Sentencia 2005-01452/54285 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001233100020050145201 (54.285)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actores: José Amparo Pérez Ochoa y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: Reparación directa

Bogotá, D. C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado y la apelación adhesiva formulada por los actores contra la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, no sin antes advertir que, de conformidad con lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera del 26 de enero de 2017, el presente asunto tiene prelación de fallo.

La Sala es competente para conocer de los citados recursos de apelación, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que las pretensiones de la demanda ascienden a $2.012’500.000.

Al respecto, es menester indicar que los recursos de apelación fueron interpuestos en vigencia de la Ley 1395 de 2010, “por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial” (fls. 408 a 418, cuaderno principal), cuyo artículo 3º modificó el numeral 2º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y dispuso que la cuantía del proceso se determina “por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda”.

Según la Ley 446 de 1998, los tribunales conocen, en primera instancia, y el Consejo de Estado, en segunda instancia, de los procesos de reparación directa cuya cuantía exceda, al momento de presentación de la demanda, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como ocurre en este caso(2).

2.2. Oportunidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos(3), la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, los hechos en que resultó lesionado el señor José Amparo Pérez Ochoa ocurrieron el 16 de abril de 2004 (fl. 21, cuaderno 1) y la demanda fue instaurada 24 de mayo de 2005 (fls. 23 a 51, cuaderno 1), es decir, dentro del término que contemplaba el ordenamiento legal.

2.3. Caso concreto.

Se encuentra acreditado, según la historia clínica del Hospital San Juan de Cimitarra, departamento de Santander, que el señor José Amparo Pérez Ochoa ingresó el 16 de abril de 2004 a dicho centro asistencial, por sufrir lesiones de consideración en el pie izquierdo, al pisar una “mina quiebra patas”, que le produjo heridas de bordes irregulares en una área de 15 centímetros, con presencia de avulsión de tejido musculonervioso y fractura (fl. 134, cuaderno 1). Ese mismo día el paciente fue remitido al Hospital San Rafael, de Barrancabermeja (fl. 133, cuaderno 1) y, posteriormente, esto es, el 17 de esos mismos mes y año, fue trasladado al Hospital Universitario Ramón González Valencia, de Bucaramanga, donde le amputaron la pierna izquierda, a la altura de la rodilla, debido a un cuadro infeccioso (fls. 11 y 12, cuaderno 1).

Las lesiones sufridas por el señor Pérez Ochoa le ocasionaron una pérdida de su capacidad laboral equivalente al 32,70%, según la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander (fls. 467 a 469, cuaderno 2).

A folio 21 del cuaderno 1 obra una certificación, expedida por el alcalde de Cimitarra el 28 de abril de 2004, según la cual el lesionado fue víctima de una “Mina Quiebrapatas”, en hechos ocurridos el 16 de abril de 2004, en la vereda El Desierto, jurisdicción del municipio de Sucre, departamento de Santander.

Los señores María del Rosario Ortega Gélvez, José Ricardo Contreras Suárez e Irma Noraida Díaz Pérez, en declaraciones rendidas el 27 de marzo de 2007 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cucutilla, en cumplimiento del despacho comisorio 119 del 23 de agosto de 2006, librado por el Tribunal Administrativo de Santander, dijeron que se enteraron de que José Amparo Pérez Ochoa, quien para la época de los hechos trabajaba como aserrador de madera, sufrió un accidente, al pisar una mina antipersonal, que le produjo la amputación de una de sus extremidades inferiores (fls. 286 a 289, cuaderno 1).

Teniendo en cuenta lo anterior y pese a que se desconocen las circunstancias que rodearon los hechos en que resultó lesionado el citado señor, se encuentra acreditado que éste fue víctima de un artefacto explosivo cuyo efecto le produjo la amputación de la pierna izquierda, a la altura de la rodilla y una merma de su capacidad laboral equivalente al 32,7%.

De esta manera, se encuentra demostrado el daño sufrido por los demandantes, del cual se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en este caso.

