Sentencia 2005-01501 de abril 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 13001-23-31-000-2005-01501-01

Actor: MADE IN ITALY S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Fallo de segunda instancia.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos de distrito judicial, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo y, en cumplimiento al Acuerdo Nº 357 de 5 de diciembre de 2017 celebrado entre las Secciones Quinta y Primera ante la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta de la Corporación es competente para proferir la decisión de segunda instancia en el proceso de la referencia, en tanto ha sido remitido dentro del acuerdo de descongestión por la Sección Primera.

1. El fondo del asunto.

Se debe establecer si el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la apelación presentada por parte demandante, que se concretan en los aspectos que a continuación se relacionan:

El estudio del presente caso se abordará a través de los siguientes puntos, en los que se condensan los argumentos dados por la sociedad demandante, así: i) el principio del non bis in idem; ii) la caducidad de la facultad sancionadora de la administración; iii) las pruebas recaudadas en Italia; iv) el levante realizado y la causal de aprehensión y, finalmente, v) la multa impuesta.

1.1. El principio del non bis in idem. 

Dicho principio pilar fundamental del Estado social de derecho y de raigambre constitucional, se establece el penúltimo inciso del artículo 29 Superior, al indicar que nadie podrá «ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Para que este principio de derecho se vea afectado dentro de una actuación administrativa y por contera incida en el derecho al debido proceso, se requiere que se cumplan ciertos presupuestos, sin los cuales, no se puede estructurar aquella; así para que opere, se requiere que haya identidad de tres aspectos, a saber: i) causa; ii) objeto y, finalmente, iii) la imputación recaiga en la misma persona, sea natural o jurídica.

En los anteriores términos, la Sección Primera del Consejo de Estado lo explicó, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia del 10 de noviembre de 2013, en los siguientes términos:(12)

«El principio del Non Bis Ibidem {sic} está consagrado en la Constitución Política de Colombia en el artículo 29, inciso 1º, que consagra que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; y en el inciso 4º, señala que quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho:

(...)

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996(13) estableció los elementos que debe tenerse en cuenta al momento de analizar si se ha violado o no el principio, así como la importancia en la naturaleza de la sanción:

Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. 

La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. 

La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. 

La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos. 

Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. (Negritas de la Sala) 

Sobre el particular, la Sala reitera lo que ha sostenido en diversas oportunidades, entre ellas, en sentencia de 29 de noviembre de 2001(14), en cuanto a que el principio del Non bis In ídem,

(...) no implica que por un mismo hecho no se puedan infligir varias sanciones, de distinta naturaleza, como ocurre, por ejemplo, cuando un funcionario público incurre en el delito de peculado, conducta esta que no solo puede dar lugar a una sanción penal, sino a una disciplinaria (destitución) y a una administrativa (responsabilidad fiscal). Es decir, que la prohibición opera frente a sanciones de una misma naturaleza. (Negritas de la Sala)».(15)

A partir de los anteriores derroteros normativos y jurisprudenciales de los órganos de cierre de la jurisdicción contenciosa y constitucional, y al analizarse las pruebas allegadas al proceso, la Sala concluye que no le asiste razón a la sociedad demandante, cuando afirmó que su debido proceso fue afectado por la DIAN, al no haber respetado el principio en comento, toda vez que si bien en las dos actuaciones administrativas iniciadas por la autoridad aduanera existe identidad de sujeto, no sucede lo mismo con el objeto y causa de los mismos, como pasa a explicarse en el siguiente cuadro:

ÍtemExpediente administrativo Nº
RA010150287CU030450238
SujetoMADE IN ITALY S.A., Nit. 806.000.622-5
ObjetoEsta actuación tuvo como finalidad establecer el verdadero valor en aduana de la mercancía importada, para verificar si debía otorgarse o no el respectivo levante.Estuvo dirigido a establecer si imponía una sanción por no poner a disposición de la DIAN la mercancía importada para efectuar su aprehensión, a la que se le había cancelado el levante, al haberse probado que existió falsedad en los documentos que soportaron la importación.
CausaAplicar el numeral 5º del artículo 172 de la Resolución Nº 4240 de 2000.Aplicar el artículo 503 del Decreto Nº 2685 de 1999.
PruebaSe dio el archivo de la actuación, pues con las pruebas aportadas, inicialmente, por la sociedad, comprobó el valor de las mercancías importadas, lo que permitió el levante respectivo. Ver auto de archivo, folios 28 a 30, cuaderno Nº 1.Se impuso la sanción, que corresponde a los actos administrativos demandados en el presente proceso. Ver folios 108 a 129 y 158 a 177, cuaderno Nº 1.

