Sentencia 2005-01449/36194

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN TERCERA

CONSEJERO PONENTE:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., dieciocho de mayo del dos mil diecisiete.

Rad. 73001-23-31-000-2005-01449-02 (36.194).

Actor: Alcanos del Huila E.S.P. hoy Alcanos de Colombia S.A.

Demandado: municipio del Guamo.

Asunto: Acción de reparación directa.

Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia primera instancia que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción para negar por ausencia de daño antijurídico / Restrictor: Indebida escogencia de la acción - Presunción de legalidad de los actos administrativos - Valor probatorio de la copia simple - Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado - Daño antijurídico.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(24), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(25), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de agosto de 2008, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

2. Aspectos teóricos que sustentan la decisión.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: (2.1) Indebida escogencia de la acción (2.2) Presunción de legalidad de los actos administrativos y (2.3) Valor probatorio de la copia simple.

2.1. Indebida escogencia de la acción.

En consideración a que el tribunal de primera instancia se declaró inhibido para conocer de fondo el asunto, en atención a que en su criterio se estaba discutiendo la ilegalidad de unos actos administrativos que establecieron una obligación de pagar un impuesto en cabeza del accionante y de los cuales se derivó el proceso de ejecución coactiva de las sumas consignadas en ellos, debiendo incoarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de reparación directa como se hizo, estima pertinente la Sala dilucidar los eventos en los cuales es procedente acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y cuando se debe invocar la acción de reparación directa.

La primera de ellas, es decir, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 C.A.A, contempla que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente. Dicho con otras palabras, el presupuesto para reparar el daño antijurídico consiste en que se declare la nulidad del acto administrativo atacado.

Por el contrario, la segunda acción (reparación directa), persigue la indemnización de los perjuicios causados entre otros por una operación administrativa, así lo indica el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, cuando señala que “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos”.

En conclusión, la diferencia sustancial entre estas dos acciones administrativas sujetas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo radica en que con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pretende atacar la validez del acto administrativo, contrario sensu, con la de reparación directa se quiere que se resarza el daño ocasionado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, así lo ha resaltado esta Subsección en reciente pronunciamiento del 28 de enero de 2015: “de esta forma, mientras en una acción se persigue impugnar la validez de un acto jurídico administrativo en la otra lo pretendido es la reparación del daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa(26)”.

La distinción entre estas dos acciones ha sido reiterada en muchos pronunciamientos de esta corporación, como por ejemplo:

“Esta Sala ha sido insistente en la precisión de que, si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa que el actor estima ilegal, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en jurisprudencia reiterada ha dicho que solo puede entenderse por operación administrativa los hechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa, para efecto de interposición de una acción de reparación directa. El demandante podía demandar el acto administrativo que le negó el nombramiento en el cargo para el cual concursó, ése es el centro de la controversia y de él se derivan los perjuicios reclamados. Era menester demandar la ilegalidad del acto y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por la decisión. Siendo que el daño que se reclama en la demanda tiene como causa una decisión administrativa, la acción idónea no podía ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se equivoca el apoderado del demandante el negarle a dicha acción su carácter indemnizatorio. Por las anteriores circunstancias, se concluye que la acción de reparación directa en el presente caso, es una vía procesal equivocada, lo que impide a esta Sala pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda; en este sentido, se revocará la sentencia de primera instancia(27)”.

“La operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, no se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. La responsabilidad por la operación administrativa, concebida ésta como el conjunto de actuaciones cumplida dentro de un procedimiento administrativo dado que culmina irregularmente o no culmina, no es nueva en la jurisprudencia de la Sala(28)”.

Razón está que obliga al accionante a que cuando concurra a la jurisdicción contenciosa escoja la acción pertinente para la reparación del daño alegado, por el carácter rogado de esta jurisdicción.

De todo lo expresado en precedencia, la Sala concluye que resulta procedente la acción de reparación directa en el caso sometido a estudio, por cuanto el daño alegado por el demandante se derivó de manera directa de los Acuerdos Municipales 040 y 013 de 1997 y 1998, respectivamente, que crearon el impuesto de “uso de subsuelo y excavaciones de las vías públicas”, que fueron declarados nulos en virtud de las sentencias del Tribunal Administrativo de Descongestión del Tolima de fecha 18 de Enero de 2001 y confirmada por el honorable Consejo de Estado en Sentencia del 6 de marzo de 2003, dejándose constancia de su ejecutoria el 24 de junio de 2003, según lo comunicado en el oficio CAMR5431 emitido por el Tribunal Administrativo al alcalde del Guamo - Tolima, razón por la cual no se puede declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción por que no se está atacando los actos administrativos como tal, ni mucho menos se prodría afirmar que en consecuencia la acción se encuentra caducada y en consecuencia, se debe proceder a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda.

De manera que, el término de caducidad de la presente acción vencía el 24 de junio de 2005 y la demanda fue presentada el 23 de junio de 2005, motivo que nos lleva a concluir que la demanda fue presentada en tiempo.

(2.2.) Presunción de legalidad de los actos administrativos(29). 

La actividad de la administración supone un acto administrativo pues éste es el instrumento mediante el cual la administración expresa su designio y cumple sus propósitos, actividad que se rige no sólo por los principios constitucionales que la guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como lo son el de legalidad, el de prevalencia del interés general, el de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre otros.

Con relación al principio de legalidad, éste determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial(30)”, de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento(31)” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados(32)”.

En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

Con otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto(33)”.

Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo que disponen respectivamente que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…”.

Luego, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no sólo debe combatir expresamente su legalidad sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara, circunstancia que será razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

(2.3.) Valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

En este sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha valorado la copia simple aportada al expediente, en los siguientes términos(34):

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— (negrillas fuera de texto).

(…)

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(35)”.

Ahora bien, la Sala observa que reposan en el plenario documentos en copia simple que han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto algunos emanaron de ella y, en todo caso, tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa. Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(36).

Por lo tanto, la Sala pone de presente que analizará el caso concreto conforme a los criterios expuestos en párrafos anteriores valorando los documentos aportados en copia simple.

3. Acervo Probatorio.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan las siguientes pruebas:

1. Copia auténtica del convenio de fecha 18 de junio de 1997(37) suscrito entre el municipio del Guamo y la Sociedad Alcanos del Huila E.S.P. hoy Alcanos de Colombia S.A. E.S.P., por medio del cual la sociedad se comprometió con el municipio a ejecutar las obras civiles consistente en el tendido de redes para distribución del servicio de gas domiciliario en dicha población, y en donde se dispuso:

“2º. Que como consecuencia de los trabajos para la construcción del gasoducto municipal, es necesario ejecutar excavaciones sobre las vías municipales y andenes de las casas. 5) (…) b) El municipio del Guamo (Tolima), otorga a Alcanos del Huila E.S.P. autorización amplia y suficiente para ejecutar roturas sobre las vías, andenes y sardineles en la zona urbana del municipio, orientadas a instalar las redes que constituyan el gasoducto y las acometidas domiciliarias. Una vez estas actividades y las pruebas de presión hayan concluido Alcanos del Huila E.S.P., procederá por su cuenta a efectuar las reposiciones y/o parcheos necesarios a efectos de que las vías, andenes y sardineles presenten condiciones óptimas. (…) 7) Alcanos del Huila E.S.P. constituirá a favor del municipio del Guamo, una póliza de garantía por valor de $ 50’000.000 por un período de (1) año prorrogable, para amparar la ejecución de los trabajos de reparación de vías, andenes y sardineles. (…)”.

