Sentencia 2005-01441 de marzo 9 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 730012331000200501441-02

Expediente: 34.322

Demandante: Didier Antonio Montoya Castaño y otro.

Demandado: Departamento del Tolima.

Naturaleza: Contratos.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 18 de mayo de 2007, en atención a que la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $ 1.433’695.258.oo(2). Para la época de interposición de la demanda(3), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera el equivalente a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes ($ 190’750.000.oo), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. Nulidad absoluta del contrato.

Previo a resolver sobre el petitum de la demanda, resulta necesario abordar el tema relativo a la legalidad del contrato 090 del 7 de junio de 2002, por cuya expiración del plazo pactado —6 meses— fueron expedidas la resolución de liquidación unilateral y la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra ésta, ambas demandadas.

También se dijo, sobre el contrato, que fue incumplido por parte del Departamento del Tolima en la medida en que el demandante consideró que el plazo que se pactó para su ejecución no era extintivo, atendiendo la naturaleza de las obligaciones contraídas, lógica bajo la que formuló una pretensión de incumplimiento debido a que al finalizar los seis meses pactados como plazo contractual se procedió a su liquidación.

La Ley 80 de 1993, vigente para la época en que fue celebrado el contrato, consagró en su artículo 44 las causales de nulidad absoluta de los contratos del Estado, así:

“De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

“1º. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

“2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

“3º. Se celebren con abuso o desviación de poder;

“4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

“5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Existen, pues, varios supuestos bajo los que puede válidamente declararse la nulidad absoluta de un contrato; sin embargo, nada se indica allí en relación con la autoridad que resulta ser competente para realizar este tipo de declaraciones. Las normas del Código Civil Colombiano, aplicables a los contratos estatales en virtud del artículo 13 de la misma Ley 80 de 1993(4), señalan claramente a quién se ha deferido la facultad de declarar la nulidad de un acto o contrato.

En efecto, el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el art. 2º de la L. 50/36), al abordar el tema de la nulidad absoluta de los contratos, prescribe que, en caso de existir nulidad absoluta, ésta “...debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley...” (subrayado y negrilla fuera de texto).

Lo anterior, examinado sistemáticamente con las previsiones del estatuto de contratación estatal, conduce a afirmar que dicha facultad se reserva al juez del contrato; sin embargo, no debe olvidarse que el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 dispone que:

“La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

“En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre”.

Como se observa, el artículo 1742 del Código Civil contempla la facultad oficiosa del juez para pronunciarse respecto de las nulidades absolutas de los actos jurídicos y de los contratos, cuando éstas aparezcan de manifiesto en ellos, con el fin de garantizar la prevalencia del orden público que debe regir las relaciones jurídicas y, por su parte, el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagra la facultad de poner fin oficiosamente a los contratos estatales, por parte del “jefe o representante legal” de la entidad contratante, cuando se de alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato consagrado en los ordinales 1º, 2º y 4º del artículo 44 atrás transcrito.

Mencionado lo anterior, la Sala debe señalar que se avizora respecto del contrato 090 del 7 de junio de 2002 una causal de nulidad absoluta derivada de la naturaleza de las obligaciones pactadas, la cual puede ser declarada de oficio, conforme a lo anterior, no obstante que su legalidad no fue cuestionada en el proceso.

En efecto, en el cuerpo del contrato 090 de junio 7 de 2002 y de su acta modificatoria 001 de agosto 13 de 2002 se lee lo siguiente, en relación con el objeto de las obligaciones (se transcribe idéntico al original):

“Ejercer la fiscalización, liquidación y cobro por concepto de impuestos de timbre nacional (se excluye el impuesto de timbre nacional cancelado voluntariamente por los contribuyentes), sobre vehículos automotores, impuesto al consumo de cervezas, sifones, y refajos de origen nacional y la verificación de los recursos del fondo cuenta, correspondiente a las vigencias fiscales aún verificables y obligaciones no prescritas, sobre cervezas, cigarrillos y licores extranjeros por parte de los contribuyentes, a favor de la Secretaría de Hacienda Departamental: a) Implementar un sistema de información (base de datos) que deberá contener la información registrada en la declaración de impuesto de vehículos con el fin de verificar y actualizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes de los impuestos sobre vehículos automotores. b) Diseñar y poner en marcha un plan de fiscalización, liquidación, cobro, y de visitas con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes de los impuestos de timbre nacional, (se excluye el impuesto de timbre nacional cancelado voluntariamente por los contribuyentes), sobre vehículos automotores, impuesto al consumo de cerveza, sifones y refajos y la verificación de los recursos del fondo cuenta correspondiente a las vigencias fiscales aun verificables y obligaciones no prescritas, sobre cervezas, cigarrillos y licores nacionales y extranjeros, hasta el primer (1) trimestre de 2002. c) Detectar omisos de los impuestos objeto de la orden, conforme a los términos de la ley. d) Proyectar las liquidaciones oficiales producto del no cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes mencionados en el objeto de la presente orden, así como proyectar el cobre, hasta obtener el efectivo recaudo de los mismos” (fl. 11 c. 1).