La Sala encuentra que la mayor distinción entre ambos casos, de cara al principio que se analiza es el soporte normativo que tuvo en cuenta la DIAN. En efecto, la precitada Resolución Nº 4240 del 2 de junio de 2000,(16) por medio del cual la DIAN, reglamentó el Decreto Nº 2685 de 1999, estableció en su artículo 172 la autorización del levante en caso de controversia por duda sobre el valor declarado, evento que acontece: «5. Cuando el inspector duda de la veracidad o exactitud del valor en aduana declarado con fundamento en los documentos soporte presentados o en otros datos objetivos y cuantificables diferentes a los precios de referencia de la base de datos o de otras fuentes, se autorizará el levante si el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, presenta los documentos soporte que acreditan el valor en aduana declarado, o corrige la declaración de importación al precio registrado en el acta de inspección».

Por su parte, el artículo 503 del Decreto Nº 2685 de 1999, establecía la sanción a imponer cuando sea imposible aprehender una mercancía, el establecer:

«Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.

En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía.

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso».(17)

Para esta Sala de Decisión se itera que las normas transcritas que soportaron las dos actuaciones administrativas que la DIAN adelantó contra MADE IN ITALY S.A., que en el presente caso no puede predicarse la afectación del debido proceso por violación del principio del non bis in idem, toda vez que no se estructuran los elementos de identidad de causa y objeto, en los expediente Nº RA010150287 y CU030450238, como también lo concluyó el a quo del presente proceso.

1.2. La caducidad de la facultad sancionadora de la administración.

Cabe resaltar que, la Sección Primera, en sentencia de 22 de mayo de 2014 (Exp. AC-2013-02392-00, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno), luego de hacer una reseña sobre el análisis jurídico efectuado por la Corporación referente al término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, precisó que el fenómeno de caducidad se cuenta frente a faltas permanentes o continuadas a partir del último acto, y cuando se trate de asuntos aduaneros «se parte de que existe conocimiento de la falta desde que la entidad inicie el trámite administrativo».

En efecto, al respecto expresó la mencionada providencia:

«Dado lo anterior, quedó demostrado que esta corporación ha realizado un análisis sobre el término de la caducidad de la facultad sancionatoria concerniente a hechos distintos, (...), o en el caso aduanero que a pesar de tener norma especial que regula el tema, se parte que existe conocimiento de la falta desde que la entidad inicie el trámite administrativo...».

Ahora, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia proferida con fundamento en el Acuerdo Nº 357 del 5 de diciembre de 2017, de la Sala Plena de la corporación, el 8 de marzo del año en curso, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento Nº 05001-23-31-000-2010-01737-01(18) y C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, explicó sobre la norma especial que regulaba la caducidad de la facultad sancionadora en la legislación aduanera que regentaba el Decreto Nº 2685 de 1999, lo siguiente:

«Así las cosas, se debe establecer cuál es el término con que cuenta la administración para sancionar en estos casos y cómo se computa.

Al respecto, el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, dispone:

“La acción administrativa sancionatoria prevista en este Decreto, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera. Cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho, se tomará como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo. Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión”. 

Conforme con la norma, la caducidad de la “acción” administrativa sancionatoria opera a los 3 años de la ocurrencia del hecho sancionado y en el evento en que éste no pueda determinarse, a partir de la fecha en que la administración tuvo conocimiento del mismo.

En ese orden de ideas, corresponde ahora verificar cuál fue el hecho que motivó la sanción bajo estudio...».(19)

Con fundamento en los anteriores parámetros y teniendo en cuenta los hechos que dieron origen al presente proceso, en la actual litis, no se encuentra configurada la caducidad de la facultad sancionadora de la DIAN, por lo siguiente.

