Sentencia 2005-01502 de marzo 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 13001233100020050150201 (47868)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Úrsula López Turizo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

26. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 22 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual declararon infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, se declaró infundada la objeción al dictamen pericial, se declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa y se condenó le condenó a indemnizar por concepto de perjuicios morales y materiales, en la modalidad de daño emergente y de lucro cesante debido y futuro.

27. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas asciende a $ 1.062.847.555.oo, equivalente a 2785.97 salarios mínimos legales mensuales vigentes (tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2005(13)), de acuerdo con lo consagrado por el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, y concordancia con lo establecido en el artículo 129 y el numeral 6º del Código Contencioso Administrativo.

2. Aspectos procesales previos.

28. La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte las siguientes cuestiones procesales respecto de las cuales procede pronunciarse: 2.1) la caducidad de la acción de reparación: análisis conceptual y para el caso concreto de la desaparición forzada; 2.2) la legitimación en la causa en su dos extremos: activa y pasiva: 2.2.1) legitimación en la causa conceptualmente; 2.2.2) legitimación en la causa por activa de la esposa e hijos de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez; 2.2.3) legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas; 2.3) valor probatorio de los documentos aportados en copia simple; 2.4) valor probatorio de los recortes e informaciones de prensa; 5) valor probatorio de las declaraciones extrajuicio; y, 2.5) la valoración de las pruebas aportadas durante el período de traslado para alegatos de conclusión en primera instancia. La Sala abordará en primer lugar lo relativo a la caducidad de la acción.

2.1. La caducidad de la acción de reparación: análisis conceptual y para el caso concreto de la desaparición forzada.

29. La Sala encuentra necesario despejar ¿si operó o no el fenómeno procesal de la caducidad?, fundándose tanto en una visión constitucional-procesal, como convencional, y procurando lograr el equilibrio entre el derecho de acceso a la administración de justicia y la seguridad o certeza jurídica en el que debe inspirarse todo ordenamiento jurídico.

29.1. En ese sentido, tiene la Sala que los hechos en los que se funda la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez datan del 5 de julio de 2001, en tanto que la demanda fue presentada el 19 de julio de 2005. En principio, la aplicación del criterio ordinario de la caducidad consagrado en el inciso primero del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no es el que procede cuando se trata de una situación de desaparición forzada, ya que en este tipo de supuesto debe establecerse su encuadramiento en el inciso segundo del artículo 8º del precepto citado (el cual fue adicionado por el artículo 7º de la Ley 589 de 2000), según el cual “el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

29.2. Ahora bien (siguiendo el sustento argumentativo del auto, sep. 17/2013, Exp. 45092), la caducidad como instituto procesal debe examinarse en el marco de su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228. Con base en el sustrato constitucional se determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico(14), buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social(15)(16), garantizando el derecho de acceso a la administración de justicia(17) dentro de los límites de su ejercicio razonable y proporcional(18).

29.3. Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un término habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales(19). En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal(20).

29.4. Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal(21), generando certidumbre y materializando el ejercicio razonable y proporcional que toda persona tiene para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales(22).

29.5. En este sentido, las consecuencias del acaecimiento del elemento temporal que es manifiesto en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública(23).

29.6. De manera concreta, en relación con la caducidad de la acción de reparación directa dispone el inciso primero del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998(24)), que respecto de dicho medio de control opera el mencionado fenómeno procesal al vencerse el plazo de 2 años, computados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

29.7. El tratamiento legislativo dado a la caducidad de la acción de reparación directa es clara: el legislador ha establecido una evidente e inobjetable regla general en la materia, permitiéndole a quien alegue ser víctima de daños antijurídicos imputables al Estado, hacer uso de la acción dentro de los 2 años siguientes (día siguiente(25)) de la ocurrencia del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal por obra pública o por cualquier otra causa de la propiedad ajena, o también, según el caso y las circunstancias, es procedente su invocación a partir del día siguiente a aquel en que la persona interesada tenga conocimiento(26) del hecho, operación, omisión u ocupación(27), etc.

29.8. Así las cosas, se ha distinguido que el cómputo de dicho término inicia i) al día siguiente a cuando ha sucedido la conducta generadora del daño antijurídico, o ii) a partir de cuando esta es conocida por quien la ha padecido, distinguiendo dicho fenómeno de la prescripción(28), y manteniéndose su concepción tradicional respecto del daño continuado(29).

29.9. Por otra parte, el segundo evento de cómputo de la caducidad ha sido estructurado a partir de un criterio de cognoscibilidad(30), y tiene lugar cuando el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, pero sus repercusiones se manifestaron de manera externa y perceptible para el afectado solamente hasta una ulterior oportunidad, de modo que el término de caducidad se computa desde cuando el daño se hizo cognoscible para quien lo padeció(31).

29.10. Ahora bien, dentro del análisis de la caducidad de la acción de reparación directa se advierte que de los supuestos a considerar por el juez contencioso administrativo está aquel de la acción encaminada a establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por acciones, omisiones o inactividad constitutivas de actos de lesa humanidad. En el concepto de actos de lesa humanidad, ya el legislador colombiano determinó el alcance de la caducidad de la acción de reparación directa para el supuesto específico de la desaparición forzada (que para su calificación como crimen de lesa humanidad debe cumplir con los siguientes elementos: debe tratarse de un ataque sistemático o generalizado dirigido a una población civil), tal como se desprende del inciso segundo del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), adicionado por el artículo 7º de la Ley 589 de 2000, y de cuyo tenor se deriva que el cómputo de la caducidad será “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

29.11. Finalmente, la Subsección C mediante el auto de 9 de mayo de 2011 (Exp. 40324) argumentó que “considerando que la caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado, solo se debe proceder a su declaración cuando existan elementos de juicio que generen certeza en el juez respecto de su acaecimiento; por lo que ante la duda se deberá dar trámite al proceso a fin de que en el mismo se determine, sin asomo de dudas, la configuración o no de la caducidad”.

29.12. En este sentido, el término de caducidad, para el específico supuesto de la desaparición forzada, tiene tres posibles alternativas de cómputo: a) a partir del día de aparición de la víctima, lo cual se convierte en un dato histórico cierto y objetivo, del cual se puede predicar los postulados generales para la caducidad de la simple acción de reparación directa; b) a partir de la firmeza, por ejecutoria, del fallo penal que declare la desaparición forzosa, caso en el cual podría aplicarse las reglas jurisprudenciales que para el cómputo de la caducidad operan con ocasión de daños debidos a detención arbitraria (privación injusta de la libertad); y, por último, c) a partir del momento de ocurrencia de los hechos, que en la práctica constituye también una fecha cierta(32) (y es la regla general).

29.13. Ahora bien, y en gracia de discusión, ni siquiera en el supuesto de desaparición forzada el precedente de la Sala ha modificado la esencia del instituto de la caducidad, sino que plegándose a la modificación operada por el legislador respecto al momento en que inicia el cómputo de la misma ha ratificado que una vez se produce la aparición de la víctima, o la ejecutoria del fallo definitivo en la jurisdicción penal, se empezará a contar el término de caducidad el cual no varía(33).

29.14. Ahora bien, si se tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la desaparición forzada, y su comprensión no solo constitucional y legal colombiana, sino convencional, encuentra la Sala que el examen de la caducidad de la acción de reparación directa debe hacerse considerando el supuesto convencional que se integra a lo consagrado por el inciso segundo del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reconocido en el auto de 17 de septiembre de 2013 (Exp. 45092), según el cual al ser la desaparición forzada un acto de lesa humanidad, no puede en todos los casos restringirse a los dos eventos que el ordenamiento jurídico nacional establece, sino que con el objeto de corresponderse con sus obligaciones convencionales debe concebirse el estudio de la caducidad de la acción de reparación en este tipo de casos como si se trata de un acto de lesa humanidad.

29.14.1. Se parte de la premisa según la cual la desaparición forzada se encuadra como un acto de lesa humanidad. Como puede verse en diversos instrumentos jurídicos interamericanos de derechos humanos y en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos: a) en la Resolución AG/RES.666 (XIII-O/83), aprobada el 18 de noviembre de 1983(34), que recoge el informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el que consideró que “la desaparición forzada de personas constituye un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal”, por lo que se declaró “que la práctica de la desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad”(35) (resaltado fuera de texto); b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, comprendió la naturaleza de acto de lesa humanidad a la desaparición forzada (párr. 153), para llegar a concluir que la “práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención”(36) (resaltado fuera de texto); c) el 9 de junio de 1994 se adoptó la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”(37), en cuyo artículo 7º se fijaron dos reglas: i) una de imprescriptibilidad general de la acción penal; y, ii) una prescriptibilidad de la misma acción modulada en función del “delito más grave en la legislación interna”. Así mismo, en la parte considerativa de la mencionada convención se afirma “que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad”(38) (resaltado fuera de texto); y, d) en el contexto de su naturaleza como acto de lesa humanidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009 agregó como elemento adicional el carácter continuado de la desaparición forzada, con base en el cual puede conocerse de los hechos acaecidos con anterioridad al momento de haberse adherido el Estado a la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que en caso contrario “equivaldría a privar de su efecto útil al tratado mismo y a la garantía de protección que establece, con consecuencias negativas para las presuntas víctimas en el ejercicio de acceso a la justicia” (párr. 24).