Constatada así la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si aquél es atribuible o no al Ejército Nacional, toda vez que a éste se le imputa una falla en la prestación del servicio consistente en la omisión del deber de localizar y desactivar los campos minados por parte de grupos al margen de la ley, omisión que, a juicio de la parte demandante, del Tribunal y del Ministerio Público, fue determinante en la generación del daño antijurídico.

Respecto de los daños causados por hechos violentos cometidos por terceros, la Sala, en diferentes oportunidades, ha señalado que éstos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho generador del daño interviene la administración, a través de una acción o de una omisión constitutiva de falla del servicio, como en los eventos en los cuales aquél se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la víctima ha solicitado protección a las autoridades y estas no se la han brindado o porque, en razón de las especiales circunstancias del momento, el hecho es previsible y no se realiza ninguna actuación dirigida a protegerla(4).

De conformidad con el artículo 2º (inciso segundo) de la Constitución Política, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Según la norma acabada de referir, la razón de ser de las autoridades públicas, en particular de la Policía y del Ejército Nacional, es la defensa y protección de todos los residentes en el país y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado; por lo tanto, omitirlos compromete su responsabilidad, de modo que el Estado debe utilizar todos y cada uno de los medios de que dispone, a fin de que el respeto y demás derechos de las personas, por parte de las autoridades públicas y de los particulares, sea una realidad(5).

Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha reiterado, en varios pronunciamientos, que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en los que se imputa a la administración una omisión derivada del incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio(6).

En efecto, frente a supuestos en los que se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala, de tiempo atrás, ha señalado que es necesario efectuar el contraste, de un lado, entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto; al respecto, se ha dicho (se transcribe textualmente):

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una falla en el servicio.

(...)

“2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; (sic) qué era lo que a ella (sic) podía exigírsele; (sic) y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende (…)”(7).

No obstante, la Sala ha considerado que, a pesar de que es deber del Estado brindar protección y seguridad a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños causados por terceros a la vida o a los bienes, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades establecidas en cada caso concreto, ya que nadie está obligado a lo imposible; sin embargo, la Sala también ha dejado claro que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso particular si, en efecto, a éste le fue imposible cumplir las obligaciones a su cargo(8).

Respecto de la previsibilidad de la administración en la producción de un hecho dañoso y la falta de adopción de las medidas necesarias para evitarlo, la Sala ha precisado:

“No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales (sic) se edifica y sirven de razón a la imputación del deber reparador. Así (sic) en el caso presente, (sic) la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto está a su alcance”(9).

Así, pues, las obligaciones a cargo del Estado y, por tanto, la falla del servicio que constituye su trasgresión deben mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

En eventos como el que ahora se estudia, donde se alega que la falla del servicio se originó en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado, no sólo que la integridad de las personas y/o sus bienes sufrió un detrimento, sino que éste derivó de un hecho que, aun cuando era previsible, no fue evitado.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que está acreditado el daño antijurídico alegado, pasa la Sala a establecer, de conformidad con el material probatorio, si se configuró la falla del servicio alegada por los demandantes o si, por el contrario, se produjo el hecho de un tercero, como lo señaló el accionado.

Está acreditado que, para los años 2003 y 2004, grupos al margen de la ley hacían presencia en jurisdicción del municipio de Cimitarra (Santander) y que sobre esa zona operaba el Batallón de Infantería 41 Rafael Reyes Prieto, el cual adelantó operaciones de registro, control, incautación de armamento y explosivos y desactivación de minas antipersonales (fls. 149 a 153, cuaderno 1).

El 4 de octubre de 2006, el Comandante del citado Batallón, en respuesta al oficio 1430-2005-1452 JR, remitió al Tribunal Administrativo de Santander el oficio 2039 DIVO2-BR5-BIREY-AJ-753, en el que expuso lo siguiente (se transcribe textualmente):

“a. Que para el día 16 de abril de 2.004, no existe ningún tipo de reporte sobre el accidente del Señor José Amparo Pérez Ochoa, con una mina antipersonal (…).

“b y c. Al no existir reporte sobre este accidente en nuestro archivo, no podemos dar ningún tipo de circunstancia de tiempo, modo y lugar como se presentaron los hechos.