Para contabilizar el término de los 3 años, con fundamento en el artículo 478 del Decreto Nº 2685 de 1999, se debe verificar cuál es el hecho que motivó la sanción, en el presente caso, habrá que revisar los actos administrativos demandados, así:

i) Resolución Nº 06-064-2004-668-002411 del 01 de diciembre de 2004, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Cartagena de la DIAN, resolvió:(20)

«ART. PRIMERO.—Imponer una sanción a MADE IN ITALY Nit. 806.000.622-5 y a INTERADUACOL LTDA. SIA con Nit 830.003.959; por la suma de 758.151.118 SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS M/CTE ($758.151.118.00), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia».(21)

ii) Resolución Nº 000512 del 18 de marzo de 2005, emanada de la División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Cartagena de la DIAN, por medio de la cual confirmó la anterior.(22)

Para la Sala de la lectura de los anteriores actos, es claro que el hecho, por el que fue sancionada la sociedad MADE IN ITALY S.A., con fundamento en el artículo 503(23) del Decreto Nº 2685 de 1999, fue consecuencia de no haber puesto a disposición de la DIAN de la mercancías respaldadas con la factura comercial Nº 925 del 19 de febrero de 2001, a las que la DIAN la canceló el levante de las declaraciones de importación que las soportaba, ante la comprobación que la aportada para tal actuación, no era acorde con la original emanada por el proveedor «FERRONE S.p.A. {sic}», con sede en Roma, Italia.(24)

Así, esta Sala de Decisión, en el presente caso, comparte la forma del cómputo que realizó el Tribunal Administrativo de Bolívar, que estableció como fecha cierta para ello, al vencimiento de los 10 calendarios que tenía la sociedad accionada para responder al requerimiento ordinario 00326/007876 de 14 de mayo de 2004, mediante el cual, el ente demandado solicitó poner a su disposición las mercancías amparadas en las declaraciones de importación de la que les fueron cancelados sus levantes; en este sentido lo ha explicado esta Sección, como fue en el preciado fallo del 8 de marzo del año en curso, con ponencia del doctor Carlos Enrique Moreno Rubio.(25)

Y es que incluso si, de acuerdo con la contestación dada por la DIAN, se tomara la fecha en que indicó que tuvo conocimiento de la presunta falsedad en la factura mencionada, en una calenda anterior, como fue cuando recibió el informe con reserva y confidencialidad a través del «Comando Generalle Di Finanza della Italia», esto es, el 15 de mayo de 2003, como se observa a folios 70 a 89 del cuaderno Nº 1 de pruebas, tampoco se configuraría, toda vez que, la caducidad operaría a los tres (3) años de dicha calenda, es decir, el 15 de mayo de 2006 y como en el presente caso la notificación de la Resolución Nº 06-064-2004-668-002411 del 01 de diciembre de 2004, que impuso la sanción se dio por correo, como lo establecen los artículos 562(26) y 567(27) del Decreto Nº 2685 de 1999 y se realizó con el oficio visible a folio 107, a través de correo certificado de «ADPOSTAL», con sello de recibido por la sociedad MADE IN ITALY S.A. del 7 de diciembre de 2004, como se observa a folio 106 del cuaderno Nº 2 de pruebas del expediente.

Por la anterior, la Sala concluye que la sanción impuesta por el primero de los actos administrativos demandados se profirió y se notificó a la sociedad accionante dentro de los términos establecidos en el artículo 478 del Decreto Nº 2685 de 1999 y el 38 del Código Contencioso Administrativo, motivo por el cual, la facultad de la DIAN para tal fin no había caducado.

1.3. Las pruebas recaudadas en Italia.

La jurisprudencia de la Sección Primara del Consejo de Estado ha sido enfática en establecer que en vigencia del Decreto Nº 2685 de 1999, dentro de la investigación aduanera contenía un marco amplio probatorio, toda vez que su normativa, establecía que se admitían todos los medios de prueba que le eran aplicables a los procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal y el estatuto tributario.

En sentencia del 7 de diciembre de 2017, dicha Sección, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 08001-23-31-000-2009-01122-01,(28) C. P. Hernando Sánchez Sánchez, valoró pruebas recaudas a través de exhorto enviado al Cónsul de Colombia en Beiging, China República Popular y explicó sobre los medios de pruebas en el marco del proceso de fiscalización que adelante la autoridad aduanera, lo que sigue:

«En relación con los medio {sic} de prueba en el marco del proceso de fiscalización y la posterior apertura de investigación aduanera, el artículo 471 del Decreto 2685 de 1999 determina que en la actuación administrativa aduanera se permiten todos los medios de prueba. Adicionalmente precisa que le son aplicables los procedimientos y principios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal y el estatuto tributario, especialmente en lo dispuesto en los artículos 742 a 749.