29.14.2. En el ordenamiento jurídico internacional de la protección de los derechos humanos se encuentra, también, consagrada la naturaleza de la desaparición forzada y su dimensión como acto de lesa humanidad: a) la Resolución 33/173 (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la 90 sesión plenaria, de 20 de diciembre de 1978); b) la Resolución 47/173 (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992); c) el Estatuto de la Corte Penal Internacional (adoptado el 17 de julio de 1998, y entró en vigencia el 1º de julio de 2002), en cuyo artículo 7.1.i se consideró a la desaparición forzada como “crimen de lesa humanidad”; y d) la “Convención internacional para la protección de todas las personas de desapariciones forzadas” (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por medio de la Resolución A/RES/61-177, de 20 de diciembre de 2006(39)).

29.14.3. Para la Sala, la afirmación de la desaparición forzada como acto de lesa humanidad, exige considerar la necesaria integración normativa del artículo 136, numeral 8º, inciso segundo, en el cual no se agota el encuadramiento del fenómeno procesal de la caducidad.

29.14.4. Analizados los anteriores elementos dogmáticos, la Sala encuentra que puede plantearse como premisa que en este específico caso se puede afirmar la integración entre las normas de derecho internacional de los Derechos Humanos, de Derecho Internacional Humanitario y los principios del derecho internacional público del ius cogens y de humanidad, para poder comprender el alcance que puede darse a la aplicación del fenómeno de la caducidad de la acción de reparación directa, cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por acción, omisión o inactividad de la que puedan derivar daños antijurídicos producidos con ocasión de actos constitutivos de lesa humanidad (cometidos por agentes o representantes del Estado(40)), ya que se trata de un supuesto que no está regulado en el texto normativo del numeral 8º (ambos incisos) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84)(41).

29.14.5. Dicha integración no supone, en estricto sentido, la prevalencia del derecho internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario sobre el ordenamiento jurídico interno, como negación a la mencionada norma, sino que tiene como efecto complementar su contenido, de tal manera que se pueda cumplir armónicamente con las normas imperativas en las que se afirma la imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad así como se pueda materializar la tutela judicial efectiva (acceso a la administración de justicia), especialmente cuando en el caso en concreto se demandan graves, sistemáticas y profundas violaciones a los Derechos Humanos y al derecho internacional humanitario(42).

29.14.6. Por lo anterior, cabe reiterar que la Sala encuentra que el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no es contrario, opuesto ni puede negar o excepcionar las normas imperativas tanto en materia de actos de lesa humanidad, como aquellas de protección del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ni el Derecho Internacional Humanitario. Lo anterior, implica que al no consagrar un supuesto concreto para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa cuando se producen actos de lesa humanidad, el juez contencioso administrativo está llamado (en ejercicio del control de convencionalidad) a operar la integración normativa de aquellas reglas correspondientes a cada uno de los ámbitos del derecho mencionados, bien sea de manera directa (por haber sido firmados y ratificados los textos normativos), o por vía de la aplicación de los principios (mandatos imperativos) del ius cogens, de humanidad, así como sustentado en el criterio de universalidad(43).

29.15. De acuerdo con todo lo anterior, encuentra la Sala que el actor y apelante relató en su demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, que el 5 de julio de 2001 ocurrieron unos hechos en la finca “Los Ciruelos” ubicada en jurisdicción de San Juan Nepomuceno (Bolívar), como como consecuencia de los cuales se produjo la posterior desaparición de Luis Enrique Pérez Yépez, sin que hasta la fecha de la presentación de la demanda, 19 de julio de 2005, se tuviese conocimiento de haber aparecido, o se haya allegado providencia de la jurisdicción penal ejecutoriada donde se condenara y definiera la situación jurídica por la comisión del delito de desaparición forzada en cabeza de Pérez Yépez(44). Por lo tanto, al no reunirse ninguno de los supuestos consagrados en el inciso segundo, del numeral 8º, del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la Sala en ejercicio del control de convencionalidad (fundado en los artículos 2º y 93 de la Carta Política, 2º, 4.1, 5.1 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 1.a) y 7 de la Convención Interamericana sobre Desaparición(45)), en uno de cuyos considerando se establece que de acuerdo con ciertas circunstancias definidas por el derecho internacional puede constituir un “crimen de lesa humanidad”, así como en el artículo 5º se consagra que la “práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional público”.

29.16. Finalmente, en el derecho europeo de los derechos humanos (al que acude la Sala para establecer el alcance dado en la perspectiva del derecho comparado), cabe destacar la Resolución 828, de 9 de julio de 1984(46), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, donde se consideró que el “reconocimiento de las desapariciones forzadas como crímenes contra la humanidad constituye una condición esencial para la prevención de estos crímenes y la penalización de las personas que son responsables”.

29.17. Luego, con base en la anterior argumentación la Sala confirma la decisión del a quo de declarar que no prospera la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada. A continuación examina la Sala si se cumplió con la legitimación en la causa en sus dos extremos: activo y pasivo.

2.2. La legitimación en la causa en sus dos extremos: activa y pasiva.

30. Se trata de un aspecto procesal que oficiosamente el juez contencioso administrativo puede examinar sin que haya lugar a vulnerar lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, ni el principio de la no reformatio in pejus, y menos el precedente de unificación de la Sección Tercera, esto es, la sentencia de 9 de febrero de 2012 (Exp. 21060).

30.1. El a quo en la sentencia de primera instancia encontró que los demandantes se encontraban legitimados en la causa por activa.

2.2.1. La legitimación en la causa conceptualmente.

31 En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa(47), corresponde a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(48).

31.1. En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a esta como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(49). De forma tal que, cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(50).

31.2. Dentro del concepto de legitimación en la causa se vislumbra la legitimación de hecho(51), originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(52). En tanto que, la legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones declarativas de responsabilidad e indemnizatorias de la demanda(53).

31.3. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa(54), en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo(55).

31.4. En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso(56), por lo cual su asistencia a este se hace innecesaria e impertinente. Por lo tanto, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva (C.C., art. 2343), que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

31.5. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa, en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo(57).

2.2.2. La legitimación en la causa por activa de la esposa, hijos y hermanos de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez.

32. De conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores y previo al análisis de fondo del objeto de impugnación presentado por las partes (así como las pretensiones reclamadas), esta subsección verificará que se encuentra plenamente acreditada la calidad de víctima que Úrsula López Turizo (como esposa de la víctima), Gabriel Enrique, Alberto Luis y Carlos Alfonso Pérez López (como hijos de la víctima), Ana Rosa, Dollys, Gladys, Jenith, Juan Manuel, Julio Manuel, Lidis, Carmen y Álvaro Pérez Yépez (como hermanos de la víctima) adujeron en la demanda, quienes acudieron como demandantes (según el escrito de demanda y los poderes debidamente conferidos), afirmaron haber sido objeto del daño antijurídico que le imputan a las entidades demandadas, y en consecuencia sufrido los perjuicios morales y materiales que reclaman como pretensiones indemnizatorias, con ocasión de la desaparición de Luis Enrique Pérez Yépez en los hechos ocurridos el 5 de julio de 2001, en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar).

32.1. La premisa inicial de la Sala es, que conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamentan sus pretensiones.

32.2. Con el fin de establecer si la legitimación de hecho se acreditó dentro del proceso, de forma tal que se consolide la legitimación material para decidir acerca de las pretensiones de la demanda y su resolución por el a quo en la sentencia de primera instancia, la Sala examina el material probatorio que se allegó por la parte actora para demostrar el parentesco de los demandantes como esposa, hijos y hermanos de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez.