2. Copia simple del Acuerdo municipal 040 del 30 de diciembre de 1997(38), expedido por el concejo municipal del municipio del Guamo, “Por el cual se establecen los arbitrios rentísticos como recursos económicos y fiscales del municipio de el Guamo - Tolima y se dictan otras disposiciones”, entre ellas, lo referente a la creación del impuesto que denominó “Impuesto uso del subsuelo y excavaciones de las vías públicas”; respecto a dicho gravamen y a su vigencia, dispuso:

“(…) 1.1.1.2.7. Impuesto uso del subsuelo y excavaciones de las vías públicas. La constituye el uso del subsuelo en las vías públicas de propiedad del municipio, en forma permanente o transitoria, mediante excavaciones, canalizaciones o vías subterráneas. El sujeto pasivo del impuesto es la persona natural, jurídica, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedaddes de economía mixta que realicen trabajos de rotura o excavaciones en las vías públicas (…)

a. Por concepto de rotura de pavimento$ 30.000,oo ML.

b. Roturas en zonas no pavimentadas$ 15.000,oo ML

c. Las personas o entidades que requieran permiso para hacer excavaciones o rotura de las zonas pavimentadas, harán un depósito provisional de treinta mil pesos ($ 30.000,oo) m/cte por metro lineal o metro cuadrado y quince mil pesos ($ 15.000,oo) m/cte por metro lineal o metro cuadrado en zonas no pavimentadas.

PAR.—Si transcurridos quince (15) días de ejecutados los trabajos no se ha realizado la obra de resello, la secretaría de obras públicas municipales impondrá sanciones de cinco mil pesos ($ 5.000,oo) m/cte diarios al propietario del permiso; así mismo, la Secretaría de obras públicas municipales impondrá sanciones o multas de Veinte mil pesos ($ 20.00,oo) (sic) m/cte, por metro lineal o metro cuadrado según el caso, para quienes hagan roturas de pavimento o acometidas de alcantarillado, sin la respectiva licencia. En este último caso, se suspenderán los trabajos hasta tanto se cumpla con los requisitos de orden legal.

ART. 16—El presente acuerdo rige a partir del primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), previa sanción y publicación y copa del mismo será enviada al Gobierno Departamental para su revisión jurídica (…)”.

3. Copia simple del Acuerdo 013 del 5 de mayo de 1998(39), proferido por el concejo municipal del Guamo - Tolima, “por el cual se introducen modificaciones al Acuerdo 040 del 30 de diciembre de 1997 (…)”, y que en lo referente al impuesto creado de “uso del subsuelo y excavaciones de las vías públicas”, estableció:

“(…).

c. Las personas o entidades que requieran permiso para hacer excavaciones o rotura de las zonas pavimentadas, harán un depósito provisional de Treinta mil pesos ($30.000,oo) m/cte por metro lineal o metro cuadrado y quince mil pesos ($ 15.000,oo) m/cte por metro lineal o metro cuadrado en zonas no pavimentadas.

La tasa cobrada por rotura de pavimento no es sujeta a devolución. Se reembolsará o devolverá única y exclusivamente lo estipulado en el inciso c. que concierne al depósito provisional (…).

ART. 3º—El presente acuerdo rige a partir de su sanción y publicación, y copia del mismo será enviada al Gobierno Departamental para su revisión jurídica.

Dado en el Guamo - Tolima, a los veintitrés (23) días del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998)”.

4. Copia auténtica de la Sentencia del 18 de enero de 2001(40), Expediente 0997/99 proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión – Sede Bogotá, quien decidió la acción pública de nulidad, interpuesta en contra de los artículos primeros ítems 1.1.1.2.7 de los Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998, expedidos por el concejo municipal del Guamo (Tolima), y en donde finalmente se declaró la nulidad de la normatividad demandada.

5. Copia auténtica de la Sentencia del 6 de marzo de 2003(41), proferida por la sección cuarta del honorable Consejo de Estado, quien confirmó el fallo emitido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Descongestión – Sede Bogotá, en donde se determinó, que los artículos 1º del ítem 1.1.1.2.7 de los Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998, no están acordes con el ordenamiento jurídico dado que dichos acuerdos no podían establecer tributos sin autorización legal.

6. Copia auténtica del Oficio CAMR 5431 del 3 de julio de 2003(42), por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima le remitió al Alcalde Municipal del Guamo – Tolima, copia auténtica de las sentencias proferidas dentro de la acción de nulidad simple tanto por el Tribunal Administrativo de Descongestión – Sede Bogotá como por el Honorable Consejo de Estado. De igual manera, se destaca que en dicho oficio se comunicó el día de ejecutoria de la última providencia, veamos:

“Es de advertir que dicha providencia quedó debidamente ejecutoriada el día 24 de junio de 2003”.

8. Copia auténtica del Oficio SHMG-0094 de fecha 8 de mayo de 1998(43), por medio del cual la tesorería municipal del Guamo – Tolima, requirió al representante legal de Alcanos del Huila E.S.P. con el objetivo de que procediera a cancelar el valor por concepto del impuesto uso del subsuelo y excavaciones de las vías públicas que dicha sociedad debía al municipio, al respecto se visualizó:

“De la manera más atenta, me permito solicitarle comparecer en el menor tiempo a esta dependencia recaudadora de Impuestos del municipio de el Guamo – Tolima, a fin de que proceda a cancelar el valor por concepto del Impuesto uso del subsuelo y excavaciones de las vías públicas que esa empresa ya sea industrial o comercial del Estado, o de economía mixta, adeuda al Fisco Municipal a la fecha por la realización de trabajos de rotura o excavaciones en las vías públicas de la zona urbana de este municipio.

Cabe destacar que este requerimiento por la vía persuasiva, se hace para dar cumplimiento a lo estatuido y ordenado en el artículo 1º numeral 1.1.1.2.7. del Acuerdo 040 de 1997 (30 de diciembre), aprobado y expedido por el concejo municipal de el Guamo – Tolima, fundamentados en el soporte Legal la Ley 97 de 1913, la Ley 84 de 1915 y el Decreto 1333 de 1996, impuesto que se liquidará conforme a la longitud de la obra que establecerá la Secretaría de Planeación Municipal.

Ruego a usted, presentarse para evitar futuras molestias, ya que no atender esta citación nos veremos precisados a inicial (sic) el respetivo cobro por Jurisdicción Coactiva”.

9. Copia simple del Oficio 0171 de fecha 24 de julio de 1998(44), por medio del cual la tesorería municipal del Guamo – Tolima, le informó a la sociedad Alcanos del Huila E.S.P., las medidas que procedía a tomar ante la renuncia por parte de dicha sociedad de pagar lo cobrado por concepto de impuesto del “uso del subsuelo y excavaciones de las vías públicas de propiedad del municipio”; de esta manera informó:

“(…) La división jurídica de la administración municipal, Guamo – Tolima, como la parte administrativa, y especialmente la tesorería, dada sus funciones específicas, comunica ante la renuencia de la Empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P. en no cancelar el impuesto del uso del subsuelo y excavaciones de las vías públicas de propiedad del municipio, según referencia, iniciará las siguientes medidas.