Específicamente la norma dispone:

“[...] 

ART. 471.—Pruebas en la investigación aduanera. Para la determinación, práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto, en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, Código Nacional de Policía y especialmente en los artículos 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del estatuto tributario. 

[...]” (Destacado de la Sala).

Como se observa, el designio del legislador fue que tanto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como el administrado objeto de investigación o fiscalización aduanera, contaran con cualquier medio de prueba a efectos de acreditar su dicho. Adicionalmente, indicó a cuáles normas debía remitirse de manera supletoria para dilucidar aspectos relacionados con los principios y el procedimiento.

Adicionalmente, la norma establece una especial remisión a, entre otros, el artículo 745 del estatuto tributario que establece que las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, cuando éste no se encuentre obligado a probar determinados hechos».(29)

Para la Sala frente a las pruebas recaudadas en Roma, que la sociedad accionante indicó que no podían ser valoradas en el trámite administrativo, no le asiste razón, pues revisado el material probatorio allegado al proceso y como lo afirmó el a quo en la providencia apelada, es evidente que la DIAN cumplió el procedimiento establecido en los artículos 35(30) y 193(31) del CPC, a los cuales se acude por remisión del propio Decreto Nº 2685 de 1999, para el recaudo de las pruebas en el exterior, las que tiene plena validez siempre que reúnan los requisitos legales exigidos, lo que se cumplió en el presente caso, motivo por el cual, las mismas pueden ser aducidas en contra de la sociedad demandante en el proceso administrativo, como puede evidenciarse al revisarse el exhorto Nº 79 del 9 de septiembre de 2003, de la Subdirectora de Fiscalización Aduanera de la DIAN al Cónsul en Roma, Italia, visible a folios 91 y 92 del cuaderno Nº 1 de pruebas.

Al anterior requerimiento, fue resuelto en los siguientes términos:(32)

S2005-01501CE fig 1
 

Por lo anterior, para la Sala en vista que la DIAN cumplió con requisitos legales establecidos para incorporación en la actuación administrativa de la prueba requerida en el exterior, poseen plena validez y eficacia, para la concreción de los efectos jurídicos que de ellas se derivan, motivo por el que, no le asiste razón a la sociedad accionante para cuestionarlas en la presente acción.

1.4. El levante realizado y la causal de aprehensión.

En la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, atrás citada y proferida el 8 de marzo del año en curso,(33) analizó el concepto de levante, con fundamento en el Decreto Nº 2685 de 1999 y la jurisprudencia de la Sección Primera; indicando que aquél corresponde a un acto sujeto a condición de inspección en cualquier tiempo, en los siguientes términos:

«El levante en materia aduanera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º {definiciones} del Decreto 2685 de 1999, consiste en el “acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar”.

Al respecto, la Sección Primera de esta corporación en pronunciamiento del 11 de febrero de 2016(34) ha reiterado:

“La actora, en primer término, considera que por haberse otorgado el levante del vehículo la DIAN no podía disponer su decomiso y, de igual forma estima que por haber alcanzado firmeza la declaración de importación, tampoco podía imponerse dicha sanción. Al respecto, la Sala advierte que en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencias de 4 de febrero de 1999 (Exp. 5088, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz); de 27 de enero de 2000 ( Exp.5425, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); de 4 de mayo de 2001 (Exp. 6664, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero), de 8 de noviembre de 2001 (Exp. 6938, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y de 29 de mayo de 2003 (Exp. 7236, C.P. Camilo Arciniegas Andrade), se ha sostenido que el acto de levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes”. (Sentencia del 20 de enero de 2005, radicado 76001-23-24-000-2000-01542-01 (8825), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)” (Subrayado de la cita original).

Adicionalmente ha dicho:

En virtud de lo anterior, es claro que el acto administrativo que autoriza el levante de la mercancía se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas aduaneras en el trámite de la importación, razón por la cual la Autoridad Administrativa se encuentra facultada para revocarlo en cualquier momento(35)».