Luego, dice el mismo contrato:

“ ... En general, efectuar el proceso de fiscalización, liquidación, aplicación de sanciones y cobro de impuestos objeto de la orden hasta obtener su recaudo” (fl. 12 c.1)

Al respecto, la Constitución Política ha previsto la posibilidad de que los particulares desarrollen funciones administrativas (arts. 123 y 210); sin embargo, el tema no puede abordarse desprevenidamente, debido a que las funciones transferidas encuentran un límite relacionado con el ejercicio de autoridad y competencias que le resulta inherente al Estado y que, de forma privativa, exterioriza a través de sus funcionarios.

La Corte Constitucional precisó que “...no todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares”(5). Básicamente, señaló que las funciones que pueden serlo son aquellas propiamente administrativas y no las de contenido político, gubernamental, legislativo o jurisdiccional.

Pero, la atribución de funciones a particulares no puede llegar al punto de vaciar de contenido la competencia que se ha otorgado al funcionario, de modo tal que este último sea reemplazado totalmente en sus funciones por unparticular, y menos a través de un contrato.

En efecto, una de las maneras como el Estado puede confiar en un particular funciones administrativas está dada por la figura del contrato estatal, particularmente, a través del contrato de prestación de servicios, cuya propia noción legal rechaza que por esa vía se transmitan de forma irrestricta a un contratista las funciones administrativas propias de la entidad estatal, o la representación de la misma frente a terceros; al respecto, recuérdese que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“...

“3º. Contrato de prestación de servicios.

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades requieran conocimientos especializados.

“Estos contratos se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Como se observa, la celebración del contrato estatal de prestación de servicios se admite cuando se busca “...desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad...” (se resalta), mas no para entregar la administración o el funcionamiento mismo de ésta.

El numeral 11 del artículo 305 de la Constitución Política consagra que una de las atribuciones de los gobernadores es “Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por la Nación” (subraya fuera del texto). Dicha función, que se halla radicada en el representante legal de la entidad territorial y jefe de la administración seccional, constituye propiamente una función de carácter público, en la medida en que está concebida como un instrumento para el cumplimiento de los fines del Estado (criterio material) y más exactamente encarna el ejercicio de una función administrativa(6), por cuanto está directamente relacionada con el funcionamiento de la administración seccional; además, constituye una función que envuelve una típica gestión fiscal(7), por cuanto, los dineros de los impuestos, una vez son objeto de recaudo, se consideran dineros públicos; por tal razón, la función de recaudo de rentas departamentales debe ser ejercida por los respectivos servidores públicos del departamento y, excepcionalmente, puede ser encomendada a los particulares, siempre y cuando la ley lo autorice y se cumplan los requisitos contemplados por la misma.

En efecto, el artículo 210 de la Constitución Política contempla que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” y, a su turno, el inciso tercero del artículo 123 ibídem dice que “La Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Como evidentemente, en el presente caso, el departamento del Tolima contrató al demandante para que cumpliera funciones que implicaban función administrativa, típica de gestión fiscal, y en la medida en que estas son funciones que no pueden encomendarse a un tercero contratista, se configura una causal de nulidad por objeto ilícito del precitado contrato de prestación de servicios 090, que debe ser declarada de oficio.

Las causales de nulidad absoluta están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de proteger al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o un contrato viciado de tales tipos de ilegalidad(8).

La Sala ha precisado en distintas oportunidades que la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de la caducidad, no solo porque resulta evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de alegarlas por la vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la jurisdicción, por la vía de acción, los derechos sustanciales; además, el fenecimiento del término de caducidad carece de la virtualidad de sanear los vicios de que adolezcan los actos o contratos.