32.3. Para la Sala se encuentra acreditado suficientemente el parentesco entre la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, su esposa Úrsula López Turizo al haberse allegado certificado del registro civil de matrimonio celebrado entre ellos el 18 de diciembre de 1982 (fl. 41, cdno. 1), así como el certificado del registro civil de la mencionada López Turizo (fl. 43, cdno. 1). En similares condiciones queda acreditado el parentesco de sus hijos Gabriel Enrique, Alberto Luis y Carlos Alfonso, que nacieron fruto del matrimonio de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez y Úrsula López Turizo, como se constata con el certificado del registro civil de matrimonio de estos, y con lo consignado en cada uno de los certificados de los registros civiles de nacimiento de ellos (fls. 46, 44 y 45, cdno. 1). Así mismo, se encuentra acreditado el parentesco de sus hermanos Ana Rosa, Dollys, Gladys Esther, Jenith del Carmen, Julio Manuel, Lidis del Carmen, Carmen Rocío y Álvaro José Pérez Yépez, quienes nacieron en el señor de la familia formada por Manuel Antonio Pérez y Rita María Yépez, como se constata conjuntamente con el certificado del registro civil de nacimiento de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez (fl. 42, cdno. 1) y los certificados de los registros civiles de nacimiento de cada uno de aquellos (fls. 52 a 60, cdno. 1).

32.4. De la forma en que queda acreditada la relación de parentesco entre la Úrsula López Turizo (esposa), Gabriel Enrique, Alberto Luis y Carlos Alfonso (hijos), y de Ana Rosa, Dollys, Gladys Esther, Jenith del Carmen, Julio Manuel, Lidis del Carmen, Carmen Rocío y Álvaro José Pérez Yépez (hermanos) la Sala concluye que se cumplieron los presupuestos legalmente establecidos en el estatuto del registro civil de las personas (D.L. 1260/70), el cual dispuso como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones, las copias auténticas de los folios del registro civil o las certificaciones que expida (fundadas en los mismo folios) la autoridad competente. En ese orden de ideas, el ad quem no encuentra problema que impida a los demandantes para actuar en la condición que han afirmado en el escrito de demanda.

32.5. Sin embargo, la Sala encuentra que no puede afirmarse lo mismo respecto de Juan Manuel Pérez Yépez, quien se presentó en la demanda como uno de los hermanos de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez. Y no puede hacerlo, porque no fue aportado oportuna y debidamente ni el registro civil, ni la certificación, de nacimiento, prueba exigida en el estatuto del registro civil de las personas (D.L. 1260/70), y que ha sido pacífica en su aplicación en el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la determinación de la legitimación en sede de la Sección Tercera. En la demanda, y deja claro este aspecto la Sala, aparece relacionado el nombre de Juan Manuel Pérez Yépez, y en el acervo probatorio allegado con la misma (el cual fue tenido como prueba a valorar por el a quo) se encuentra el certificado del registro civil de nacimiento de Juan Bautista Pérez Yépez (fl. 55, cdno. 1), de manera que no al no tratarse de la misma persona se entiende por la Sala que se carece de la prueba exigida para la demostración del parentesco y de su legitimidad en la causa por activa, advirtiendo, además, que en la demanda afirmó su calidad de hermano y no otra diferente. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en cuanto reconoció la pretensión indemnizatoria que por concepto de perjuicio moral se había solicitado a favor de Juan Manuel Pérez Yépez y, en su lugar, se declarara la falta de legitimación en la causa por activa del mismo.

32.6. Determinada que no hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por activa respecto de la esposa, los hijos y los hermanos, y que debe declararse la falta de legitimación en la causa respecto a Juan Manuel Pérez Yépez, la Sala pasa ahora a examinar la falta de legitimación en la causa por pasiva, la que fue propuesta como excepción por las entidades demandadas.

2.2.3. La legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas.

33 Las entidades demandadas formularon como excepción que no tanto el Ministerio de Defensa, como la Policía Nacional carecían de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto. Lo primero que examina la Sala es la demanda, la cual fue dirigida, en su extremo pasivo, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional (fls. 15, cdno. 1), y así fue admitida por el a quo quien la notificó a las dos entidades mencionadas (fl. 104, cdno. 1), a quienes les fue notificada la misma (fls. 107 a 109, cdno. 1).

33.1. De acuerdo con lo formulado por las entidades demandadas, la Sala encuentra que debe confirmarse la decisión del a quo de no declarar probada esta excepción por las siguientes razones. En primer lugar, el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998) señala en sus dos primeros incisos que las “entidades públicas” pueden obrar en cualquiera de los extremos de la litis, como para el presente caso en calidad de demandadas, habiendo ejercido plena e integralmente sus derechos por medio de sus representantes y apoderados debidamente acreditado durante todo el curso del proceso contencioso administrativo (con lo que se les garantizó al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional no solo el cumplimiento del precepto analizado, sino también la garantía que le es aplicable como sujetos en el marco del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

33.2. En tanto que, en el inciso segundo del mencionado artículo 149, se consagra que siendo la Nación la demandada, como ocurre en el asunto objeto de decisión, puede estar representada por el “ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”. Para la Sala, dicho supuesto también se encuentra satisfecho, teniendo en cuenta que la legitimación en la causa (así como la representación judicial) de la Nación estuvo en cabeza del ministro respectivo, que para nuestro caso es el de defensa, así como en la persona de mayor jerarquía de la entidad de cuyos hechos se cuestionan la responsabilidad, esto es, la Policía Nacional. La demanda, como pudo examinarse por la Sala, estaba dirigida a cuestionar los hechos en los que pueden estar incursos tanto el Ministerio de Defensa, como la Policía Nacional(58), entidades que se integran por el extremo pasivo como órganos que hacen parte de la Nación(59) como persona jurídica, a la que está dirigida la acción de reparación directa(60) y, por lo tanto, las mencionadas entidades públicas están legitimadas para llevar la representación y defensa judicial de la Nación frente a los hechos invocados como productores de un daño antijurídico que les imputa la parte actora.

33.3. Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala confirmara la decisión del a quo de no declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por las entidades demandadas. Ahora se examina por la Sala el valor probatorio de los documentos aportados en copia simple dentro del expediente.

2.3. Valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

34. Ahora bien, la parte actora allegó con la demanda una serie de documentos en copia simple: a) la cédula de ciudadanía de Luis Enrique Pérez Yépez (fl. 48, cdno. 1); b) la constancia, de 24 de julio de 2003, expedida por el comandante de la estación San Juan de Nepomuceno (Tercer Distrito, Departamento de Policía Bolívar, fl. 83, cdno. 1); c) el edicto emplazatorio fijado, el 20 de agosto de 2004, por el Juzgado Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar, dentro del Expediente 132443184001-006500 (fls. 84 y 85, cdno. 1); d) la constancia, de 7 de octubre de 2002, expedida por el comandante del Tercer Distrito San Juan Nepomuceno de la Policía Nacional (fl. 86, cdno. 1); e) la licencia de tránsito 35183 del vehículo Willys de placa PAA285 (fl. 91, cdno. 1); f) el registro de matrícula del vehículo de marca Willys color rojo y negro (fl. 92, cdno. 1); g) el registro de placas del vehículo Willys, número PA-12-85 (fl. 93, cdno. 1); h) la factura 1712, de 22 de mayo de 2001 del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno, y del Registro Único de Vacunación contra aftosa o brucelosis, número 2495155 (fl. 96, cdno. 1); i) la factura número 1101, de 4 de diciembre de 2000 del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno, y del registro único de vacunación contra aftosa o brucelosis, número 2095041 (fl. 97, cdno. 1); y, j) la comunicación, de 22 de marzo de 2001, de la alcaldesa municipal de San Juan Nepomuceno (Bolívar) y dirigida a Luis Pérez Yépez, por medio de la cual se le invitó “a un Consejo Extraordinario de Seguridad, el día 27 de marzo de 2001” (fl. 101, cdno. 1).

34.1. Como premisa inicial, la Sala tiene en cuenta que por la naturaleza del asunto, esto es, por haber serio compromiso en la vulneración de ciertos derechos humanos y del derecho internacional humanitario, su valoración de los elementos probatorios no puede agotarse solo en la comprensión de las normas del ordenamiento jurídico interno, sino que debe propender por garantizar aquellas que convencionalmente son exigibles, especialmente las relaciones con la plenitud del acceso a la administración de justicia y las garantías judiciales para todos los extremos de la litis.

34.2. Si bien, la Sección Tercera(61) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba los aportados por los demandantes y, estos, por su parte, además de tener en cuenta los documentos obrantes en el expediente para la defensa de sus pretensiones, no manifestaron oposición alguna a los aportados en copia simple por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos, sino que conscientemente manifestaron su intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

34.3. Sin embargo, con respecto al asunto que ahora nos ocupa también vale la pena precisar que la discusión respecto de la posibilidad de valorar las pruebas aportadas en copia simple, fue finalmente zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera (Exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero), la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011.

Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —CPACA— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquellas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

(...).

No obstante, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo código general del proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(...).

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso, CGP, la disposición contenida en la ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que solo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada.

(...)

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

(...).

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(...).

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.N., arts. 228 y 229).

(...).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— (...)”.

34.4. Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la Ley Procesal Civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

34.5. Es oportuno precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que los documentos fuesen apreciables y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca, no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(62), por lo tanto serán valorados por la subsección para decidir el fondo del asunto(63).

34.6. Estudiado lo anterior, aborda la Sala lo relacionado con el valor probatorio de los recortes e informaciones de prensa allegados al proceso.

2.4. Valor probatorio de los recortes e informaciones de prensa.

35. En el expediente la Sala encuentra que se aportaron recortes e informaciones de prensa como el recorte de prensa del periódico “El Universal”, del martes 28 de diciembre de 2004 (pág. 30), en donde aparecen dos artículos: “Sancionan a oficiales de la Armada por la masacre de 58 personas”(64), y “Mejora seguridad en Bajo de Oso, dicen campesino” (fl. 102, cdno. 1).

35.1. Al respecto es necesario pronunciarse acerca del valor probatorio que podría o no tener tales informaciones, ya que el precedente de la Sala se orienta a no reconocer dicho valor(65). En ese sentido:

“Sin embargo, los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como prueba testimonial, como que (sic) adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba; no fueron rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón a su dicho (CPC, art. 227).

Estos recortes de prensa tan solo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ente el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda, habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso, pues tan solo constituyen la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”(66).

35.2. Pese a lo anterior, la Sección Tercera y la subsección en su jurisprudencia viene considerando que “las informaciones públicas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, no el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (CPC, art. 228), pues por el contrario, este tiene el derecho a reservarse sus fuentes. Los artículos de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, per las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”(67).

35.3. A lo que se agrega que en “cuanto a los recortes de prensa, la Sala ha manifestado en anteriores oportunidades que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio —CPC, art. 228—, por lo que solo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido”(68).

35.4. Y si bien no puede considerarse a la información de prensa con la entidad de la prueba testimonial, sino con el valor que puede tener la prueba documental, no puede reputarse su no conducencia, o su inutilidad, ya que en su precedente la Sección Tercera y la Subsección C considera que le “asiste razón al actor en argumentar que los ejemplares del diario “El Tiempo” y de la revista “Cambio” no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso, asunto distinto será el mentó o eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos, Así, se revocara la denegación de la prueba a que alude el actor respecto de los artículos del diario y revista indicados, por encuadrar como pruebas conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar se decretará la misma para que sea aportada por el solicitante de ella, dada la celeridad de este proceso”(69).

35.5. Para llegar a concluir, según el mismo precedente, que la información de prensa puede constituirse en un indicio contingente, En ese sentido, se ha pronunciado la Sección Tercera y la Subsección C manifestando que en “otras providencias ha señalado que la información periodística soto en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario”(70).

35.6. Así las cosas, es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede ausentarse, ni puede obviar en atención a reglas procesales excesivamente rígidas. Tanto es así, que la sala valorará tales informaciones allegadas en calidad de indicio contingente que, para que así sea valorado racional, ponderada y conjuntamente dentro del acervo probatorio(71).

35.7. Analizado el valor probatorio de los recortes e informaciones de prensa, la Sala estudia lo relativo a dicho valor respecto a las declaraciones extrajuicio aportadas en el proceso.

2.4. Valor probatorio de las declaraciones extrajuicio.

36. Con la demanda la parte actora allegó las siguientes declaraciones extrajuicio, sobre las que se formulará el juicio de valoración por la Sala, rendidas por: a) Dalmiro Rafael Silva Arrieta (fls. 77 y 78, cdno. 1); b) William Neville Vásquez Sánchez (fl. 79, cdno. 1); c) Luis Federico Moreno Deulufeutt (fl. 80, cdno. 1); d) Raymundo Flórez Arrieta (fl. 81, cdno. 1); y, e) de Julio César Flórez Arrieta (fl. 82, cdno. 1).

36.1. Se precisa para la Sala, en el espíritu de garantizar una valoración de los diferentes medios probatorios en atención a que en su contenido puedan revelar violaciones a derechos humanos y al derecho internacional humanitario, plantear cómo ha evolucionado la jurisprudencia del Consejo de Estado en sus diferentes Secciones, pero especialmente en la Tercera, al aplicar e interpretar los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil.

36.2. En esta revisión, la Sala encuentra primero la sentencia de la Sección Quinta de 14 de diciembre de 1990(72), en la que consideró:

“(...) 2. Para la Sala es incuestionable el planteamiento del a quo en relación con las declaraciones extrajuicio allegadas al proceso con la demanda: una declaración recibida fuera del proceso, necesita ratificación, cuando se “hayan rendido en otro proceso, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior”, que no es el caso, o cuando se hayan “recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299” (CPC, art. 229, nums. 1º y 2º), que es el caso, aun cuando cabe observar que, a partir del primero de junio del presente año, esas declaraciones extra proceso solo pueden solicitarse a personas que estén gravemente enfermas, pero siempre con el requisito de citar a la persona o personas contra las cuales se pretenda hacer valer el testimonio requisito que se mantiene en la nueva disposición subrogatoria del artículo 298 primitivo del Código de Procedimiento Civil. No procede el testimonio extra proceso ahora, cuando se solicita respecto de personas de avanzada edad, o personas que no se encuentren en una de esas dos situaciones, como lo permitía la legislación anterior, y cuando procede debe citarse previamente a la parte contraria.

De manera que esas dos declaraciones extrajuicio, no pueden ser tenidas como prueba, ni siquiera como indicio que puede llegar a ser plena prueba si está debidamente probado en el proceso, se (sic) revisten gravedad y guardan concordancia y convergencia con otros y se relacionan con las demás pruebas que obren en el proceso. La razón es muy sencilla, la falta de contradicción por la no citación de la persona contra la cual se va a hacer valer el testimonio de un tercero, le da a ese testimonio el carácter de “prueba sumaria” (art. 299 primitivo del Código de Procedimiento Civil, reiterado en otros términos por la disposición subrogatoria de Decreto-Ley 2282 de 1989), más no el carácter de prueba indiciaria, es decir, de hecho que “indica”, que “muestra”, que “señala” o “conduce” a establecer o dar por demostrado otro hecho (...) La declaración de terceros y el indicio son medios probatorios diferentes” (resaltado fuera de texto).

36.3. De esta jurisprudencia cabe extraer: a) como regla general, cuando una declaración es recibida fuera del proceso debe operar la ratificación en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil; b) cuando no son ratificadas dentro del proceso al que son llevadas, no pueden tenerse dichas declaraciones como indicio, ya que al no haberse surtido la contradicción respectiva con la persona contra la que se va a hacer valer, las mismas solo revisten el carácter de prueba sumaria.

36.4. Luego, la Sección Tercera mediante la sentencia de 17 de junio de 2004(73) argumentó:

“(...) Sobre la prueba testimonial recibida extraproceso sin citación y asistencia de la parte contra la cual se aduce, se advierte que ella carece por completo de eficacia probatoria, cuando no ha sido ratificada en el proceso en el cual se pretende hacer valer, por el mismo testigo y previo el juramento de ley, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil, salvo que esté destinada a servir de prueba sumaria en los casos en los que la ley autoriza la aducción de este medio probatorio, como sucede comúnmente en los procesos civiles como por ejemplo el de deslinde y amojonamiento y el de disolución, nulidad y liquidación de sociedades (CPC, art. 461). Por consiguiente como esas declaraciones fueron tomadas extraproceso, sin la audiencia de la Nación, no fueron objeto de ratificación en este juicio, y además la ley no la permite en esta clase de procesos, es claro que no puede valorarse”.

36.4.1. Con esta sentencia se ratifica las dos primeras reglas de la sentencia de la Sección Quinta, relacionada con la exigencia de la ratificación, y con la naturaleza de prueba sumaria que puede revestir una declaración extrajuicio.

36.5 Ahora bien, la Sección Tercera en el auto de 25 de julio de 2007(74) reiteró la naturaleza de prueba sumaria de la declaración extrajuicio, y agregando que como tal es “apropiado, por lo tanto, flexibilizar la estructura de la prueba sumaria con el fin de que no se torne nugatoria la posibilidad de uso de la misma”, valorando una declaración extrajuicio aportada en el proceso y que permitió establecer un vínculo contractual con base en el cual se aceptó un llamamiento en garantía.