1. Cobro por la vía Coactiva del Impuesto.

2. La Alcaldía no autorizará, ni permitirá que los deudores morosos del municipio, desarrollen las actividades u objeto social, hechos generadores de tributos municipales mientras no estén a paz y salvo.

La obligatoriedad, como la legalidad del acuerdo, por principios del derecho, como su vigencia, no se pueden cuestionar por terceros, este acto Administrativo, pasó los controles de constitucionalidad y legalidad establecidos por la legislación; por ello, mientras la jurisdicción contenciosa no diga otra cosa, es obligación de la Administracion Municipal hacer cumplir las normas vigentes, entre ellos, los acuerdos rentísticos, caso que nos ocupa.

Adjuntamos a la presente, el valor adeudado, por la Empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P. el cual se espera su cancelación, sin necesidad de acudir a medidas coercitivas (…)”.

10. Copia auténtica de una cuenta de cobro(45) a favor del municipio del Guamo – Tolima, por parte de la empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P., por valor de cuatrocientos veinticinco millones setecientos setenta y cinco mil pesos ($ 425’775.000,oo) por concepto de arbitrio rentístico correspondiente a las roturas que adelanta la Empresa Alcanos del Huila en el tendido de las redes de distribución de gas natural.

11. Copia auténtica de la Resolución de 1998(46), por medio del cual la tesorera general del municipio del Guamo – Tolima, liquida el impuesto de uso de subsuelo y excavaciones en las vías públicas del área urbana del Municipio en contra de la empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P.; de dicha resolución se observa lo siguiente:

“La tesorera del municipio de el Guamo – Tolima, en uso de las facultades legales, en especial el Estatuto Tributario y los Acuerdos 040 del 30 de diciembre de 1997 – numerales 1.1.1.2.7 y 013 del 05 de mayo de 1998 en su numeral 1.1.1.2.7, y,

CONSIDERANDO:

Que el ente territorial “municipio Guamo”, por intermedio de la Secretaría de Planeación Municipal le concedió permiso a la Empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P., para que realizara el rompimiento de las vías públicas del área de la ciudad, con el fin de que instalara la red de gas natural para esta ciudad.

Que realizado el inventario de ejecución de tal obra hasta la fecha por parte de la Secretaría de Planeación, se determinó el rompimiento de siete mil cuatrocientos ochenta y cinco (7.485) metros lineales en zona no pavimentada y diez mil cuatrocientos cincuenta (10.450) metros lineales en área pavimentada.

Que de conformidad a la Ley 97 de 1913 en su artículo primero-literal c) artículo 233 literal c) del Código de Régimen Municipal y los Acuerdos 040 del 30 de diciembre de 1997, en su numeral 1.1.1.2.7 y el 013 del 05 de mayo de 1993 en su numeral 1.1.1.2.7 emanados del concejo municipal, establecen que el rompimiento por cada metro lineal en zona no pavimentada se debe pagar la suma $ 15.000 y por cada metro lineal en zona pavimentada la suma de $ 30.000.

Que como consecuencia de lo anterior, Alcanos del Huila S.A. E.S.P. adeuda hasta la fecha del informe de la Secretaría de Planeación así: a) Por rotura de 7.485 mts. de calles no pavimentadas a $ 15.000,oo por metro la suma de $ 112.275.000.

b) Por rotura de 10.450 mts. de vía pavimentada a razón de $ 30.000,oo por metro, la suma de $ 313.500.000 para un total de cuatrocientos veinticinco millones setecientos setenta y cinco mil ($ 425’775.000,oo) pesos mcte.

Que se han realizado las diligencias pertinentes de cobro persuasivo ante la empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.PL. sin que esta cumpla su obligación tributaria.

Que la compañía deudora debe cancelar además los intereses que se causen desde que la obligación se hizo exigible hasta la solución de la misma y los costos en que incurra el municipio por razón del cobro coactivo.

Con base en las anteriores consideraciones a la tesorería municipal del Guamo - Tolima.

RESUELVE:

ART. 1º—Fijar en la suma de cuatrocientos veinticinco millones setecientos setena (sic) y cinco mil pesos ($425.775.000) mcte, el de impuesto que la empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P., adeuda al municipio del Guamo - Tolima por concepto de rotura de calles, de acuerdo a la parte motiva.

ART. 2º—Notificar a la Empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P. quien deberá cancelar el impuesto que se fijó en el artículo anterior, más los intereses que se liquiden hasta el pago de la obligación en la tesorería municipal del el Guamo, Tolima, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.

ART. 3º—Líbrese la citación correspondiente para que el representante legal comparezca a notificarse de esta resolución.

(…) Dada en el despacho de la tesorería municipal del Guamo - Tolima, a los veinte (20) días del mes de octubre del mil novecientos noventa y ocho (1998)”.

12. Copia auténtica de acta de fecha 26 de octubre de 1998(47), por medio del cual la tesorería municipal notificó personalmente al representante legal de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P., del contenido de la Resolución 001 de 1998 poferida por la tesorería municipal del guamo; de dicho documento se observó:

“(…) Notificación

El Guamo, 26 de octubre de 1998. En la fecha notificó personalmente el contenido de la Resolución 001 de octubre 20 de 1998, emanada de la tesorería municipal, al Señor Héctor Hernando Arce Perez, identificado (…), en su condición de supervisor de la estación del Guamo, como representante legal de la firma Alcanos del Huila S.A. E.S.P., autorizado mediante Oficio del 26 de Octubre de 1998 por el doctor Víctor Manuel Perdomo Falla presidente de la firma. A quien se le hace entrega de copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo que se le notifica. Para constancia se firma (…)”.

13. Copia auténtica de Resolución de fecha 19 de noviembre de 1998(48), por medio del cual la tesorería municipal del Guamo – Tolima, decretó el embargo de las cuentas bancarias corrientes y de ahorros que se encuentren a nombre de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P.; de lo anterior cabe destacar lo siguiente:

“(…) Limítese la cuantía al valor de ochocientos cincuenta y un millon (sic) quinientos diez mil pesos ($ 851’510.000), por impuesto adeudado al municipio del Guamo por el uso del subsuelo y excavaciones en las vías públicas del área urbana; según Resolución 001 de octubre 20 de 1998 (…)”.

14. Copia simple del Oficio 0385 del 20 de noviembre de 1998(49), por medio del cual la tesorería del municipio del Guamo, le comunicó al gerente del Banco de Colombia, la medida cautelar decretada en auto del 19 de noviembre de 1998 por dicha dependencia en contra de las cuentas bancarias de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P.

15. Copia auténtica del auto del 15 de diciembre de 1998(50), a través del cual la tesorería del municipio del Guamo – Tolima, le comunica a la sociedad ejecutada —Alcanos del Huila S.A. E.S.P.— la condición para que se levanten las medidas cautelares, así:

“(…) Tercero: Comunicar a la Empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P., que para el levantamiento de las medidas ejecutivas ordenadas por éste despacho, se requiere previamente la consignación a favor de la tesorería municipal de el Guamo - Tolima, de la suma de quinientos millones de pesos ($ 500.000.oo) (sic) moneda corriente, a manera de caución para garantizar el pago de las acreencias del municipio, mientras se hace la liquidación correspondiente de los títulos ejecutivos.