Así reiterando lo ya indicado por esta Sala y de acuerdo con el anterior análisis normativo y jurisprudencial, es claro que el acto de levante es proferido en el trámite aduanero y el mismo se encuentra sujeto a condición, por lo que en el evento en que se encuentre que la mercancía, no cumple con los requisitos de ley para su importación, como ocurrió en el caso en estudio, pues la DIAN comprobó la falsedad de la factura comercial Nº 925 del 19 de febrero de 2001, aportada por la sociedad MADE IN ITALY S.A. que respaldaba las declaraciones de importación de las mercancías a las que la administración canceló el levante, pues no era acorde con la original emanada por el proveedor «FERRONE S.p.A. {sic}», con sede en Roma, Italia, como se demostró con la pruebas allegadas al trámite administrativo por el cónsul general de Colombia en dicho país, como ya se explicó; la autorización del levante dada con antelación puede ser revocada en cualquier momento, sin que para el efecto resulte necesario adelantar una actuación administrativa independiente o con las formalidades de la revocatoria directa del acto particular del cual se espera el consentimiento del administrado titular, por cuanto, su desautorización, se daría en el marco de la actuación en la cual la administración encuentra que la mercancía no puede ser legalizada y de cara, se itera, a un acto condición.

Por lo anterior, es que la Sala concluye que no le asiste razón a la sociedad accionante en los reparos dados frente a este aspecto y como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Bolívar, al estar sometido al control posterior de la DIAN en ejercicio de su facultad fiscalizadora aduanera, es posible la configuración de la pérdida de la fuerza ejecutoria del mismo por la causal prevista en el numeral 4º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo,(36) por lo que no es exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 73(37) del idem, para dejarlo sin efectos, como lo reclamó la sociedad accionante.

Por otro lado, para la Sala, la anterior situación apareja una consecuencia natural y directa, como es la activación de causal aprehensión y decomiso invocada en por la DIAN, en los actos demandados, que correspondía a la establecida en el numeral 1.6(38) del artículo 502 del Decreto Nº 2685 de 1999, que indicaba que aquélla procedía cuando la mercancía no se encuentre amparada en una declaración de importación, toda vez que se canceló el levante que respaldaba la declaración de importación que fue soportada con la mentada factura comercial Nº 925; motivo por el cual, contrario a lo afirmado por la sociedad demandante, al revisar el material probatorio y los actos administrativos de la DIAN, sí preexistía la causal imputada por la autoridad aduanera, así como el supuesto de hecho que facultaba para solicitar la poner a su disposición las mercancías a las que se les canceló el levante.

De tal suerte, que no le asiste razón a la recurrente al indicar en su censura que fue que al estar desautorizado el levante del cual ya había dado la DIAN su anuencia en época pretérita, se desconoció la declaración de importación, por cuanto lo acontecido deviene, en realidad de la falsedad comprobada que motivó la declaratoria de falta de aparo en la declaración y no en ficción alguna que la accionada haya empleado en desmedro de la actora.

1.5. La multa impuesta.

Finalmente, con fundamento en lo hasta lo acá dicho y del análisis de las pruebas allegadas al expediente, para esta Sala no existe reparo alguno frente a la sanción que impuso la DIAN, pues ésta se estableció con fundamento en lo previsto en el artículo 503 del Decreto Nº 2685 de 1999, norma que en su tener literal, ordenaba:

«Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía.

Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.

En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía.

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso».

Como ya se explicó, en el presente caso, al desaparecer el soporte (factura comercial Nº 925), de las declaraciones de importación de esas mercancías, la DIAN mediante la Resolución 459 de 15 de marzo de 2004 canceló los levantes otorgados (folios 150 a 156 del cuaderno de pruebas Nº 1) y se comunicó dicho acto, a través INTERADUACOL LTDA, Sociedad de Intermediación Aduanera, por medio de la cual, presentó las mentadas declaraciones, como se lee en el resolutiva tercera (folios 157 a 159, idem, se observa planilla de remisión y acuse de recibido de la SIA).

Luego, la DIAN realizó el requerimiento ordinario Nº 326-7876 del 14 de mayo de 2004, en el que solicitó a MADE IN ITALY S.A. poner a disposición de la división de fiscalización aduanera, las mercancías importadas, so pena de verse afectado por la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto Nº 2685 de 1999 (fls. 147 a 149 del cdno. de pruebas Nº 1).