Sin embargo, la facultad del juez no es ilimitada, pues, para declarar la nulidad de manera oficiosa, debe observar: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria, a la cual se refiere el artículo 1742 del Código Civil, pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios(9), ii) que en el proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente(10).

Por otra parte, se precisa que el término de prescripción extraordinaria que rige en el caso concreto es el de 20 años, según lo dispuesto por el artículo 2532 del Código Civil(11), norma de carácter sustancial que se hallaba vigente(12) para la fecha en que comenzó a correr el término(13), el cual resulta aplicable a términos del artículo 41 de la Ley 153 de 1887(14).

En el sub lite, la Sala encuentra reunidos los presupuestos para declarar, de manera oficiosa, la nulidad absoluta de la orden de prestación de servicios 090 de 2002.

En efecto, no han transcurrido los veinte años (20) años de la prescripción extraordinaria contemplada por el artículo 2532 del Código Civil, pues la orden de prestación de servicios fue expedida el 7 de junio de 2002 (fl. 4 a 8 y 10 a 12 c. 1), las partes intervinientes en el negocio jurídico son las mismas que obran como demandante y demandado en el presente proceso y el vicio que afecta la validez surge de manera ostensible, como se verá:

La ejecución y el cumplimiento de la función de recaudo de rentas en el orden departamental están supeditados, en principio, a lo normado por las asambleas departamentales, pues, conforme a lo dispuesto por el artículo 62 (num. 15) del Decreto-Ley 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), a tales corporaciones corresponde “Arreglar todo lo relativo a la organización, recaudación, manejo e inversión de las rentas del departamento”; empero, si bien el artículo 287 de la Constitución Política les otorga autonomía a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, dichas atribuciones, en materia tributaria y fiscal, no son absolutas, pues están limitadas por las normas de orden constitucional y legal pertinentes(15), de suerte que las corporaciones públicas del orden territorial (asambleas y concejos) deben ejercer sus competencias, en tales materias, conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley(16).

Precisamente, una de aquellas limitaciones está constituida por la regulación del procedimiento en la administración de los tributos, que comprende la recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro y devolución de los mismos, lo cual implica que las entidades territoriales no tienen autonomía para fijar las reglas tendientes a obtener el cumplimiento de las obligaciones tributarias en los aspectos referidos y, por el contrario, deben sujetarse a los lineamientos establecidos por la ley. Así se desprende de lo dispuesto por los artículos: i) 287 de la Constitución Política, según el cual las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites previstos por la propia Constitución y la ley y, en tal virtud, tienen derecho a administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (numeral 3 del mismo artículo), ii) 288 (inciso segundo) ibídem, según el cual las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad y iii) 298 de la misma Constitución, el cual dice que los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y que la ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga.

Pues bien, los mandatos constitucionales antes referidos concretan el principio, también constitucional, según el cual Colombia se organiza en forma de República unitaria (preámbulo y artículo 1º de la Constitución), es decir, políticamente centralizada y administrativamente descentralizada, de modo que, en materia de los procedimientos para la administración de tributos (fiscalización, liquidación, discusión, cobro, recaudo y devolución, entre otros), es la misma Constitución Política la que limita a las entidades territoriales en cuanto a la regulación en tales aspectos y les ordena a los departamentos y municipios que adopten su propia normatividad dentro de los límites o con sujeción a lo dispuesto por la Constitución y la ley, como manifestación de la unidad que debe existir entre los intereses del orden nacional y los de las entidades territoriales.

Con lo anterior, la Sala quiere significar que, a pesar de que dentro del expediente no existe prueba de alguna ordenanza proferida por la Asamblea del Tolima en la cual se regule el tema atinente a la organización y recaudo de los tributos administrados por el departamento, lo cierto es que, de llegar a existir, tal disposición debería ser armónica con lo dispuesto por la Constitución y la ley, de modo que no podría, por ejemplo, autorizar al Gobernador para que contratara con personas naturales la función administrativa de recaudación de rentas departamentales (num. 11, art. 305 de la Constitución), porque no existía ni existe norma Constitucional o legal que así lo permita.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la autonomía de las entidades territoriales en materia tributaria y la sujeción de sus procedimientos de orden tributario y fiscal, así(17):

“En efecto, ... es del caso reafirmar que corresponde al legislador fijar las reglas fundamentales a las que están sujetas las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales cuando establecen tributos, lo cual significa que según el ordenamiento superior, a aquél le compete señalar las actividades y materias que pueden ser gravadas, así como los procedimientos de orden fiscal y tributario, sin que sea válido sostener que cuando así actúa, (sic) esté desconociendo o cercenando la autonomía que constitucionalmente se le confiere a las entidades territoriales.