(…) Se notificó por estado el día 16 de diciembre de 1998”.

16. Copia auténtica del auto de fecha 4 de enero de 1999(51), por medio del cual la tesorería municipal del Guamo, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa de la sociedad ejecutada contra la providencia del 15 de diciembre de 1998, de la siguiente manera:

“(…) Este despacho considera que el levantamiento de la medida cautelar es viable, siempre y cuando el ejecutado haga entrega de un bien inmueble con garantía real, que cubra el valor fijado con la caución establecida.

Repongase el numeral 3 del Auto de fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (…)”.

17. Copia auténtica del Auto del 12 de Enero de 1999(52), por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la Sociedad de Alcanos del Huila S.A. E.S.P. contra la providencia del 4 de enero de 1999, resolviendo no conceder el mismo, así:

“(…) El peticionario (…) solicita el recurso ordinario de reposición y subsidiario el de apelación, como quiera que lo pedido fue resuelto en auto de fecha enero cuatro de mil novecientos noventa y nueve; no es susceptible de ningún recurso, porque las argumentaciones expuestas no pueden considerarse como puntos no decididos o nuevos, acorde a lo estipulado en el artículo 348 C.P.C. (…)

En la fecha enero 13 de 1999, notifico personalmente al Dr. Anibal Charry Gonzalez (apoderado de Alcanos del Huila S.A. E.S.P.), de la providencia anterior. (…)”.

18. Copia auténtica del auto de fecha 26 de enero de 1999(53), por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la Sociedad de Alcanos del Huila S.A. E.S.P. contra la providencia del 12 de enero de 1999, disponiendo declarar la ilegalidad de los autos del 4 y 12 de enero de 1999, disponiendo:

“(…) Considera éste despacho que mediante Resolución de fecha noviembre 19 de 1998, folio 1, libró mandamiento de pago en cuantía de ochocientos cincuenta y un millón quinientos diez mil pesos ($ 851’510.000,oo), por Impuesto adeudado al municipio del Guamo, por el uso del subsuelo y excavaciones en las vías públicas del área urbana, según Resolución 001 de Octubre 20 de 1998.

Que para el levantamiento de las medidas cautelares éste despacho fijó caucion en dinero efectivo por valor de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000,oo) moneda corriente. C.P.C., art. 519.

Que resolviendo el recurso de reposición interpuesto, éste despacho ordenó cambiar la caución en dinero, por una garantía hipotecaria, que cubra el valor fijado en la caución en dinero.

Que resolviendo la petición del Dr. Luis Alfredo Ortiz Tovar, quien solicitó el recurso ordinario de reposición y subsidiario el de apelación, éste despacho considera por error involuntario, declarar la Ilegalidad de los autos de fecha cuatro y doce del año en curso, por lo tanto,

RESUELVE:

1. Declarar la ilegalidad de los autos de fecha enero cuatro y doce del año en curso, en lo que tiene que ver con la caución de la garantía hipotecaria. En su defecto se mantiene el auto atacado de fecha diciembre 15 de 1998, negando su reposición.

2. Conceder en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto contra el auto de diciembre 15 de 1998, para ante la Contraloría Departamental del Tolima, ejecuciones fiscales. C.P.C., art. 354.

3. Expídanse fotocopias de todo lo actuado en el término de cinco días. C.P.C., art. 356 y remítanse a la Contraloría Departamental del Tolima ejecuciones fiscales. (…)”.

19. Copia auténtica del auto de fecha 9 de febrero de 1999(54), en el que la tesorería municipal del Guamo repuso su auto del 26 de enero del mismo año, en el entendido que se concederá el recurso de apelación única y exclusivamente ante el honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, y no ante la Contraloría General de la República, como se había manifestado en el auto repuesto.

20. Copia auténtica del auto del 13 de abril de 1999(55), la tesorería municipal del Guamo consideró improcedente la solicitud de nulidad elevada por la defensa de la sociedad ejecutada Alcanos del Huila S.A. E.S.P., providencia que resolvió:

“(…) RESUELVE:

1. Declarar improcedente y carente de toda eficacia procesal la acción de nulidad invocada por el doctor Anibal Charray (sic) Gonzalez, por carecer de personería jurídica debidamente reconocida por este despacho, como lo ordena la Ley para poder representar a la Empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P.

(…) 3. Téngase como carente de toda validez procesal las peticiones y recursos presentados por el doctor Anibal Charry Gonzalez, a partir que este cedió su representación Judicial al doctor Luis Alfredo Ortiz Tovar, con su reconocimiento respectivo.

4. Adjuntase al proceso copia del Decreto 183 de octubre 7 de 1994, mediante la cual el alcalde municipal del Guamo - Tolima, delega en el señor tesorero municipal, la jurisdicción coactiva”.

21. Copia auténtica de la Sentencia de tutela de fecha 27 de mayo de 1999(56), por medio de la cual el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo, decidió tutelar los derechos al debido proceso y defensa de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P., y en consecuencia declaró sin valor y efecto alguno el proveído del 13 de abril de 1999.

22. Copia auténtica del auto de fecha 2 de junio de 1999(57), por medio del cual la tesorería municipal del Guamo negó la nulidad solicitada por la defensa de la sociedad ejecutada Alcanos del Huila S.A. E.S.P.

23. Copia auténtica del auto de fecha 2 de junio de 1999(58), por medio del cual la tesorería municipal del Guamo, en virtud del proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva, ordenó seguir adelante la ejecución en contra de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P., bajo los siguientes términos:

“(…) Mediante Resolución 001 del 20 de noviembre de 1998 la tesorera municipal del Guamo, profirió acto administrativo por medio del cual liquidó el impuesto del uso del subsuelo y excavaciones en las vías públicas del área del municipio del Guamo, Tolima. Fijando en cuatrocientos veinticinco millones setecientos veinticinco mil pesos ($ 425’725.000) la deuda que Alcanos del Huila S.A. E.S.P. tenía con el ente territorial a la fecha en que se profirió el acto administrativo.

Que de acuerdo al concepto enviado por el Ministerio de Minas y Energía el 30 de abril de 1999 a la Jefe del departamento jurídico del municipio, las empresas prestadoras del servicio públicos que en desarrollo de sus actividades deban llevar a cabo rutura de calles están obligados a pagar si existe en el respectivo ente municipal el acuerdo que fije el gravamen.

Que dicho acuerdo existe en el municipio del Guamo.

Finalmente se debe decir que en el presente proceso y habiéndose corrido traslado para pagar o excepcionar, la parte ejcutada NO lo hizo y que al estar tramitado el proceso en debida forma sin que se observe causal que invalide la acción, se procede a dictar sentencia teniendo en cuenta la consideración anterior.