“d. Es de ustedes la afirmación que la víctima para esa fecha y en ese lugar fue el señor José Amparo Pérez Ochoa; nosotros como miembros del Ejército Nacional responsables de esta jurisdicción para el día 16 de abril de 2004, no tenemos un registro en archivo sobre los civiles víctimas de las minas antipersonales sembradas por las ‘Organizaciones Narcoterroristas’.

“e. Dichas minas antipersonales no son armas de guerra, debido a que su fabricación es artesanal y sus características pueden variar y es difícil determinar cual de los diferentes tipos de mina, fue la que causo el desafortunado accidente del señor Pérez Ochoa.

“f. Observando la carta de situación, se puede decir que la vereda el desierto ostenta variabilidad zonas boscosas y terrenos quebrados, pero resulta casi imposible, manifestarles realmente como es el sitio donde ocurrieron los hechos, sino se tiene conocimiento exacto de donde ocurrió el accidente del señor Pérez Ochoa.

“g. De forma clara, debo manifestar que para la fecha de los hechos no se presento ningún tipo de enfrentamiento entre miembros del Batallón Reyes y Organizaciones Narcoterroristas de las FARC o cualquier otro tipo de Organización, siendo ello verificado en el Archivo de la sección de Operaciones de la Unidad.

“h. Dentro de esa zona para la fecha de los hechos, las tropas del Batallón Reyes, no se encontraban realizando ninguna operación de registro, control o presencia en el área.

“i. Dentro los conceptos claros, el sitio de los hechos hace parte de la jurisdicción del Batallón de Infantería Nº 41 Gral. Rafael Reyes Prieto.

“j. Las patrullas que desarrollan misiones tácticas siempre mantienen informándole a la población civil, para que no transiten por trochas o senderos, que siempre lo hagan por los caminos establecidos y en lo posible en el día; debido a que por lo general las minas antipersonales son sembradas por los grupos subversivos en los sitios boscosos, senderos, trochas de difícil tránsito para los moradores del sector para mantener seguridad y control.

“k. No se presentaron casos en los municipios relacionados en el numeral, donde hubiesen sido víctimas civiles en enfrentamientos entre el Ejército Nacional y las diferentes Organizaciones Narcoterroristas.

“i. Se puede precisar, como bien lo indica su solicitud que para la fecha de los hechos en consulta, se encontraba delinquiendo el frente XXIII, de las FARC, los cuales por información de inteligencia, se conoce que eran los encargados de sembrar minas antipersonales, con el fin de obtener su protección e intimidar a los habitante, para lograr obtener el control de la zona” (fls. 269 a 270, cuaderno 1).

Pues bien, de conformidad con el material probatorio acabado de referir, el sitio donde ocurrieron los hechos en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa era considerado, para la época de los sucesos (2004), zona donde hacía presencia el Frente XXIII de las FARC. Esta situación produjo que en jurisdicción del municipio de Cimitarra, Santander, se instalara el Batallón de Infantería 41 Rafael Reyes Prieto, a fin de contrarrestar el accionar de la citada organización, para lo cual adelantó operaciones de control y registro que arrojaron como resultado, entre otros, la incautación de armas y explosivos, el desmantelamiento de campamentos y el desminado de campos.

No obstante, los hechos hasta acá revelados no permiten establecer, por sí solos, la presencia de una falla en la prestación del servicio, atribuible al Ejército Nacional, por haber omitido supuestamente detectar y desactivar la mina antipersonal en el lugar en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa, pues, como quedó visto, para la época de los hechos no hubo enfrentamientos armados entre grupos al margen de la ley y miembros del Batallón de Infantería 41 General Rafael Reyes Prieto, el cual, si bien ejercía jurisdicción en esa zona del país, no realizó para entonces operaciones de control, registro o presencia en la zona; es decir, no se demostró que ese lugar haya sido escenario de combates, a partir de los cuales se pudiera inferir que la lesión padecida por el actor se hubiese causado en medio de la confrontación armada o como un daño colateral y posterior a esta.

