Sentencia 2005-01475 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 13001-23-31-000-2005-01475-01(1466-12)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Dagoberto Mendoza Luna

Demandado: Ministerio de Defensa - Armanda Nacional

Bogotá, D. C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 0013 de enero 7 de 2005 mediante la cual se extinguió la asignación de retiro reconocida al señor Dagoberto Mendoza Luna y el acto ficto producto del silencio en que incurrió la administración por omitir respuesta al recurso de reposición que se interpuso contra dicha resolución.

Cuestión previa

En razón a que el a quo declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, la Sala estudiará si se configuró o no la misma por no haberse demandado la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución 013 de enero 7 de 2005, sino haber demandado el acto ficto producto del presunto silencio en que consideró que había incurrido la administración al no resolver el mismo.

Esta corporación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 50, 51, 62, 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo ha sostenido que el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto indispensable para acudir ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de rechazo de la demanda al momento de verificar los requisitos para su admisibilidad o de emitirse un fallo inhibitorio al momento de decidir la litis.

Y, en el caso analizado, el demandante interpuso el recurso de reposición que, una vez interpuesto, solo se entiende agotada la vía gubernativa con el acto que lo resuelve.

Como el demandante no recibió respuesta a su recurso dentro del término de 2 meses(2), consideró que se configuró el silencio administrativo y acudió a la jurisdicción en aras de reclamar la nulidad del acto ficto; sin embargo, la administración aseguró que sí resolvió oportunamente el acto y envió comunicación al demandante con el objeto de que compareciera a notificarse de la decisión adoptada, pero como vencido el término para su comparecencia, no lo hizo, procedió a publicar el edicto en aras de notificar la decisión adoptada.

El a quo consideró que la omisión en demandar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición constituye causal para declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, por no demandarse todos los actos administrativos, mediante los cuales quedó agotada la vía gubernativa, teniendo en consideración que dicho acto fue debidamente notificado.

Para tal efecto, sostuvo que de conformidad con las copias obrantes a folios 76 y 77 del expediente estaba probado que la decisión del recurso había sido debidamente notificada.

La copia de la documental obrante a folio 76 del expediente con la que se pretende certificar la publicación en edicto de la referida notificación, es una copia parcialmente ilegible y sin firma que no permite constatar la veracidad de lo expresado; por lo tanto, no se podría tener como prueba de que la notificación del referido acto se hubiera realizado en legal forma y para determinar ello sería necesario requerir a la entidad para que allegara copia tanto del edicto, como de la constancia de ejecutoria del acto, que sea legible y permita hacer la verificación pertinente.

No obstante, en casos como el analizado, en que se encuentra en discusión un asunto relacionado con una prestación social pensional del demandante, quien tiene alrededor de 55 años de edad(3) y que de conformidad con su situación fáctica, tiene un alto grado de invalidez, tal requisito no puede convertirse en un obstáculo para resolver su reclamación pensional.

La Sala considera que una decisión inhibitoria, conllevaría el inicio de una nueva acción por parte del demandante, en aras de resolver la misma controversia y por ser una persona que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, se pueden llegar a ver comprometidos otros derechos tales como el mínimo vital, la vida y la dignidad humana, lo que exige del intérprete del derecho, no solo la aplicación estricta y rigurosa de los requisitos de procedibilidad, sino el análisis necesario tendiente a la materialización del derecho, en garantía de normas superiores, lo que implica que se hará el estudio de legalidad de la Resolución 013 de enero 7 de 2005, precisando que lo que se decida al respecto, igualmente cobijará al acto que hubiere resuelto el recurso de reposición contra ella instaurado(4).

Dilucidado lo anterior procede la Sala a estudiar el fondo del asunto de acuerdo con los puntos de análisis planteados en la demanda.

La inconformidad del demandante con el acto acusado, radica en la orden de devolver las sumas reconocidas por concepto de asignación de retiro y el carácter de mérito ejecutivo que se le atribuyó a tal acto, en aras de reclamar la devolución de tales sumas, que se impuso en los numerales 2º a 6º de la parte resolutiva del acto citado.

El demandante laboró al servicio de la Armada Nacional por espacio de 22 años, 1 mes y 28 días, cuando en virtud de la Resolución 024 de 1998 con efectividad del 10 de mayo de ese mismo año, se aceptó su desvinculación del servicio por solicitud propia(5).

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció una asignación de retiro a favor del demandante mediante Resolución 1083 de junio 5 de 2008(6) en cuantía del 78% de las partidas computables, a partir del 11 de mayo de 1998.

