es ni ha sido voluntad del Legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos. Lo contrario, sería propiciar un fuero de estabilidad que va en contravía del mérito, pilar fundamental de la carrera administrativa, además se conferiría una estabilidad anormal que no propendería en muchos casos al mejoramiento del servicio.

Tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como al que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público. Esta presunción legal puede ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando que no fueron razones del servicio o motivos de interés general los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad.

Así mismo, se ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo (4 meses) e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo tal situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

De otro lado, la actora consideró que su desvinculación se debió a “(…) la programación política o burocrática (…)”, es decir, que se incurrió en desviación de poder cuando el burgomaestre vinculó al señor Balbino de Jesús Chaverra Arboleda, quien le había colaborado en la campaña política.

En este punto se torna necesario destacar, que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido, que el fin que este persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera que este vicio, se reconoce cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, pero en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse, tal como la finalidad inherente al buen servicio, aunque en apariencia el acto parezca inobjetable, porque a simple vista en el mismo no se vislumbre violación primaria de la ley al reunir las formalidades propias que le son exigibles y se haya proferido por el funcionario competente(33).

La búsqueda de esa intención torcida y alejada de la legalidad, impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente volitiva de las personas que representan a la administración, situación que implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación. Debe entonces aparecer acreditado fehacientemente, que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar.

Pues bien, sin perder de vista lo anterior, pasa la Sala a examinar los testimonios rendidos en el transcurso del proceso, en aras a determinar si en efecto el alcalde del municipio de Ciudad Bolívar tuvo la intensión torcida de nombrar a aquellos que le colaboraron en su campaña política, no sin antes señalar, que el hecho de que tan solo se citen apartes de las manifestaciones, no significa que no se realice un estudio concienzudo e integral de las mismas.

• Isabel Cristina Cortes Bolívar - (fls. 83 a 84):

“(…) Seguidamente se entera a la declarante el motivo de su declaración y se le insta para que haga un relato de lo que sepa y le conste con relación a los hechos. Contestó: (…) El despido de Luz Amaris fue por cuestiones políticas y el mío también, nosotros hacíamos parte un (sic) grupo denominado Colombia Democrática, grupo que apoyó a otro candidato distinto al que lideraba el alcalde actual, personalmente el alcalde nos lo hizo saber, siempre nos dijo que nosotros no éramos de su confianza y también tuvimos conocimientos que fue muy manipulado por Carlos Fernando Márquez que en ese tiempo era concejal y diario (sic) presionaba para que se sacaran las personas que no colaboraron con el (…)”.

• Carlos Mario Sánchez Vélez (fls. 84 y 85).

“(…) A continuación se entera al declarante el motivo de su declaración y se le insta para que haga un relato de lo que sepa y le conste con relación a los hechos. (…) fue una declaratoria de insubsistencia, la motivación no la conozco, lo que aducen los allegados y los comentarios populares que fue por el acomodamiento de personal de la campaña que llevó a la alcaldía al alcalde actual, yo sé que la filiación política de Luz Amaris era tendencia liberal, distinta a la del alcalde actual, que salió electo por Colombia Democrática, dependencia conservadora, yo personalmente considero que fue por cuestiones políticas por la necesidad que se le presenta al alcalde entrante de poner a trabajar los activistas políticos de su campaña (…). Tuve conocimiento que una vez salió la señora Gil Botero (sic), la remplazó el señor Balbino Chaverra, no conozco de la idoneidad del señor Chaverra, tampoco sé cuál sería el estilo de contratación, si fue vinculado por contrato, lo que si conozco es que entró a desempeñar las mismas funciones que ella venía haciendo en las dependencias de Indeportes (…). No creo que con la salida de Amaris se haya afectado la prestación del servicio porque las funciones que desempeñaba no ameritaban mucho esfuerzo o conocimiento especializado, eran labores de digitación, archivo de correspondencia, labores de un auxiliar de secretaría (…)”.

• John Mario Herrera Olaya (fls. 85 y 86).

“(…) Seguidamente se interroga al declarante sobre el conocimiento que tiene de las partes y manifestó (…) por lo que escuche en el concejo municipal, las personas que salieron del municipio se debió a la restructuración administrativa con la cual se pretendía bajar la carga laboral dando cumplimiento al alivio de restructuración administrativa (…)”.

• John Jaime Serna Medina (fls. 86 y 87).

“Seguidamente se entera al declarante del motivo de su declaración y se le insta para que haga un relato de lo que sepa y le conste con relación a los hechos. Contestó: Luz Amaris era funcionaria pública en provisionalidad, tengo entendido que era supernumeraria, secretaria, le tocaba en todas las dependencias, a ella la mandaban para varias dependencias, estuvo en el Sisbén (…). El despido de Luz Amaris fue cuando el alcalde empezó a sacar el personal, salimos varios en esa oportunidad, yo salí primero y ella salió posteriormente, eso se supo que fue por cuestión política (…)”

• Mónica Isabel Puerta Carrasquilla (fls. 90 y 91).