36.6 En el caso de la denominada “Masacre de Santo Domingo”, la Sección Tercera por medio de la sentencia de 19 de noviembre de 2008(75), se retornó a la prevalencia de la regla general según la cual al no haber sido ratificadas las declaraciones extrajuicio con la que se pretendía acreditar la calidad de compañera permanente con la víctima, no podía valorarse “por cuanto carecen de eficacia probatoria”.

37. Analizado lo anterior y confrontadas las declaraciones extrajuicio, se encuentra que lo contenido en ellas fue ratificado en dos casos concretos: en el de Dalmiro Rafael Silva Arrieta de quien se allegó una declaración extrajuicio (fls. 77 y 78, cdno. 1), y el cual rindió testimonio dentro del presente proceso contencioso administrativo (fls. 45 a 48, cdno. 3), en cuyas manifestaciones se ratifica en lo expuesto en la primera aportada por la parte actora; en el mismo sentido se encuentra William Neville Silva Arrieta de quien se allegó declaración extrajuicio (fl. 79, cdno. 1), y el cual rindió testimonio también a instancias del proceso contencioso administrativo en curso (fls. 41 a 44, cdno. 3), con lo que se satisfacen las exigencias de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil.

38. En cuanto a las declaraciones extrajuicio aportadas de Luis Federico Moreno Deulufeutt, Raymundo Flórez Arrieta y de Julio César Flórez Arrieta, no encuentra la Sala satisfecha la exigencia de su ratificación en el proceso contencioso administrativo, teniendo en cuenta que se produjeron sin audiencia de la parte contra la que se aducen. Sin perjuicio de lo anterior, y como con las mencionadas declaraciones se aportan elementos de potenciales o probables violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, la Sala dará continuidad a la providencia de la Sección Tercera de 25 de julio de 2007 (Exp. 33705), con el objetivo de tener a las declaraciones multicitadas como prueba sumaria, respecto de la cual las entidades demandadas han tenido las diferentes oportunidades procesales para contradecirla, rebatirla, e incluso emplearla en su argumentación de defensa, siendo bajo este límite que la Sala las estudiará.

39. Después de analizar el valor probatorio de las declaraciones extrajuicio, la Sala estudia la valoración de las pruebas aportadas durante el período de traslado para alegatos de conclusión en primera instancia.

2.5. La valoración de las pruebas aportadas durante el período de traslado para alegatos de conclusión en primera instancia.

40. La Sala encuentra que durante el traslada en primera instancia para alegar de conclusión, fue allegada por la demandada Policía Nacional el oficio 380/COMAN-GUGED-1.10 del Jefe del Grupo de Gestión Documental DEBOL del Departamento de Policía Bolívar (fl. 289, cdno. 1), con el que se envió “3 fotocopias, las cuales fueron extraídas del libro de poligramas de la Estación de Policía San Juan Nepomuceno” (fls. 290, 291 y 292, cdno. 1), en el que se recoge información puede resultar pertinente, conducente y útil al momento de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que se analizará a partir del poder oficioso del juez de decretar y valorar los medios probatorios del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con las obligaciones convencionales de los artículos 1.1, 2º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

41. Con base en los anteriores argumentos se valorara también las pruebas que no peticionadas con la demanda, fueron allegadas durante el período probatorio por la parte actora, estas son: a) oficio UNJP/MACP/150, de 5 de marzo de 2009, del Investigador Criminalístico IV de la Unidad Nacional para la Justicia y Paz (Barranquilla), con el que se envió a Úrsula López Turizo “clic de la versión del postulado Sergio Manuel Córdoba Ávila, realizada en la ciudad de Barranquilla, el día 20 de noviembre de 2008, donde alude sobre el asesinato del señor Luis Enrique Pérez Yépez. En la versión del señor Córdoba Ávila, solo mencionó sobre el hecho y la fecha, más no profundiso (sic) la manera como se perpetro (sic) el homicidio, por tal motivo en la proxima (sic) versión, se le preguntara sobre los hechos que nos atañe” (fl. 237, cdno. 1); b) CD contenido en una caja en cuya carátula señala: “Versión Sergio Manuel Córdoba A. Asesinato del Sr. Luis Enrique Pérez, 5 de julio 2001”; y, c) solicitud presentada por el apoderado de la parte actora el 26 de mayo de 2011 con el allegó CD que contenía las versiones rendidas por Manuel Castellanos ante la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz (fls. 268 a 274, cdno. 1).

41.1. En cuanto a los medios electrónicos que contienen las versiones de dos postulados ante la jurisdicción de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación, Sergio Manuel Córdoba y Manuel Castellanos, la Sala advierte que se trata de medios probatorios respecto de los cuales no se surtió el traslado en las condiciones previstas en los artículos 185 del Código de Procedimiento Civil y 168 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de lo cual su valoración procederá al cumplirse las siguientes exigencias.

41.1.1. Se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en estos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(76).

41.1.2. Para casos como el presente donde cabe valorar la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario por afectación a un miembro de la población civil (desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez el 5 de julio de 2001, y carencia absoluta de su paradero o su situación —si está vivo o muerto, o dónde puede ubicarse su cuerpo—), no puede seguir aplicándose lo establecido en el Código de Procedimiento Civil ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos(77), debiendo garantizarse el acceso a la justicia(78) en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso “Manuel Cepeda contra Colombia” se sostiene:

“140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos (supra párr. 116 a 122). Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple(79). Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no solo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”.

41.1.3. A lo anterior, cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. En ese sentido se sostiene:

“Uno de los principios establecidos por la Corte Internacional de Justicia —destacado por la doctrina jurídica e incorporado en las legislaciones procesales de derecho interno— se refiere a la afirmación de que, en cuanto al fondo del derecho, la justicia internacional en su desarrollo flexible y empírico rechaza el exclusivo sistema de pruebas legales que impone al juez una conducta restrictiva, particularmente, en la prohibición de determinadas pruebas. El juez debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas.

Asimismo la Corte Internacional de Justicia ha señalado que en materia probatoria ella no tiene un papel pasivo y debe tomar la iniciativa de traer al proceso las pruebas que considere pertinentes si estima que las existentes no son suficientes para cumplir sus finalidades. Así lo dispone el artículo 48 de estatuto, al ordenar que “la Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y los términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos y adoptará las medidas necesarias para la práctica de la pruebas”. En el mismo sentido el artículo 49 eiusdem dispone que, “aun antes de empezar una vista, puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho”. Igualmente puede la Corte (art. 34, par. 2) “... solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen en la Corte y recibirá la información que dichas organizaciones envíen por iniciativa propia”(80).

41.1.4. En tanto que en el sistema interamericano de derechos humanos se sostiene:

“Lo anterior significa que la Corte Interamericana ha utilizado como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”(81).

41.1.5. Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente. Con fundamento en lo anterior, la Sala tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios (versiones de los postulados) allegados por la parte actora y que provienen de la investigación penal ordinaria, con las limitaciones y en las condiciones señaladas.

42. Finalmente, la Sala aborda el estudio de la objeción que por error grave se presentó contra el tercer dictamen pericial rendido en el proceso y relacionado con lo dejado de percibir por la víctima con la actividad de ganadería, con ocasión de la pérdida de una serie de semovientes de su finca “Los Ciruelos”, en los hechos ocurridos el 5 de julio de 2001.

2.6. La objeción por error grave del primer dictamen pericial.

43. Contra el tercer dictamen la apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional presentó objeción por error grave mediante escrito radicado el 31 de julio de 2008 (fls. 222 a 224, cdno. 1). Este fue resuelto por el a quo en la sentencia de primera instancia, declarando el mismo infundado. Sin perjuicio de lo anterior, en la misma providencia el a quo se apartó del mencionado dictamen al considerar que no cumplía con la precisión, firmeza y claridad necesaria para fundar la decisión indemnizatoria en él, especialmente aquella referida a la determinación los perjuicios morales que por lucro cesante puede reconocerse como consecuencia de la pérdida de semovientes y de su producción, en los hechos ocurridos en la finca de la víctima el 5 de julio de 2001.

43.1. Para la Sala es necesario realizar varias precisiones en torno al dictamen pericial y a la objeción por error grave. En cuanto al dictamen pericial, el precedente de la Sala indica que de acuerdo a lo establecido por el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil:

“(...) se deduce, claramente, que para que se pruebe un hecho mediante dictamen pericial (conducencia) es necesario que el mismo requiera para su verificación, de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y que son indispensables para lograr la apreciación, deducción y entendimiento de ciertos hechos o sucesos de naturaleza “especial”. En este sentido la doctrina, con base en la ley, enseña que el dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versada en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de ciencia, ya sea técnica, científica o artística, es decir, que la prueba no recae sobre puntos de derecho (CPC, art. 236, num. 1º)”(82).