Con posterioridad al retiro del servicio, el demandante fue valorado por la junta médica laboral, que determinó un 86.5% de pérdida de su capacidad laboral(7), lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Por ser más favorable el demandante optó por la pensión de invalidez, en lugar de la asignación de retiro reconocida mediante la resolución previamente citada(8), razón por la cual la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa libró comunicación al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en tal sentido, para que expidiera el acto correspondiente.

En consecuencia, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución 0013 de enero 7 de 2005(9) mediante la cual extinguió la asignación de retiro que le había reconocido al actor mediante Resolución 1083 de junio 5 de 1998.

Así mismo, consideró que como entre el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1998 y el 30 de septiembre de 2004 el demandante recibió la suma de $99.561.329 por concepto de mesadas de asignación de retiro, estas debían ser reintegradas o descontadas del valor que por concepto de pensión de invalidez le reconocería el Ministerio de Defensa, por ser dos prestaciones incompatibles.

El demandante manifiesta inconformidad con dicha orden de reintegro o descuento, porque considera que una y otra pensión tienen una fuente diferente y por lo tanto, no hay lugar a hacer la devolución de ninguna suma.

Sin lugar a dudas, la asignación de retiro y la pensión de invalidez provienen de una fuente distinta, tal como lo considera el demandante, pues la primera se reconoce como consecuencia del cumplimiento del tiempo de servicio exigido en la ley, mientras que la segunda se reconoce a causa de la invalidez que se causa, en este caso, a un miembro de las Fuerzas Militares.

No obstante, la ley es clara en determinar que una y otra prestación son incompatibles entre sí, es decir, que no pueden percibirse simultáneamente; sobre ese particular el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” establece:

“ART. 175.—Forma de pago de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público”.

Al elegir una de las dos prestaciones(10), el demandante renunció a la otra y por tal razón la entidad demandada decidió extinguir la que le había reconocido, desde el momento mismo de su reconocimiento, en el entendido de que la prestación que eligió, por serle favorable, le sería reconocida desde el momento mismo de la desvinculación del servicio.

Lo anterior quiere decir que si el demandante eligió la pensión de invalidez, ella se reconocería a partir del momento mismo en que se produjo la desvinculación, es decir, se ordenaría realizar el pago de las mesadas de ella con retroactividad a la fecha del retiro.

Así las cosas, al ordenar en el acto acusado la devolución de las sumas que se habían pagado por concepto de asignación de retiro, no se está incurriendo en irregularidad alguna, pues tales descuentos surgen de la incompatibilidad que existe entre dicha prestación y la pensión por invalidez por la que optó el demandante que, se repite, por favorabilidad sería reconocida a partir del momento del retiro.

La decisión tendiente a devolver las sumas reconocidas por concepto de asignación de retiro, en últimas, lo que conlleva es que al momento de liquidarle al demandante las mesadas por pensión de invalidez desde el momento del retiro, no se pague la totalidad de dicha liquidación, sino que se descuente lo ya reconocido, pero se paguen las diferencias que surgen entre lo ya recibido por la asignación a la que renunció y lo que debe pagarse con ocasión de la pensión que le es más favorable.

Para la Sala es claro que lo que se pretende con la orden que el demandante controvierte, es evitar una doble erogación a cargo del erario público, una por los montos ya reconocidos por concepto de asignación de retiro y la otra por los montos a reconocer, por el mismo periodo, por concepto de pensión de invalidez.

Es evidente que el demandante nunca ha visto desprotegido su derecho a la seguridad social, en cuanto desde el momento en que se produjo su desvinculación le fue reconocida su asignación de retiro y esta debía ser extinguida para entrar a percibir la pensión de invalidez, so pena de incurrir en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de recibir dos asignaciones del erario público, que de conformidad con la ley son incompatibles.

Consecuente con lo anterior, la Sala revocará la sentencia recurrida que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en su lugar, despachará desfavorables las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del dos (2) de marzo de dos mil doce (2012) proferida por la Sala de Decisión Nº 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se declaró inhibido para conocer el fondo de la controversia.

En su lugar se dispone:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda promovida por Dagoberto Mendoza Luna contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Según lo consagrado en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo.

(3) Según información depositada en la documental visible a folio 67.

(4) En similares circunstancias, cuando se ha omitido acusar el acto que resuelve recursos en sede administrativa, la Sala ha omitido la exigencia de tal requisito en garantía de derechos constitucionales, ver sentencia de agosto 17 de 2011, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación 76001-23-31-000-2008-00342-01(2203-10).

(5) Información contenida del acto administrativo de reconocimiento pensional (fl. 19).

(6) Folios 19 a 21.

(7) Copia del acta de la junta médica practicada obra de folio 81 a 83 del expediente.

(8) Según afirmación hecha en la demanda y de conformidad con la documental obrante a folio 78.

(9) Folios 10 al 12.

(10) La de invalidez.