“Ahora bien, con fundamento en lo dispuesto en el preámbulo y en los artículos 1º, 287, 294, 300-4, 313-4, 317 y 338 de la Carta Política, y teniendo en cuenta que el Estado colombiano está organizado en forma de República unitaria, la autonomía que se concede por estos preceptos a los entes territoriales, no es absoluta, pues está supeditada en cuanto a la gestión de sus propios intereses, como los del orden fiscal y tributario, a los límites que le (sic) señalen la Constitución y la ley, lo cual significa que la potestad impositiva regional y local es relativa y, en tal virtud, el legislador puede señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales para su ejercicio, siempre que se respete el núcleo esencial de la autonomía, es decir, que no se desnaturalice la esencia de ésta de modo que se la desvirtúe o desconozca.

(...)

“...la aplicación de las normas procedimentales establecidas en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional a las entidades territoriales, (sic) tiene como finalidad la unificación a nivel nacional del régimen procedimental, lo cual no excluye las reglamentaciones expedidas por las asambleas departamentales y por los concejos distritales y municipales en relación con los tributos y contribuciones que ellos administran, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300 y 313 de la Carta.

(...)

“Por ende, de conformidad con el ordenamiento superior, en caso de oposición o contradicción entre normas procedimentales fijadas por los entes territoriales con aquellas dispuestas por el legislador, prevalecen estas últimas, por lo que (sic) en consecuencia, los órganos competentes de las entidades territoriales deberán ajustar y modificar su normatividad para hacerla concordante con la señalada por la ley.

(...)

“Ahora bien, en cuanto hace a la autonomía fiscal y tributaria de las entidades territoriales, conviene recordar que de acuerdo con lo estipulado (sic) en los artículos 287, 300-4 y 313-4, respectivamente, estas gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley; y además, las Asambleas decretarán los tributos y contribuciones, y los Concejos los tributos y los gastos locales, de conformidad con la ley. En consecuencia, como se ha dejado expuesto, no puede aceptarse la tesis de la soberanía fiscal, ya que la autonomía de que gozan las entidades territoriales está supeditada a la ley”.

En virtud de las normas constitucionales antes señaladas, las entidades territoriales podían regular los procedimientos tributarios con sujeción a lo dispuesto por la ley, con el fin de darle seguridad, transparencia y efectividad al recaudo y de asegurar una correcta administración y manejo de los impuestos y contribuciones.

Ahora, en desarrollo de las disposiciones constitucionales analizados en precedencia, la ley ordenó expresamente a los municipios y a los departamentos aplicar los procedimientos previstos en el estatuto tributario nacional para la administración de los impuestos y rentas por ellas administrados, en relación con los municipios, a través del artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y, con los departamentos, mediante el artículo 59 de Ley 788 de 2002.

A través de la Ley 1386 de 2010, se prohibió expresamente a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas celebrar contrato o convenio alguno que tenga por objeto la administración de los tributos a su cargo y se dispuso que la recepción de las declaraciones y el recaudo de los impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podía realizarse a través de las entidades autorizadas por el estatuto tributario nacional(18), las cuales, previo el cumplimiento de los requisitos previstos por los artículos 800 y 801 estatuto tributario (D.-Ley 624/89), son los únicos particulares autorizados para recaudar, total o parcialmente, impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses. Así reguló el legislador el ejercicio de esta función administrativa.

Si bien las leyes 383 de 1997, 788 de 2002 y 1386 de 2010 no se hallaban vigentes para la fecha en que fue celebrado el contrato sin formalidades plenas objeto de análisis, tal circunstancia no significa que, antes de su expedición, estuviera permitido que los gobernadores y alcaldes encomendaran a las personas naturales recaudar los tributos, pues, se insiste, se trata del ejercicio de una función administrativa cuya regulación es de exclusiva reserva legal y, para la época en que fue celebrado el contrato, no existía ninguna disposición legal que permitiera contratar o delegar en forma alguna en los particulares el cumplimiento de dicha función en el orden territorial.