43.2. En tanto que la objeción por error grave se puede formular contra los experticios, conforme a lo establecido por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Desde hace un buen tiempo, la Corte Suprema de Justicia(83) ha venido manejando como criterio para determinar cuándo el error es grave, a tenor de lo establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, el del “error manifiesto de hecho”, esto es, aquel que “debe ser manifiesto, protuberante, además de importante cuantía si se trata de regulaciones numéricas como avalúos o respecto a un punto importante en los demás casos”(84).

43.3. En ese sentido, el precedente ya consolidado de la Corte Suprema señaló en Auto del 13 de junio de 1957, de la Sala de Negocios Generales:

“Lo que caracteriza, pues, y distingue el error grave de las demás objeciones que puedan presentarse contra un dictamen, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se derivan. De esto se deduce que las objeciones por error grave de que trata el artículo 720 del Código Judicial no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios y deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha de error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla, entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”.

43.4. Dicha postura inicial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la Sala en sus precedentes, entendiéndose por error grave:

“(...) “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación. Ahora bien, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción”(85).

43.5. A lo que se agregó, en posterior precedente, que se “requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que este se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”(86).

43.6. Recientemente, el precedente de la Sala señala que para la configuración del error grave “el pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia. En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un “error”, no significa automáticamente la calificación de “error grave”(87).

43.7. Todo lo anterior permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones al aplicar la base conceptual a la objeción por error grave planteada: i) los hechos objeto del experticio requerían conocimientos en materia de avalúo y tasación de un inmueble; ii) su práctica debía permitir, pero no se logró, al juez una mejor apreciación, llegar a ciertas deducciones y valorar adecuadamente el valor del inmueble, como base para la determinación de la eventual indemnización, en caso de haber prosperado las súplicas de la demanda; iii) los peritos no parece haber reflejado que eran versados en la materia, al no manifestar en qué fundaron su decisión de partir de $ 50.000 como valor del metro cuadrado y no haber advertido, o tenido en cuenta el valor oficial declarado por la división de asesoría catastral y al subsecretaría de Hacienda Departamental; iv) la objeción debe presentarse respecto al objeto del experticio, no respecto a las conclusiones a las que llega, ya que el juez no está obligado a tener en cuenta el mismo a la hora de fundar sus argumentos para fallar un asunto, y; v) el experticio debería tener tal entidad que conduzca o provoque conclusiones equivocadas o inferencias erradas en el juez.

43.8. Conforme a lo anterior, la Sala considera que el error grave tiene como característica que el experticio, rendido por un perito, que no cuente con la idoneidad, iría contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, de tal manera que la verificación de los hechos estaría condicionada por las limitaciones propias al conocimiento de la ciencia, la técnica o la cuantificación por el perito. No se trata, tan solo de una “discrepancia entre la realidad material y las conclusiones a las que arribaron los peritos”, porque, se reitera, la objeción debe presentarse respecto al objeto del experticio, no respecto a las conclusiones a las que llega, ya que el juez no está obligado a tener en cuenta el mismo a la hora de fundar sus argumentos para fallar un asunto. Recientemente la sección primera de la Corporación en sentencia de 26 de noviembre de 2009 ratificó como precedente:

“(...) Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”(88).

43.9. Así mismo, la Sala en su precedente advierte que el dictamen o experticio como un elemento más del acervo probatorio “solo viene a servir para que el juez, al apreciar la prueba, examine, dentro del marco de libertad jurídica que tiene, si las conclusiones del dictamen son claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos”(89).

43.10. Esa simple discrepancia, planteada así, puede dar lugar a confundir entre el error grave y la deficiente fundamentación, lo que la Sala hace años en su precedente ya dilucidó en los siguientes términos:

“También ha dicho la jurisprudencia que no se deben confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave en un dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación del mismo.

“El error supone concepto objetivamente equivocado y da lugar a que los peritos que erraron en materia grave sean reemplazados por otros. La deficiencia en la fundamentación del dictamen no implica necesariamente equivocación, pero da lugar a que dicho dictamen sea descalificado como plena prueba en el fallo por falta de requisitos legales necesarios para ello”(90).

43.11. Por lo tanto, es sustancial demostrar una manifiesta, evidente y ostensible pugna de los fundamentos empleados por el experto con la verificación de la realidad material que tuvo por objeto el dictamen, para evitar que la objeción sea enfocada más a detectar una falla de detalle, pero no a evidenciar un error que haya sido manifiesto, evidente, ostensible, y que lleve a pensar que de no presentarse, otro sería el sentido del dictamen, que como en el caso se deduce del tercer dictamen rendido.

43.12. Respecto al mencionado dictamen, después de su estudio contrastado con los demás medios probatorios, en especial con los testimonios rendidos por Dalmiro Rafael Silva Arrieta, William Neville Vásquez Sánchez, y de los hijos de la víctima Alberto Luis y Gabriel Enrique Pérez López, encuentra que en su elaboración, construcción, ampliación y complementación se carece de plena certeza de varios elementos sustanciales: a) se desconoce el número de semovientes que pertenecían, o respecto de las cuales era propietario la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, ya que del acervo probatorio emerge que en su finca “Los Ciruelos” tenía reses de otras personas; b) como lo anterior no aparece claramente establecido, no puede suplirse con las simples certificaciones de vacunación aportadas, las cuales solo indican el registro de animales objeto de control, pero no así la titularidad o propiedad sobre los mismos; c) se desconoce si todos los semovientes sacados finalmente se perdieron, o que destino tuvieron; d) se desconoce, más allá de una simple constancia por documento privado sin ratificación, el volumen de producción lechera, la venta y los precios ofrecidos para determinar el valor de lo que debía percibirse con los mismos; y, e) no se tuvieron en cuenta factores climáticos, de producción por temporada, de manejo de los bovinos, que podían afectar el promedio de ganancias o beneficios que daría en un período de tiempo razonable, y no a una proyección a ocho (8) años, como la presentada en el dictamen, sin suficiente sustento y rigor técnico.

43.13. Teniendo en cuenta el resultado del dictamen, el juez tiene la posibilidad de apartarse del mismo cuando no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, esto es, firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, todo con base en el estudio del mismo bajo las reglas de la sana crítica y en el marco de la libre apreciación o valoración de sus resultados(91), razón por la cual se declarara fundada la objeción que por error grave se planteó por las entidades demandadas, y no tendrá en cuenta para la valoración de los perjuicios materiales deprecados por la parte actora en el mismo, con lo que se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto a este aspecto.

44. Después de estudiar, analizar y valorar los anteriores aspectos procesales, la Sala procede a delimitar el análisis de la impugnación presentada por la parte actora.

3. Análisis de la impugnación.

45. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por las partes en el proceso, discriminados de la siguiente manera: 1) la parte actora plantea como objeto de su impugnación problemas en la indemnización de los perjuicios: 1.1) incrementar el perjuicio moral reconocido a Úrsula Josefina López Turizo; 1.2) reconocer el daño emergente y el lucro cesante respecto al vehículo de la víctima; y, 1.3) reconocer el lucro cesante por la pérdida de los semovientes y la producción lechera, según el dictamen pericial rendido para este aspecto; 2) la demandada Ministerio de Defensa plantea como objeto dos ámbitos: 2.1) uno procesal referido a la falta de legitimación en la causa por pasiva que ya fue resuelto en el numeral 2.2.2 de esta providencia; y, 2.2) uno sustancial, relacionado con la imputación del daño antijurídico sosteniendo a) que el daño no fue causado; b) que no generó la causa determinante en la producción del daño; c) no se probó que la víctima hubiese solicitado protección a las autoridades competentes; d) no se demostró la posibilidad real y concreta para que impidiera el daño; y, e) se trató de un hecho del tercero; finalmente, 3) la demandada Policía Nacional plantea también como objeto dos ámbitos: 3.1) uno procesal referido a la falta de legitimación en la causa por pasiva que ya fue resuelto en el numeral 2.2.2 de esta providencia; y, 3.2) uno sustancial, relacionado con la imputación del daño antijurídico sosteniendo: a) se aplicó el título de imputación de los atentados terroristas, que llevó a asimilar como tal a la desaparición forzada; b) no se demostró que la víctima era un personaje público que por su cargo o función debía tener protección especial de la fuerza pública; y, c) debía analizarse la capacidad material del Estado.

46. Para poder abordar el análisis de la impugnación, la Sala presenta los medios probatorios que serán objeto de análisis, advirtiendo que se aplicaran las exigencias, condiciones y limitaciones legales y jurisprudenciales tratado en el apartado de aspectos procesales previos de esta providencia.