A lo anterior, el representante legal de la sociedad accionante, el 28 de mayo de 2004, respondió con una petición en la que solicitó de forma principal, a la DIAN la suspensión de las diligencias y, de manera subsidiaria, una prórroga para poder poner a su disposición las mercancías requeridas (folios 160 a 168 del cuaderno de pruebas Nº 1).

La División de Fiscalización Aduanera del Grupo de Infracciones de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Cartagena, respondió la anterior petición, el 22 de junio de 2004, en los siguientes términos:(39)

«En relación con su escrito Nº 014247 del 28 de Mayo {sic} de 2004 con el cual le da contestación al Requerimiento {sic} Ordinario {sic} 326 del 14 de Mayo {sic} de 2004, mediante el cual efectúan solicitudes referidas a la investigación de la preliminar No 142 del 13 de Febrero {sic} de 2004 damos respuesta en los siguientes términos:

El Requerimiento {sic} Ordinario {sic} como tal es un acto de trámite que impulsan el proceso administrativo pero no resuelve sobre el fondo del asunto, así las cosas el requerimiento ordinario 326 del 14 de Mayo de 2004, se limitó única y exclusivamente a solicitarle que pusiera la mercancía que fue objeto de la cancelación de levante a disposición de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena y para ello le concedido un plazo de diez (10) días, los cuales vencían el 31 de Mayo {sic} de 2004.

No obstante lo anterior el interesado no pone a disposición la mercancía y solicita se suspenda la investigación preliminar adelantada a MADE IN ITALY, por los motivos de inconformidad argumentada; al respecto le informo, que la investigación preliminar como su nombre lo indica, es toda aquella tendiente a establecer una posible infracción administrativa y como tal no es susceptible de suspensión.

En cuanto a la solicitud tendiente a ordenar a la Administración notificar la Resolución 459 del 15 de marzo de 2004 y a permitirles la contradicción le informo que la Resolución 459 del 15 de marzo de 2004 fue comunicada al declarante INTERADUACOL LTDA, con sello de recibo 12 de Abril {sic} de 2004 tal y como figura en el cuerpo de la Resolución enviada por parte de la División de Documentación a esta dependencia.

De otra parte, en cuanto a las dos inquietudes restantes, consideramos que quedan aclaradas al esbozar el punto anterior.

De acuerdo a lo antes anotado y dado que hasta la fecha no se ha puesto a disposición la mercancía solicitada este Despacho continuara con el proceso administrativo respectivo».(40)

Para la Sala de la anterior respuesta, es claro que la sociedad demandante no cumplió con la entrega de la mercancía en el plazo dispuesto por la autoridad aduanera, motivo por el cual, la DIAN continuó con el trámite previsto en el artículo 503 del Decreto Nº 2685 de 1999, profirió los actos administrativos demandados y fijó el valor de las mercancías con las base en la pruebas recaudadas en Roma, pues representaban el valor real de ésta en la aduana, como se lee en la Resolución Nº 06-064-2004-668-002411 del 01 de diciembre de 2004, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Cartagena de la DIAN.

Por los anteriores argumentos, para esta Sala de Decisión los cargos alegados por la sociedad MADE IN ITALY S.A., no están llamados a prosperar y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 23 de mayo de 2013, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones del nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los argumentos atrás plasmados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 23 de mayo de 2013, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones del nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los argumentos atrás plasmados.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro».

12 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 25000-23-41-000-2013-01041-01, actor: MONTAGAS SA ESP y accionado: Nación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

13 «Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, en la cual se cita la posición tomada originalmente, en la Sentencia de noviembre 22 de 1990, Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. En la Sentencia C-244 de 1996, la Corte declaró exequible una expresión del artículo 2º de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único anterior a la Ley 734 de 2002), en la cual se disponía que “la acción disciplinaria es independiente de la acción penal”».

14 «Expediente núm. 6075. 29 de noviembre de 2001, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Actor: Autos y Camiones de Colombia S.A.».

15 Énfasis del original.

16 Diario Oficial Nº 44.037.

17 Énfasis de la Sala.

18 Actor: Arnobi James Ríos Ortega y demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

19 Énfasis de la Sala.

20 Fls. 108-129, cdno. 1.

21 Negrilla del original.

22 Fls. 158-177, cdno. 1.

23 «Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso. 

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.  