Por lo anterior, las asambleas departamentales no podían prever el otorgamiento de autorizaciones para el cumplimiento de la mencionada función a personas naturales y, por lo mismo, el gobernador carecía de facultad para suscribir contratos, expedir órdenes de prestación de servicios, celebrar convenios o cualquier tipo de negocio jurídico con particulares para tal fin, pues las autoridades públicas se rigen por el principio de legalidad, que se hace radicar en los artículos 4º, 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho y ello se traduce en que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que la Constitución y la ley les permite, de manera que son responsables por la omisión y por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones y, en este caso, no existía norma en el ordenamiento jurídico que les aprobara hacerlo.

A pesar de lo anterior, el Gobernador del Tolima encomendó a una persona natural ajena a la administración pública, el ejercicio de la función administrativa que, en los términos del numeral 11 del artículo 305 de la Constitución Política, se encuentra a su cargo, razón por la cual la orden de prestación de servicios 090 de 7 junio de 2002 se encuentra viciada de nulidad absoluta, por objeto ilícito, según se desprende de lo dispuesto por los artículos 1519(19) y 1523(20) del Código Civil, en la medida en que el objeto de las obligaciones del contrato(21), esto es, aquello a lo que se obligó el deudor en virtud del contrato (el cumplimiento de la función administrativa por parte de un particular —persona natural específicamente—), no estaba permitido en aquella época por la ley y hoy en día se halla expresamente prohibido por ésta.

En consecuencia, la Sala declarará oficiosamente la nulidad absoluta del contrato sin formalidades plenas que se concretó con la orden de prestación de servicios 090 del 7 de junio de 2002.

III. Las restituciones mutuas.

La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato declarado nulo y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil; sin embargo, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de la restitución mutua de lo recibido por aquéllas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir, como cuando se convierte en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, como sucede en el sub lite.

En efecto, a pesar de que la orden de prestación de servicios adolece de nulidad absoluta, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por el demandante para que, a su turno, éste —como contratista— devolviera los valores pagados por la ejecución del objeto contractual, lo cual deviene materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este evento.

VI. Costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad absoluta del contrato sin formalidades plenas que surgió con ocasión de la orden de prestación de servicios 090 del 7 de junio de 2002, junto con su acta modificatoria 01 del 13 de agosto de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 18 de mayo de 2007, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Marta Nubia Velásquez Rico—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

2 Pretensión 4 de condena.

3 22 de junio de 2005.

4 “ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-866/99, M.P. Vladimiro Naranjo; Sentencia C-776/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-866/99, M.P. Vladimiro Naranjo; y Sentencia C-702/99, M.P. Fabio Morón Díaz.

6 Así lo ha sostenido también la Sección Cuarta de esta Corporación, sentencia del 2 de agosto de 2006, Exp. 14.197.

7 Ibídem.

8 BRUGI, Biagio. “Instituciones de derecho civil”, Ed. Uthea, 1946, págs. 122 y ss.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-597/98.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de febrero de 2006, Exp. 13.414

11 ART. 2532.—Tiempo necesario para la prescripción extraordinaria. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de [veinte] años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas por el artículo 2530. El artículo original disponía un término de 30 años para la prescripción extraordinaria, pero ésta fue reducida a 20 años por el artículo 1º de la Ley 50 de 1936.

12 Para la fecha en que comenzó a correr dicho término no se hallaba vigente el artículo 6º de la Ley 791 de 2002, en virtud del cual se redujo el término de prescripción extraordinaria a 10 años.

13 Debe entenderse que el término comenzó a correr a partir de la fecha de suscripción del contrato sin formalidades plenas, esto es, 7 de junio de 2002.

14 ART. 41.—La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no comenzará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-232/98.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-335/96.

17 Corte Constitucional, Sentencia C-232/98. En el mismo sentido, ver las siguientes sentencias también proferidas por la Corte Constitucional: C-521/97; C-177/96; C-004/93; C-517/92; C-070/94; C-084/95 y C-222/95.

18 Es de anotar que si bien el estatuto tributario en varias de sus disposiciones autoriza y en algunos casos impone la obligación a los particulares de servir de agentes retenedores de impuestos, tasas y contribuciones (ver arts. 368, 437, 516 y 876 del E.T., entre otras normas), los únicos particulares autorizados para recaudar tributos son los bancos o entidades financieras que cumplan las condiciones contempladas por el artículo 801 ibídem.

19 ART. 1519.—<Objeto ilícito>. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.

20 ART. 1523.—<Objeto ilícito por contrato prohibido>. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

21 El “objeto de las obligaciones” hace referencia a lo que se obliga el deudor en virtud del contrato o convención, según surge del artículo 1517 ibídem.