4. Los medios probatorios.

47. Al expediente fue allegado oportunamente, y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos probatorios:

47.1. Certificación del Notario Único del Círculo de San Juan de Nepomuceno (Bolívar), de 7 de noviembre de 2001 (fl. 41, cdno. 1).

47.2. Certificado del registro civil de nacimiento de Luis Enrique Pérez Yépez (fl. 42, cdno. 1).

47.3. Certificado del registro civil de nacimiento de Úrsula Josefina López Turizo (fl. 43, cdno. 1).

47.4. Certificado del registro civil de nacimiento de Alberto Luis Pérez López (fl. 44, cdno. 1).

47.5. Certificado del registro civil de nacimiento de Carlos Alfonso Pérez López (fl. 45, cdno. 1).

47.6. Certificado del registro civil de nacimiento de Gabriel Enrique Pérez López (fl. 46, cdno. 1).

47.7. Copia autenticada de la cédula de ciudadanía de Úrsula Josefina López Turizo, número 51.562.175 (fl. 47, cdno. 1).

47.8. Copia simple de la cédula de ciudadanía de Luis Enrique Pérez Yépez, número 7.987.758 (fl. 48, cdno. 1).

47.9. Certificación de la directora de Registro Académico de la Fundación Universidad de América, de 8 de septiembre de 2004 (fl. 49, cdno. 1).

47.10. Certificación del jefe de admisiones y registro de la Universidad de la Salle, de 25 de agosto de 2004 (fl. 50, cdno. 1).

47.11. Certificación del secretario académico del programa de derecho de la Universidad Libre, sede Cartagena, de 13 de agosto de 2004 (fl. 51, cdno. 1).

47.12. Certificado del registro civil de nacimiento de Julio Manuel Pérez Yépez (fl. 52, cdno. 1).

47.13. Certificado del registro civil de nacimiento de Dolis María Pérez Yépez (fl. 53, cdno. 1).

47.14. Certificado del registro civil de nacimiento de Ana Rosa Pérez Yépez (fl. 54, cdno. 1).

47.15. Certificado del registro civil de nacimiento de Juan Bautista Pérez Yépez (fl. 55, cdno. 1).

47.16. Certificado del registro civil de nacimiento de Gladis Esther Pérez Yépez (fl. 56, cdno. 1).

47.17. Certificado del registro civil de nacimiento de Jenith del Carmen Pérez Yépez (fl. 57, cdno. 1).

47.18. Certificado del registro civil de nacimiento de Lidis del Carmen Pérez Yépez (fl. 58, cdno. 1).

47.19. Certificado del registro civil de nacimiento de Álvaro José Pérez Yépez (fl. 59, cdno. 1).

47.20. Certificado del registro civil de nacimiento de Carmen Rocío Pérez Yépez (fl. 60, cdno. 1).

47.21. Registro civil de defunción de Rita María Yépez Martínez, quien falleció el 30 de julio de 2004 (fl. 61, cdno. 1).

47.22. Certificado del folio de matrícula inmobiliaria 062.0017.873, y cédula catastral 00-02-002-190.000, levantado con fundamento en la escritura número 141 de 12 de mayo de 1993 de la Notaría Única de San Jacinto, del predio con área de 156.2678, adquirido por Luis Pérez Yépez (fl. 62 ambas caras, cdno. 1).

47.23. Certificación expedida por Jorge Luis Guzmán Pulgar, identificado con la cédula de ciudadanía 73.226.923 de San Juan Nepomuceno (Bolívar), de 2 de noviembre de 2004 (fl. 63, cdno. 1).

47.24. Copia autenticada del acta del Consejo Extraordinario de Seguridad realizado el 6 de julio de 2001 en el despacho del alcalde de San Juan de Nepomuceno, los miembros del Comité de Seguridad (fls. 64 a 72 y 139 a 146, cdno. 1).

47.25. Comunicación, de 9 de julio de 2001, de la coordinadora de trámites y quejas de la Defensoría del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al coordinador de Fiscalías, regional Bolívar (fl. 73, cdno. 1).

47.26. Oficio DRPB 5003-599, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al comandante del Batallón de Infantería de Marina Malagana (fl. 74, cdno. 1).

47.27. Oficio DRPB 5003-598, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al comandante de la Fuerza Naval del Atlántico (fl. 75, cdno. 1).

47.28. Certificación, de 13 de agosto de 2004, del médico veterinario Jorge Acosta Ballestas (del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno —Comugasan—, fl. 76, cdno. 1)

47.29. Declaración extrajuicio rendida por Dalmiro Rafael Silva Arrieta (fls. 77 y 78, cdno. 1).

47.30. Declaración extrajuicio rendida por William Neville Vásquez Sánchez (fl. 79, cdno. 1).

47.31. Declaración extrajuicio rendida por Luis Federico Moreno Deulufeutt (fl. 80, cdno. 1).

47.32. Declaración extrajuicio rendida por Raymundo Flórez Arrieta (fl. 81, cdno. 1).

47.33. Declaración extrajuicio rendida por Julio César Flórez Arrieta (fl. 82, cdno. 1).

47.34. Copia simple de la constancia, de 24 de julio de 2003, expedida por el comandante de la estación San Juan de Nepomuceno (Tercer Distrito, departamento de Policía Bolívar, fl. 83, cdno. 1).

47.35. Copia simple del edicto emplazatorio fijado, el 20 de agosto de 2004, por el Juzgado Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar, dentro del Expediente 132443184001-006500 (fls. 84 y 85, cdno. 1).

47.36. Copia simple de la constancia, de 7 de octubre de 2002, expedida por el comandante del Tercer Distrito San Juan Nepomuceno de la Policía Nacional (fl. 86, cdno. 1).

47.37. Certificación, de 28 de mayo de 2003, del director administrativo de Gobierno y Talentos Humanos de la alcaldía de San Juan Nepomuceno (Bolívar, fl. 87, cdno. 1).

47.38. Constancia, de 3 de julio de 2001, expedida por la Defensora del Pueblo, regional Bolívar (fl. 88, cdno. 1).

47.39. Copia autenticada de la cédula de ciudadanía de Alberto Luis Pérez López (fl. 89, cdno. 1).

47.40. Copia autenticada de la cédula de ciudadanía de Carlos Alfonso Pérez López (fl. 90, cdno. 1).

47.41. Copia simple de la licencia de tránsito 35183 del vehículo Willys de placa PAA285 (fl. 91, cdno. 1).

47.42. Copia simple del registro de matrícula del vehículo de marca Willys color rojo y negro (fl. 92, cdno. 1).

47.43. Copia simple del registro de placas del vehículo Willys, número PA-12-85 (fl. 93, cdno. 1).

47.44. Copia autentica de la “Declaración de renta y complementarios” de Luis Enrique Pérez Yépez, para el año gravable 2000 (fl. 94, cdno. 1).

47.45. Constancia, de 29 de septiembre de 2004, del secretario común de la Unidad Seccional de Fiscalías (fl. 95, cdno. 1).

47.46. Copia simple de la factura número 1712, de 22 de mayo de 2001 del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno, y del registro único de vacunación contra aftosa o brucelosis, número 2495155 (fl. 96, cdno. 1).

47.47. Copia simple de la factura número 1101, de 4 de diciembre de 2000 del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno, y del registro único de vacunación contra aftosa o brucelosis, número 2095041 (fl. 97, cdno. 1).

47.48. Copia simple de la respuesta, de 29 de julio de 2004, dada por la directora seccional El Carmen y Plato de SaludCoop EPS, dirigida a Úrsula López Turizo (fls. 98 y 99, cdno. 1).

47.49. Copia simple de la comunicación, de 22 de marzo de 2001, de la alcaldesa municipal de San Juan Nepomuceno (Bolívar, fl. 101, cdno. 1).

47.50. Recorte de prensa del periódico “El Universal”, del martes 28 de diciembre de 2004 (fl. 102, cdno. 1).

47.51. Oficio SJNB-D.A.001.036-08, de 6 de febrero de 2008, del alcalde del municipio de San Juan Nepomuceno (fl. 137, cdno. 1). Con dicho oficio se anexó Acta del Consejo Extraordinario de Seguridad realizado el 6 de julio de 2001 en el despacho del alcalde de San Juan de Nepomuceno, los miembros del Comité de Seguridad (fls. 139 a 146, cdno. 1).

47.52. Oficio 045, de 11 de febrero de 2008, del secretario del Juzgado Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar con el que se remitió “certificación del proceso” solicitado (fl. 148, cdno. 1).