En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía. 

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso».

24 En el numeral 1.3 de las consideraciones de este fallo, se analizará la legalidad de la pruebas recaudada en Italia.

25 Nulidad y restablecimiento del derecho Nº 05001-23-31-000-2010-01737-01; actor: Arnobi James Ríos Ortega y demandado: DIAN. Donde al respecto se explicó:

«Conforme con lo anterior, es claro que la conducta sancionada no fue la comercialización de la mercancía sino la omisión del demandante al no haberla puesto a disposición de la autoridad aduanera para su aprehensión.

En tales condiciones se advierte que el término de caducidad en el caso concreto, no puede computarse a partir de la referida comercialización de la cual, dicho sea de paso, tampoco existe certeza de la fecha en que tuvo lugar, sino a partir del momento en que ésta no fue entregada a la demandada». Resaltado de la Sala.

26 «La notificación de los actos de la administración aduanera deberá efectuarse a la dirección informada por el declarante en la declaración de importación, exportación o tránsito o a la dirección procesal, cuando el responsable haya señalado expresamente una dirección, dentro del proceso que se adelante para que se notifiquen los actos correspondientes, en cuyo caso la administración deberá hacerlo a dicha dirección.

Cuando no exista declaración ni dirección procesal, el acto administrativo se podrá notificar a la dirección que se establezca mediante la utilización de los registros de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, guías telefónicas, directorios especiales y en general, la información oficial, comercial o bancaria. 

Cuando no sea posible establecer la dirección del responsable por ninguno de los medios señalados anteriormente, los actos administrativos se deberán notificar mediante la publicación en un diario de amplia circulación». Énfasis de la Sala.

27 «La notificación por correo se practicará mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección procesal y se entenderá surtida al día siguiente de la fecha de su introducción al correo.
Cuando el acto administrativo se envíe a una dirección errada, se podrá corregir en cualquier tiempo enviándolo a la dirección correcta. En este caso los términos empezarán a correr a partir de la notificación efectuada en debida forma.
Las actuaciones notificadas por correo que por cualquier razón sean devueltas por el correo serán notificadas mediante aviso publicado en un periódico de amplia circulación. En este evento, la notificación se entiende surtida para la Administración a partir del día siguiente a la fecha de introducción al correo, pero para el responsable el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso». Idem.

28 Actora: Seguros del Estado S.A. y demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

29 Énfasis del original.

30 «Cuando la diligencia haya de practicarse en país extranjero, debe dirigirse exhorto al Ministerio de Relaciones Exteriores para que tenga conocimiento de sus términos y lo envíe a su destino con observancia de lo que dispongan los tratados públicos, las leyes y los principios de derecho internacional».

31 «Pruebas en el extranjero. Cuando el proceso civil exija la práctica de diligencias en territorio extranjero, el juez, según la naturaleza de la actuación y la urgencia de la misma, podrá:

1. Enviar carta rogatoria por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, a una de las autoridades judiciales del país donde han de practicarse las diligencias, a fin de que las practique y devuelva por conducto del agente diplomático o consular de Colombia o el de un país amigo. 

2. Comisionar por medio de exhorto directamente al Cónsul o agente diplomático de Colombia en el país respectivo, para que practique las diligencias de conformidad con las leyes nacionales y las devuelva directamente. Los cónsules y agentes diplomáticos de Colombia en el exterior quedan facultados para practicar todas las diligencias judiciales en materia civil, para las cuales sean comisionados».

32 Fls. 5-38, cdno. 1 de pruebas.

33 Proceso de nulidad y restablecimiento Nº 05001-23-31-000-2010-01737-01, actor: Arnobi James Ríos Ortega y demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

34 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente 25000232700020020150001. Providencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso».

35 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente 13001-23-31-000-2002-00078-00. Providencia del 21 de enero de 2016, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso».

36 «Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 

1. Por suspensión provisional. 

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.  

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.  

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.  

37 «Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medio ilegales.
Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión».

5. Cuando pierdan vigencia».

38 «Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que se configuren los eventos previstos en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión». Énfasis de la Sala.

37 «Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medio ilegales. 

Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión».

38 «Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que se configuren los eventos previstos en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión». Énfasis de la Sala.

39 Fls. 174-175, cdno. 1 de pruebas.

40 Énfasis de la Sala.