Siendo así las cosas, el demandado no tenía que sospechar ni había sido informado (si lo fue, eso no se probó) de la existencia de artefactos explosivos en el sitio donde ocurrieron los hechos, que lo obligara a demarcar el terreno, prestar vigilancia y proteger el área, con el fin de garantizar la seguridad de la población civil, pues, pese a que se trataba de una zona con presencia militar y guerrillera, ello no obligaba, per se, a que la Fuerza Pública realizara allí labores de desminado, a lo cual se suma, como quedó visto, que la vereda El Desierto era boscosa y su terreno quebrado y, por ende, de no muy fácil acceso.

Es importante señalar que lo dicho por el Ejército Nacional, en cuanto a que no hubo enfrentamientos armados en el lugar de los hechos y que tampoco realizó para entonces operaciones de registro y control, no fue desvirtuado por los demandantes con medio de prueba alguno; de hecho, las pruebas que militan en el plenario no permiten establecer con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el accidente del señor Pérez Ochoa con la mina antipersonal.

En ese contexto y a pesar de que el demandado tenía conocimiento de la presencia de grupos guerrilleros en la región, el acto violento de que fue víctima José Amparo Pérez Ochoa el 16 de abril de 2004 fue imprevisible e irresistible para los miembros del Ejército Nacional, en la medida en que no se probó que éste hubiera sabido de la presencia de minas en el mismo lugar en que se produjo el accidente y que, pese a ello, no adoptó medidas de prevención y protección tendientes a garantizar la seguridad de la población.

Así las cosas, no existen en el expediente suficientes pruebas que demuestren con claridad y certeza que el demandado haya incurrido en una falla del servicio por no haber evitado el atentado en el que resultó lesionado el actor, pues, se insiste, nada indicaba la presencia de minas y la inminencia de su activación, frente a la cual le resultara exigible una actuación de contención; por tanto, ha de concluirse que, en este caso, el daño alegado por los demandantes no devino de una conducta omisiva, descuidada o negligente y, en efecto, reprochable del Ejército Nacional.

Puede concluirse, entonces, que los daños por cuya indemnización se reclama se produjeron como resultado de la actuación delincuencial y deliberada de un grupo ilegal armado, lo cual se traduce en un acto malintencionado de un tercero y esto hace inviable, por supuesto, tener por probada la existencia de una falla en la prestación del servicio.

Para la Sala es obvio que no puede comprometerse la responsabilidad del demandado, a título de falla del servicio, por cuanto las lesiones que sufrió el señor Pérez Ochoa no fueron consecuencia de una acción ni de una omisión de las Fuerzas Militares, sino de terceros al margen de la ley.

Ahora, si bien es cierto que, mediante la Ley 554 de 2000(10), el Estado Colombiano aprobó e incorporó al ordenamiento jurídico interno la Convención de Ottawa y, en consecuencia, se obligó, entre otras cosas, a identificar y demarcar las zonas donde tenga conocimiento o sospeche que existan minas antipersonales y a asegurar su destrucción en un plazo de 10 años, también es cierto que en la décima reunión de los Estados parte de dicha convención fue concedida una extensión de ese término, el cual se vence el 1º de marzo de 2021(11); por lo tanto, la ocurrencia de atentados como el que motivó esta demanda no puede entenderse aún como un incumplimiento del deber legal asumido por el Estado.

Así, al no encontrarse acreditada la responsabilidad del Estado por los hechos acá debatidos, debe revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

2.4. Decisión sobre costas.

Teniendo en cuenta que no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ya que no se demostró que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, la Sala se abstendrá de imponer costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

3. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Para el año de presentación de la demanda (2005), el salario mínimo era de $381.500 (Decreto 4360 del 22 de diciembre de 2004), de modo que 500 S.M.L.M.V. equivalían a $190’750.000.

3 Ley 446 de 1998.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 1990 (Exp. 5737).

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009 (Exp. 18.106).

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de marzo de 2007 (Exp. 27.434) y del 15 de agosto de 2007 (expedientes 2002-00004-01(AG) y 2003-00385-01 (AG)).

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997 (Exp. 11.764).

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009 (Exp. 18.106).

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996 (Exp. 9940).

10 Declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-991 del mismo año.

11 http://www.accioncontraminas.gov.co/Documents/Plan%20de%20Accion%20de%20DH.pdf (consulta realizada el 23 de agosto de 2017).