Por lo expuesto anteriormente este despacho

RESUELVE:

1. Ordenar llevar adelante la ejecución conforme se determinó en la Resolución 001 del 20 de octubre de 1998.

2. Practíquese la liquidación del capital e intereses en la forma y término del artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

24. Copia simple de la sentencia de tutela de primera instancia dictada el 21 de septiembre de 1999(59), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil de Decisión, en el que negó el amparo de los derechos supuestamente vulnerados al accionante Alcanos del Huila S.A. E.S.P. por parte del tesorero municipal del Guamo – Tolima, dentro del proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva que se sigue en su contra; al respecto manifestó:

“(…) Según los pedimentos y los hechos de la pieza principal de esta acción de tutela, con facilidad se observa que, la accionante ha demandado la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la Igualdad ante la Ley, los cuales considera le han sido vulnerados por causa de las decisiones tomadas por el tesorero municipal del Guamo, quien actúa como juez de ejecuciones fiscales en el proceso ejecutivo que adelanta por la vía de la jurisdicción coactiva contra la empresa accionante; proceso donde no se ha librado mandamiento de pago y si se dictó sentencia de seguir adelante la ejecución, decisión que no se le dio la oportunidad de notificarse personalmente; situación que le ha generado la vulneración de los derechos fundamentales reclamados.

(…).

Que dentro del proceso ejecutivo cuestionado se le dio paso a una solicitud de nulidad, la cual fue resuelta desfavorablemente, mediante auto de 13 de abril de 1999; esta providencia fue declarada sin valor ni efecto alguno, en la sentencia dictada por la Juez Primero Civil del Circuito del Guamo, en la acción de tutela instaurada por Anibal Charry Gonzalez como representante de la empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P.

En providencia de 2 de junio de 1999, la tesorería municipal del Guamo – Tolima, quien actúa como juez fiscal, en el proceso fiscal, negó la nulidad formulada por la ejecutada Alcanos del Huila S.A. E.P.S.

No se observa que la ejecutada o su apoderado hayan mostrado inconformidad con aquella decisión.

(…) Al observar la ritualidad de la actuación adelantada ante el tesorero municipal del Guamo, quien actúa como juez de ejecuciones fiscales y atendiendo el anterior pasaje doctrinario, es preciso advertir, que la empresa accionante ha tenido la oportunidad de controvertir todas las decisiones adoptadas en el proceso cuestionado, por tanto no puede endilgarse que se le ha vulnerado el derecho a la defensa, (véase que ha habido intervención hasta el juez de tutela y en la actualidad se está adelantando una acción de simple nulidad, la cual fue admitida y se encuentra agotándose el trámite correspondiente, donde además se decretó como medida previa la suspensión provisional de los actos Administrativos proferidos por el honorable concejo municipal del Guamo). Tampoco se observa que las providencias cuestionadas muestren carencia de objetividad, ni tampoco la decisión fue adoptada caprichosamente, porque allí se repite, fueron analizadas (sic) razonada y prudente los precepto (sic) legales, que autoriza tal decisión cuando la parte interesada demuestra negligencia en su actividad.

Por lo tanto, si el accionante no compartía las decisiones adoptadas por el señor tesorero, tuvo la oportunidad de recurrirlas, para que el superior la revisara y determinara la legalidad o ilegalidad de la misma (…)

De lo explicado hasta aquí y en atención a los diferentes pasajes doctrinarios traídos a colación, se llega a la conclusión que la acción de tutela que ha ocupado el estudio del tribunal debe de denegarse por improcedente, pues la actuación que ha sido cuestionada como violatoria de los derechos fundamentales de la accionante, se repite, no se observa que sea producto de las vías de hechos, ni contraria a la constitución y a la ley (…)”.

25. Copia auténtica de la sentencia de tutela de segunda instancia de fecha 8 de noviembre de 1999(60), por medio de la cual la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil de Decisión del 21 de septiembre de 1999, decisión de la cual se extrae lo siguiente:

“(…) 4. Sin embargo, del estudio de los documentos obrante en el proceso, se deduce que los derechos de contradicción y defensa alegados por la accionante no le han sido quebrantados, puesto que contra las providencias del tesoro municipal en su condición de juez fiscal, la sociedad actora ha presentado los recursos de ley de que disponía los que han sido resueltos en la oportunidad procesal correspondiente. Así, el apoderado de la sociedad solicitó se fijara el monto de la caución a fin de obtener el levantamiento de las medidas cautelares, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la providencia que la fijó, lo mismo que contra la que cambió la caución señalada e igualmente contra el auto que concede la apelación para ante la Contraloría Departamental del Tolima; interpuso incidente de nulidad de todo lo actuado, la que fue negada por improcedente, decisión recurrida en apelación. Igualmente interpuso queja disciplinaria ante la procuraduría y la fiscalía por el proceder del tesorero municipal del Guamo. Solicitó también la nulidad de la sentencia que ordenó seguir adelante la ejecución, la que fue decidida negativamente y se está surtiendo la apelación, como fue informado por la alcaldía accionada. También instauró denuncia penal contra el tesorero que adelantaba el proceso como juez fiscal, quien se declaró impedido por seguir conociendo del litigio y se nombró tesorero ad-hoc.

5. Teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la acción de tutela, mecanismo excepcional que no puede servir de pretexto para invadir la órbita de otras autoridades, ni para revisar cuestiones que fueron materia de debate en el trámite correspondiente, considera la Corte que el amparo deprecado carece de fundamento, toda vez que las decisiones cuestionadas por vía de tutela tienen sustento legal y el trámite de ejecución se sujetó a los preceptos procesales correspondientes.

6. De conformidad con lo señalado y por cuanto esta corporación reiteradamente ha sostenido que la acción de tutela no constituye una instancia adicional o una vía paralela a cualquier clase de proceso, ni permite que el juez constitucional, bajo el pretexto de proteger derechos fundamentales, penetre en el ámbito de otras autoridades judiciales con el objeto de resolver puntos de derecho atinentes a la legalidad ordinaria que han sido o son debatidos en la órbita jurisdiccional que les corresponde, el fallo impugnado deberá confirmarse (…)”.

26. Copia auténtica del auto de fecha 22 de diciembre de 1999(61) proferido por la alcaldía municipal del Guamo, por medio del cual ordenó el abono de los títulos que se encontraban a disposición del proceso coactivo seguido en contra de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P., a favor de su tesorería municipal:

“(…).

Teniendo en cuenta el estado del proceso y como quiera que ya se encuentra en firme la liquidación del mismo, abónese los títulos que se encuentran a disposición de este proceso y hágase entrega de dichos recursos a la tesorería municipal.

Una vez abonados los dineros, reliquídese nuevamente el crédito (…)”.

27. Copia auténtica del auto de 11 de octubre de 2000(62) expedido por la alcaldía municipal del Guamo, en el que decidió negar la solicitud de levantamiento de medida y suspensión de proceso por prejudicialidad, en los siguientes términos:

“Procede el despacho a resolver la solicitud presentada por el doctor Aníbal Charry Gonzalez, quien está reconocido como apoderado de la sociedad Alcanos del Huila S.A. - E.S.P., en escrito por medio del cual pretende que se decrete: 1. Levantamiento de medidas cautelares; 2. Suspensión del proceso por prejudicialidad contencioso Administrativa.