“(…) Preguntada: Conoció usted de labios del señor alcalde que el retiro del servicio de la señora Luz Amaris Gil Lotero obedecieron a razones de índole político Constetó (sic): No, por supuesto que no (…)”.

• Alonso Herrera Caro (fls. 91 vto. 92).

“(…) No conozco el motivo por el cual salió Luz Amaris de la administración, no conozco nada. En el puesto que desempeñaba Luz Amaris se nombró a Balbino Chaverra y con su nombramiento se mejoró el servicio porque primero, el maneja muy bien lo que es la informática, conoce sobre la realización de eventos y entonces muchas de esas funciones se le pueden delegar a él (…)”.

• Antonio de Jesús Castaño (fls. 92 vto. y 93).

“(…) No tengo conocimiento de la causa por la cual salió Luz Amaris del municipio, no escuche ningún tipo de comentario referente a la salida de ella. Apenas se retiró Liz (sic) Amaris, el puesto fue ocupado por otra persona, no tengo conocimiento que se haya llamado a concurso para ocupar el puesto (…)”.

Al ver las anteriores declaraciones, se puede concluir que ninguno de ellos conoció las razones que tuvo la administración para desvincular a la señora Gil Lotero, pues si bien algunos indicaron que las razones que tuvo la administración para retirarla obedecieron a fines políticos, tal es el caso de los señores Isabel Cristina Cortes Bolívar y John Jaime Serna Medina, lo cierto es que no hay prueba alguna que demuestre que la actora hiciera parte activa de uno o de otro movimiento y que esa fuera la causa de su despido.

En efecto, no se solo se requería de la afirmación de los declarantes, sino también, de elementos adicionales que permitan concretar las circunstancias en las que la afinidad partidista de la demandante pudo influir en la decisión que tomó la administración de despojarla del cargo que venía ocupando, puesto que en los procesos en los que se alega la desviación de poder resulta insuficiente la mera declaración sobre la existencia de una filiación política como razón del comportamiento ilegal de la administración, razón por la que deben existir otros elementos de prueba que permitan concluir, como en este caso, que la (sic) que el alcalde del municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia, tuvo la intención injusta de retirar a aquellos funcionarios que supuestamente no hicieron parte del partido o movimiento político que la respaldaba.

Entre tanto, tampoco se probó que con el cambio de personal se hubiese desmejorado el servicio, o en su defecto, que no se cumplieran con los requisitos mínimos para desempeñar el cargo, pues no se aportó al plenario el manual de funciones y requisitos mínimos del municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia, ni la hoja de vida de quien remplazó al demandante, con el fin de comprobar si contaba con las condiciones necesarias para ocupar el empleo.

Lo anterior, porque lo que en realidad hubiese demostrado un uso desviado, es que el alcalde hubiese nombrado a personas con inferiores calidades que las retiradas, o que en su defecto, con el nombramiento de estas personas se haya menoscabado el servicio público.

Teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, la Sala revocará la sentencia del a quo que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia de de 22 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Amaris Gil Botero en contra del Municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia. En su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(21) En el acto no aparece relacionado el número de radicado de las providencias.

(22) Sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales.

(23) “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”.

(24) El texto resaltado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-368 de 1999.

(25) “Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”.

(26) Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias proferidas en las siguientes fechas: (i) 12 de marzo de 2009, expediente 1012-05, C.P. Luís Rafael Vergara Quintero; (ii) 1º de marzo de 2012, expediente 0542-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; y (iii) 19 de abril de 2012, expediente 2462-11, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(27) La cual resulta aplicable al caso concreto, considerando que el acto de insubsistencia acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios.

(28) Sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente 5737-2005, actor: Gloria Amparo Alzate Agudelo, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(29) La procedencia de los recursos de ley frente a los actos administrativos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional, que ni se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecutan, el Código Administrativo proscribe los recursos en forma implícita al precisar que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte del mismo “(…) tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción (…)”; por consiguiente, es razonable entender que contra los mismos no proceden los recursos de ley (lo resaltado, tomado del D. 1/84, art. 1º).

(30) Corte Constitucional, Sentencia T-570/06, M.P. Jaime Córdoba Triviño.“(…) (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo (…)”.

(31) “(…) El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…)”.

(32) Sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 3197-2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(33) Gómez, Gustavo. Derecho Administrativo. Segunda Edición. Bogotá D.C.: ABC Editores Librería Limitada, 2004, p. 415-420.