Como fundamento de la primera pretensión aduce el petente, en síntesis, que en el Tribunal Administrativo del Tolima cursa demanda incoada por la empresa citada, en ejercicio de la acción de nulidad, contra los Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998, expedidos por el concejo municipal del Guamo, que, a su juicio, sirven de soporte o fundamento del título ejecutivo en que se apoya la ejecución coactiva, y, sobre el tema, procede expresar:

Según el claro mandado contenido en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, y los acuerdos aludidos tienen tal carácter. Ahora bien, es cierto que el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en providencia de 10 de junio de 1999 decretó la suspensión provisional de los Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998, en su parte pertinente, también lo es que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en proveído de 10 de diciembre de 1999, que se halla en firme, revocó la decisión anterior y, como consecuencia de ello negó la suspensión provisional impetrada (…)

De otra parte, la Resolución 001 de octubre 20 de 1998, expedida por el tesorero general del municipio del Guamo, que fijó el monto del impuesto a pagar por la empresa Alcanos del Huila S.A. - E.S.P., que se ajusta al ordenamiento jurídico, no es objeto de demanda —ni puede serlo— ante la jurisdicción de lo contencioso y, por consiguiente se trata de simple conjetura la aseveración del peticionario acerca de presunta nulidad “que de ser decretada adecta inexorablemente el mérito ejecutivo de dicha resolución”. Por supuesto, la administración no puede cumplir sus cometidos bajo supuestos o simples lucubraciones, y, en razón de ello, por carecer de sustento jurídico la solicitud, se denegará.

(…) Respecto de la petición para que se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad contencioso administrativa, el petente argumenta que, como ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentran cuestionados los Acuerdos del Concejo Municipal 040 de 1997 y 013 de 1998, que como se encuentra pendiente de validez como de eficacia jurídica el título en que se apoya la ejecución, al decretarse la nulidad de los actos administrativos “quedaría sin argumento basado en suposiciones o conjeturas, de una parte, y de otro lado, la causal que según el razonamiento anteriormente expuesto invoca el petente no tiene asidero jurídico en el presente caso pues si se examina la actuación cumplida en expediente se llegará a la indubitable conclusión que ya se profirió la sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, de manera tal que no existe posibilidad alguna que la que se dicte en el proceso contencioso administrativo, si es que se expide en consonancia con la pretensión demandatoria, ninguna incidencia va a tener en este proceso de jurisdicción coactiva, y, por ello, se denegará también la solicitud (…)”.

28. Copia auténtica del auto de fecha 31 de octubre de 2000(63), por medio del cual la alcaldía municipal de Guamo ordenó efectuar la liquidación actualizada del crédito.

29. Copia auténtica del auto del 7 de mayo de 2003(64), por medio del cual la alcaldía municipal del Guamo ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre las cuentas bancarias de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P.; en dicha providencia, se afirmó lo siguiente:

“(…) El municipio del Guamo - Tolima mediante resolución administrativa número 001 de fecha octubre 20 de 1998 liquidó el impuesto de uso del subsuelo y excavaciones en las vías públicas del área urbana del municipio del Guamo - Tolima, de conformidad con el estatuto tributario y los acuerdos números 040 del 30 de diciembre de 1997, numerales 1.1.1.2.7. y número 013 de fecha 5 de mayo de 1998 ordenando fijar en la suma de cuatrocientos veinticinco millones setecientos setenta y cinco mil pesos ($ 425’775.000,oo mcte) por concepto del impuesto que debiera pagar la sociedad Alcanos del Huila S.A., hoy Alcanos de Colombia (…), la cual fue notificada el día 26 de octubre de 1998 (…), y que como consecuencia de lo anteriormente expuesto la tesorería municipal mediante auto de fecha noviembre diecinueve (19) de 1998 (…) dispuso decretar el embargo de las cuentas bancarias corrientes y de ahorros que registre en las ciudades de Neiva (Huila) y Guamo - Tolima, en los bancos (…).

Ahora bien; es de anotar que los Acuerdos municipales números 040 de 997 (sic) y 013 de 1998 fueron objeto de litigio ante el Tribunal Administrativo de Descongestión Sede Bogotá (…) dispuso declarar la nulidad del artículo primero (1) ítem 1.1.1.2.7 del Acuerdo municipal número 040 de 1997 y el artículo primero (1) ítem 1.1.1.2.7. del Acuerdo 013 de 1998, decisión que coloca fin a la controversia jurídica suscitada (roma locuta, causa finita) argumento jurídicamente válido y con suficiente asidero legal para que esta administración municipal se pronuncie respecto a la solicitud presentada por el apoderado judicial de la sociedad Alcanos de Colombia.

(…) De otro lado el artículo 85 de la Ley 6 de 1992 señala que “cuando se hubiere decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ordenará levantarlas”. Bajo esta premisa es de anotar que si bien es cierto que en el asunto sub-judice no es propiamente el título ejecutivo el que se encuentra cuestionado ante la justicia contencioso administrativa, si lo está el acuerdo municipal en virtud del cual se expidió, con el agravante de que no solo fue admitida la demanda sino que ya se produjo sentencia de primera instancia declarando la nulidad de los artículos en los cuales se ampara el título ejecutivo.

(…) RESUELVE:

ART. 1º—LEVANTESE las medidas cautelares practicadas en el proceso de la referencia de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte considerativa de esta decisión (…)”.

29. Copia simple del memorial de fecha 19 de mayo de 2003 por medio del cual la defensa de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P., informó al municipio del Guamo sobre la sentencia de Nulidad de los acuerdos emitida por el Consejo de Estado, y solicitó la terminación del proceso de jurisdicción coactiva y la devolución de dineros.

30. Copia simple del memorial de fecha 17 de octubre de 2003, a través del cual el apoderado de la sociedad ejecutada, solicitó nuevamente la terminación del proceso de jurisdicción coactiva y la devolución de las sumas embargadas.

31. Copia simple de certificación expedida por la Procuraduría General de la Nación de fecha 28 de febrero de 2005(65), en la que se acreditó la presentación de una solicitud de conciliación el 16 de diciembre de 2004, la cual se declaró fallida.

32. Oficio de fecha 10 de junio de 2007, emitido por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima, en el que le informan al municipio del Guamo, que en su dependencia no cursa ningún proceso contra Alcanos del Huila S.A. hoy Alcanos de Colombia S.A. E.S.P., aclarando que la mencionada empresa se encuentra al día con el Impuesto de Industria y Comercio con respecto al Impuesto Predial no tienen bien inmueble.

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en dilucidar si no existiendo indebida escogencia de la acción, se demostró una falla en el servicio por las irregularidades y arbitrariedades cometidas en el supuesto proceso de jurisdicción coactiva por el cobro del impuesto de uso del subsuelo y excavación de vías públicas cuyo sustento legal (Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998 del concejo municipal del Guamo) declarados nulo y por la aplicación ilegal de dichos acuerdos, o en su defecto, no se logró probar los elementos requeridos para declarar la responsabilidad extracontractual del demandado.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización(66)” de la responsabilidad del Estado(67) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(68) y de su patrimonio(69), sin distinguir su condición, situación e interés(70). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos(71)”. Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(72); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público(73)”.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(74) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(75) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(76), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(77) y de 23 de agosto de 2012(78).

5.1. Presupuestos del daño antijurídico.

5.1.1. La noción del daño en su sentido general.

Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: “donde no hay interés, no hay acción”. Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser “legítimo y jurídicamente protegido” […](79)”.

Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(80). En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(81)-(82), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(83)”.

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(84). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(85).

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(86). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(87).

5.1.2. Daño antijurídico

Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(88) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio(89)”; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa(90)”; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la carta política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(91), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(92); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(93), o de la cooperación social(94).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(95). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(96).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(97).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(98).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(99). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(100), anormal(101) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(102).

6. El caso en concreto.

En el sub judice, en ejercicio de la acción de reparación directa se pretende por parte del actor, que se acceda a la reparación del daño antijurídico causado por la falla del servicio, representado en las irregularidades y arbitrariedades cometidas en el proceso de jurisdicción coactiva llevado a cabo por la tesorería del municipio del Guamo – Tolima, como consecuencia del cobro del impuesto de “uso del subsuelo y excavación de vías públicas cuyo sustento legal (Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998 del concejo municipal del Guamo) fue declarado nulo y por la aplicación ilegal de dichos acuerdos”, y que tuvo como consecuencia la ejecución de diferentes acciones que dieron como resultado la retención indebida por parte del demandado, de la suma de cuatrocientos sesenta y seis millones doscientos diecinueve mil noventa y un pesos con cuarenta y cinco centavos ($ 466’219.091,45), acción que según el actor, se desarrolló con motivo a la ejecución de la decisión administrativa contenida en la Resolución 001 de 1998, y siguientes, actos administrativos proferidos por la tesorería municipal del Guamo – Tolima.

Entonces, la Sala para dilucidar el problema jurídico deberá determinar si en el caso sub examine, el daño alegado por el actor se configuró, o si por el contrario, se deben negar las pretensiones de la demanda al no desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación surtida por el municipio del Guamo dentro del proceso de jurisdicción coactiva seguido en contra de la sociedad Alcanos del Huila hoy Alcanos de Colombia S.A. E.S.P.

Así las cosas, la Sala de Subsección encuentra probado que mediante convenio de fecha 18 de junio de 1997(103) suscrito entre el municipio del Guamo y la Sociedad Alcanos del Huila E.S.P. hoy Alcanos de Colombia S.A. E.S.P., esta sociedad se comprometió con el municipio a ejecutar las obras civiles consistentes en realizar el tendido de redes para distribución del servicio de gas domiciliario en dicha población y para cumplir con este trabajo se hacía necesario ejecutar excavaciones sobre las vías municipales y andenes de las casas, siendo autorizada para el efecto por parte del municipio de El Guamo, sin que se haya realizado en el contrato estipulación alguna referente al pago de impuesto por rotura.

Posteriormente y durante la ejecución del objeto contractual, la Tesorería General del Municipio el Guamo – Tolima mediante la Resolución 001 del 20 de octubre de 1998(104), liquidó el impuesto de uso de subsuelo y excavaciones en las vías públicas del área urbana del municipio en contra de la empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P., por valor de cuatrocientos veinticinco millones setecientos setenta y cinco mil pesos ($ 425.775.000) mcte.

De igual manera, la entidad territorial por medio de acta de fecha 26 de octubre de 1998(105), notificó personalmente al representante legal de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P., del contenido de la Resolución 001 de 1998.

También se encuentra demostrado que, en uso de sus facultades la tesorera municipal del Guamo – Tolima, mediante Resolución del 19 de noviembre de 1998(106), decidió decretar el embargo de las cuentas bancarias corrientes y de ahorros que se encontraran a nombre de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P., al siguiente tenor:

“(…) Limítese la cuantía al valor de ochocientos cincuenta y un millón (sic) quinientos diez mil pesos ($ 851’510.000), por impuesto adeudado al municipio del Guamo por el uso del subsuelo y excavaciones en las vías públicas del área urbana; según Resolución 001 de Octubre 20 de 1998 (…)”.

Adicionalmente, reposa en el plenario resolución de fecha 2 de junio de 1999(107), por medio del cual la tesorería municipal del Guamo, en virtud del proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva, ordenó seguir adelante la ejecución en contra de la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P., en los siguientes términos:

“(…) Mediante Resolución 001 del 20 de noviembre de 1998 la tesorera municipal del Guamo, profirió acto administrativo por medio del cual liquidó el impuesto del uso del subsuelo y excavaciones en las vías públicas del área del municipio del Guamo, Tolima. Fijando en cuatrocientos veinticinco millones setecientos veinticinco mil pesos ($ 425’725.000) la deuda que Alcanos del Huila S.A. E.S.P. tenía con el ente territorial a la fecha en que se profirió el acto administrativo.

Que de acuerdo al concepto enviado por el Ministerio de Minas y Energía el 30 de abril de 1999 a la jefe del departamento jurídico del municipio, las empresas prestadoras del servicio públicos que en desarrollo de sus actividades deban llevar a cabo rotura de calles están obligados a pagar si existe en el respectivo ente municipal el acuerdo que fije el gravamen.

Que dicho acuerdo existe en el municipio del Guamo.

Finalmente se debe decir que en el presente proceso y habiéndose corrido traslado para pagar o excepcionar, la parte ejcutada NO lo hizo y que al estar tramitado el proceso en debida forma sin que se observe causal que invalide la acción, se procede a dictar sentencia teniendo en cuenta la consideración anterior.

Por lo expuesto anteriormente este despacho

RESUELVE:

1. Ordenar llevar adelante la ejecución conforme se determinó en la Resolución 001 del 20 de octubre de 1998.

2. Practíquese la liquidación del capital e intereses en la forma y término del artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

En este orden de ideas, es pertinente indicar que la defensa del demandante interpuso demanda de nulidad simple contra de los artículos primeros ítems 1.1.1.2.7 de los Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998 proferidos por el Concejo Municipal del Guamo – Tolima, frente a lo cual la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación dispuso en Sentencia del 6 de marzo de 2003(108), exp. 0997/99, confirmar el fallo emitido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Descongestión – sede Bogotá, de fecha 18 de enero de 2001, en donde se declaró la nulidad de la normatividad demandada, así:

“Primero: Declárese no probada la excepción de inepta demanda.

Segundo: Declárese la nulidad del artículo 1º ítem 1.1.1.2.7 del acuerdo No. 040 de 1997 y del artículo 1º ítem 1.1.1.2.7. del Acuerdo 013 de 1998, proferidos por el concejo municipal del Guamo – Tolima(109)”.

Analizadas las pruebas arrimadas al proceso a la luz de los fundamentos teóricos referidos en la parte considerativa de esta providencia, salta a la vista de manera clara y contundente para esta Sala de Subsección, que el demandante en los hechos de su demanda parte del supuesto que los actos administrativos que le causaron un perjuicio fueron los Acuerdos municipales 040 y 013 de 1997 y 1998, respectivamente, que crearon el impuesto de “uso de subsuelo y excavaciones de las vías públicas”, y que como ha quedado acreditado en esta providencia, fueron declararon nulos en virtud de las sentencias del Tribunal Administrativo de Descongestión del Tolima de fecha 18 de enero de 2001 y confirmada por el honorable Consejo de Estado en Sentencia del 6 de marzo de 2003, dejándose constancia de su ejecutoria el 24 de junio de 2003, según lo comunicado en el Oficio CAMR5431 emitido por el Tribunal Administrativo al alcalde del Guamo – Tolima, motivo que nos lleva a concluir que la demanda presentada 23 de junio de 2005 se encuentra en tiempo.

Así las cosas y adentrándonos en las pretensiones de la demanda, el accionante pide que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado al encontrarse demostrada la falla en el servicio por las “irregularidades y arbitrariedades cometidas en el supuesto (sic) proceso de jurisdicción coactiva por el cobro del impuesto de uso de subsuelo y excavación de vías públicas”, y que en consecuencia, se debe ordenar el reintegro de los dineros que fueron embargados y finalmente pagados a favor del municipio demandado, irregularidades que las hace derivar en últimas, en la nulidad de los acuerdos municipales decretada por el Consejo de Estado en Sentencia del 6 de marzo de 2003.

Mirado así el asunto, lo que se advierte es que el proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva tuvo como origen la Resolución 001 del 20 de octubre de 1998 por medio del cual la tesorería del Guamo – Tolima liquidó el valor adeudado por parte del hoy accionante por concepto del impuesto creado mediante los acuerdos referidos en la suma de cuatrocientos veinticinco millones setecientos setenta y cinco mil pesos ($ 425.775.000) mcte, y donde se le requirió para que cumpliese su obligación a favor del hoy demandado, y como quiera que el demandante no cuestiona la legalidad ni solicita la nulidad de este acto, tal y como lo insiste en su recurso de apelación, debe la Sala partir de la base que el actor acepta su legalidad y que por lo tanto en esta instancia no está siendo cuestionada ni controvertida.

De manera que, la Subsección concluye que el proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva seguido en contra del demandante se surtió garantizándole el debido proceso(110), pues el acto administrativo proferido por la tesorera municipal que liquidó el impuesto no ha sido cuestionado en su validez. En consecuencia, la actuación coactiva no padece de ninguna irregularidad o arbitrariedad, puesto que la misma se sustenta en un acto cuya validez no ha sido desvirtuada, luego mal podría inferir esta Sala que en el caso “sub examine” se le han causados unos perjuicios al actor, sustentados en un acto administrativo que fundamentó toda la actuación coactiva y el cual goza de presunción de legalidad.

Finalmente, con relación a las pretensiones subsidiarias, la Sala debe advertir que si la razón para negar las pretensiones principales fue la existencia de un acto válido o que el proceso ejecutivo fue librado con fundamento en un acto administrativo existente y válido, esta misma razón tendrá que ser tenida en cuenta para despachar desfavorablemente las pretensiones subsidiarias, las cuales se edifican sobre un supuesto enriquecimiento sin justa causa, pues como es bien sabido para que una pretensión de esta naturaleza tenga prosperidad, se requiere precisamente eso, que no haya causa, y aquí como se ha advertido que hay una causa, que es el acto administrativo Nº 001 del 20 de octubre de 1998, que dio origen al proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva, acto sobre el cual no fue cuestionada su legalidad, se deriva entonces, que dichas pretensiones también deban ser negadas en la presente providencia.

En conclusión, ante la ausencia de material probatorio que acredite la existencia del daño alegado, es decir, el primero de los elementos de la responsabilidad, no puede la Sala proceder a imputar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, en consecuencia el accionante deberá soportar la negativa de sus pretensiones conforme a los argumentos antes expuestos, debiendo por lo tanto, revocarse la sentencia de primera instancia que se inhibió de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de agosto de 2008, y en su lugar se dispone:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(24) De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(25) A la fecha de presentación del recurso (17 de octubre de 2008), se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2005 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, esto es, 500 SMLMV, estimada en $ 130.050.000. En este caso la cuantía se estima en $ 466.219.091,45, por concepto de perjuicios materiales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

(26) Consejo de Estado, Sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 32.573

(27) Consejo de Estado, Sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. 14532

(28) Consejo de Estado, Sentencia de 17 de agosto de 1995, exp.7095.

(29) Consejo de Estado, Sentencia del 3 de diciembre de 2015, exp. 31.915

(30) J. O. Santofimio Gamboa. Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. t. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 41.

(31) Ibídem, p. 42.

(32) Ibídem, p. 43.

(33) Ibídem, pp. 54-55.

(34) Consejo de Estado, Sentencia del 28 de agosto de 2013, rad. 25.022.

(35) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $ 20.000,oo no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. PARRA Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, p. 172.

(36) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, Sentencia de 6 de marzo de 2013, exp. 24884.

(37) Fls. 36-37, c. 4.

(38) Fls. 19-31, c.1.

(39) Fls. 35-50, c. 1.

(40) Fls. 383-397, c. 1.

(41) Fls. 402-416, c. 1.

(42) Fl. 419, c. 1.

(43) Fl. 63, c. 1.

(44) Fls. 113-114, c. 1.

(45) Fl. 44, c. 4.

(46) Fls. 38-40, c. 4.

(47) Fl. 46, c. 4.

(48) Fl. 50, c. 4.

(49) Fl. 128, c. 1.

(50) Fl. 40, c. 4.

(51) Fls. 81-82, c. 4.

(52) Fl. 86, c. 4.

(53) Fls. 88-89, c. 4.

(54) Fl. 93, c. 4.

(55) Fls. 102-106, c. 4.

(56) Fls. 123-128, c. 4.

(57) Fls. 127-129, c. 1.

(58) Fl. 130, c. 4.

(59) Fls. 259-272, c. 4.

(60) Fls. 235-247, c. 4.

(61) Fl. 257, c. 4.

(62) Fls. 330-331, c. 4.

(63) Fl. 338, c. 4.

(64) Fls. 306-309, c. 1.

(65) Fl. 332, c. 1.

(66) En la jurisprudencia constitucional se indica: “el Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(67) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la carta política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(68) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM Nº 4, 2000, p. 308.

(69) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(70) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(71) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(72) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(73) MIR PUIGPELAT, ob., cit., p. 120-121.

(74) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(75) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la carta política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exp. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “en efecto, el artículo de la carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(76) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(77) Sección Tercera, Sentencia 19 de abril de 2012, exp. 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(78) Sección Tercera, Sentencia 23 de agosto de 2012, exp. 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(79) MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p. 510.

(80) CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., p.507.

(81) Sección Tercera, Sentencia de 2 de junio de 1994, exp. 8998.

(82) Sección Tercera, Sentencia de 19 de octubre de 1990, exp. 4333.

(83) Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, exp. S-021.

(84) CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., p. 403. En el mismo sentido el profesor Chapus ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

(85) HENAO, Juan Carlos, El Daño - Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 131

(86) CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor Chapus ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

(87) HENAO, Juan Carlos, El Daño - Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

(88) PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2000, p. 185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al profesor Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

(89) LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(90) SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(91) PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob., cit., p. 186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

(92) MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

(93) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

(94) RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

(95) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “el artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

(96) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p. 297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

(97) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.298.

(98) HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. "[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

(99) Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Agregándose: “para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

(100) Sección Tercera, Sentencia de 19 de mayo de 2005, exp. 2001-01541 AG.

(101) Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2000, exp. 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

(102) Sección Tercera, Sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 1999-02382 AG.

(103) Fls. 15-16, c. 1.

(104) Fls. 122-124, c. 1.

(105) Fl. 130, c. 1.

(106) Fl. 126, c. 1.

(107) Fl. 214, c. 1.

(108) Fls. 402-416, c. 1

(109) Fl. 396, c. 1.

(110) Tal y como se puede evidenciar en los fallos de tutela de fecha 21 de septiembre de 1999 (Fls. 236-250, c. 1) y 8 de noviembre de 1999 (Fls. 251-262, c. 1) allegados con la demanda, en los que se negó el amparo de los derechos reclamados, pues en su momento el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil y la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, consideró que los derechos a la defensa y al debido proceso del accionante —Alcanos del Huila S.A. E.S.P. hoy Alcanos de Colombia S.A. E.S.P.— no le habían sido vulnerados.