47.52.1 Certificación del secretario del Juzgado Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar, de 11 de febrero de 2008 (fl. 149, cdno. 1).

47.53. Comunicación, de 9 de febrero de 2008, del coordinador médico de SaludCoop EPS (fl. 150, cdno. 1).

47.54. Dictamen pericial radicado el 29 de febrero de 2008 (fls. 152 a 159, cdno. 1).

47.55. Ampliación y complementación del dictamen de 18 de julio de 2008 (fls. 202 a 205, cdno. 1).

47.56. Dictamen pericial presentado el 25 de marzo de 2008 (fls. 163 a 167, cdno. 1).

47.57. Dictamen pericial presentado el 17 de abril de 2008 (fls. 171 a 177, cdno. 1):

47.58. Ampliación y complementación al dictamen pericial presentada el 25 de julio de 2008 (fls. 218 a 221, cdno. 1).

47.59. Siete (7) hojas del periódico (sic) El Universal de la ciudad de Cartagena, debidamente autenticadas por dicho medio de comunicación, correspondientes a los meses de enero del año pasado (2007) y 30 de mayo del año en curso (2008)” (fls. 226 a 229, cdno. 1).

47.60. Oficio 1-06 201 402 1821, de 8 de octubre de 2009, del jefe del grupo interno de documentación de la DIAN (fl. 249, cdno. 1).

47.60.1. Declaración de renta para el año gravable de 1999 de Luis Pérez Yépez, con número 36377020012876 (fl. 250, cdno. 1).

47.60.2. Declaración de renta para el año gravable de 2000 de Luis Pérez Yépez, con número 36377020016861 (fl. 251, cdno. 1).

47.61. Oficio, de 13 de octubre de 2009, del Defensor del Pueblo (regional Bolívar, fl. 252, cdno. 1). Con el mencionado oficio se anexaron:

47.61.1. Constancia expedida por la Defensora del Pueblo, regional Bolívar (fl. 253, cdno. 1, resaltado fuera de texto) (sic).

47.61.2. Oficio DPRB 5003-598, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar (fl. 254, cdno. 1).

47.61.3. Oficio DPRB 5003-599, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar (fl. 255, cdno. 1).

47.61.4. Oficio, de 9 de julio de 2001, de la coordinadora de trámites y quejas de la Defensoría del Pueblo, regional Bolívar (fl. 256, cdno. 1).

47.62. Oficio, de 16 de octubre de 2009, del secretario general del Concejo Municipal de San Juan de Nepomuceno, con el que se hizo llegar la “certificación” de los períodos en que Luis Enrique Pérez Yépez se desempeñó como concejal de la mencionada entidad (fl. 257, cdno. 1).

47.62.1. Certificación, de 16 de octubre de 2009, del secretario general del Concejo Municipal de San Juan de Nepomuceno, con el que se hizo llegar la “certificación” de los períodos en que Luis Enrique Pérez Yépez se desempeñó como concejal de la mencionada entidad (fl. 258, cdno. 1).

47.63. Oficio 1132010EE9-O1, de 7 de enero de 2010, del director territorial del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC, fl. 264, cdno. 1).

47.64. Oficio 072/COMAN-ESAJU-TRD, de 19 de abril de 2010, del comandante de la Estación de Policía de San Juan Nepomuceno (fl. 266, cdno. 1).

47.65. Oficio 2630/COMAN GABOL - UNINT - 29.11, de 2 de diciembre de 2011, del comandante Gaula Bolívar de la Policía Nacional (fl. 282, cdno. 1).

47.66. Testimonio rendido por Samuel José Mendoza Ballestas (fls. 31 a 33, cdno. 2).

47.67. Testimonio rendido por Joaquín Fernando Romero Arrieta (fls. 38 a 40, cdno. 3).

47.68. Testimonio rendido por William Neville Vásquez Sánchez (fls. 41 a 44, cdno. 3).

47.69. Testimonio rendido por Dalmiro Rafael Silva Arrieta (fls. 45 a 48, cdno. 3).

47.70 Testimonio rendido por Alberto Luis Pérez López (fls. 50 y 51, cdno. 3).

47.71. Testimonio rendido por Gabriel Enrique Pérez López (fls. 52 a 54, cdno. 3).

47.72. Oficio 380/COMAN-GUGED-1.10 del jefe del grupo de gestión documental Debol del departamento de Policía Bolívar (fl. 289, cdno. 1), con el que se envió “3 fotocopias, las cuales fueron extraídas del libro de poligramas de la Estación de Policía San Juan Nepomuceno” (fls. 290, 291 y 292, cdno. 1).

47.72.1. Poligrama SB 363 CK 30 TX 60385 R 22074, de 5 de julio de 2001, hora 23.00 (fl. 291, cdno. 1).

47.73. Oficio UNJP/MACP/150, de 5 de marzo de 2009, del investigador criminalístico IV de la Unidad Nacional para la Justicia y Paz (Barranquilla), con el que se envió a Úrsula López Turizo “click de la versión del postulado Sergio Manuel Córdoba Ávila, realizada en la ciudad de Barranquilla, el día 20 de noviembre de 2008, donde alude sobre el asesinato del señor Luis Enrique Pérez Yépez. En la versión del señor Córdoba Ávila, solo mencionó sobre el hecho y la fecha, más no profundiso (sic) la manera como se perpetro (sic) el homicidio, por tal motivo en la proxima (sic) versión, se le preguntara sobre los hechos que nos atañe” (fl. 237, cdno. 1).

47.74. Cd contenido en una caja en cuya carátula señala: “Versión Sergio Manuel Córdoba A. Asesinato del Sr. Luis Enrique Pérez, 5 de julio 2001”.

47.75. Solicitud presentada por el apoderado de la parte actora el 26 de mayo de 2011 con el allegó CD que contenía las versiones rendidas por Manuel Castellanos ante la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz (fls. 268 a 274, cdno. 1).

47.76. Copia de la Resolución 10729 de 26 de agosto de 1997.

5. Problemas jurídicos.

48. Se puede plantear como problemas jurídicos: a) ¿cabe imputar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por el daño antijurídico ocasionado a Luis Enrique Pérez Yépez, a su esposa Úrsula Josefina López Turizo, a sus hijos y hermanos, con ocasión de los hechos que se empezaron a producir el 5 de julio de 2001, en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar)?; y, b) ¿si la respuesta anterior es afirmativa, cabe incrementar los perjuicios morales a favor de la esposa de la víctima, reconocer y liquidar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) por la pérdida del vehículo, así como reconocer la liquidación de los perjuicios materiales (lucro cesante) por la pérdida de los semovientes y actividad productiva de la víctima tal como lo hizo el dictamen pericial, a favor de los demandantes?

49. Para abordar adecuadamente los anteriores problemas jurídicos, la Sala estudia inicialmente si se demostró el daño antijurídico que dice la parte actora haberse ocasionado en los hechos que empezaron a desencadenarse a partir del 5 de julio de 2001, acaecidos en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar).

6. Daño antijurídico.

50. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(92) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(93); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(94); o la afectación a un derecho o posición jurídica tutelada(95); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(96), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(97); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(98), o de la cooperación social(99).

50.1. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(100). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(101).

50.2. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(102).

50.3. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(103). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(104), anormal(105) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(106).

50.4. Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(107).

50.5. Cuando se trata de situaciones fácticas en las que se puede presentar una amenaza seria, inminente, irreversible e irremediable para los derechos humanos, o que pueda implicar el desencadenamiento de las manifestaciones a la vulneración de normas del derecho internacional humanitario que implique la afectación de la esfera personal o patrimonial de una persona, la determinación de la existencia, certeza, carácter personal y directo del daño, así como el ingrediente antijuridicidad, no se sujeta solo a la construcción monolítica del derecho clásico de daños, sino que debe obedecer a la configuración del mismo a partir de la afectación que pueda sufrir la víctima en el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales, como ocurren en el específico caso de la desaparición forzada.

50.6. En la jurisprudencia de la Sección Tercera, la delimitación del daño antijurídico cuando se trata de la desaparición forzada de una persona no ha estado exenta de ambigüedades e imprecisiones conceptuales. De esto último puede afirmarse que se presenta en la sentencia de 11 de septiembre de 1997(108) en la que consideró que el daño antijurídico “se originó como consecuencia de la desbordada acción de la fuerza pública que tuvo origen en una conducta reprochable desplegada por la desaparecida en los hechos del Palacio de Justicia”. Sin duda se plantea una confusión entre el fundamento de la imputación, y el contenido conceptual del daño antijurídico. A su vez, en la sentencia de 3 de octubre de 2007(109) sin determinar en qué consistió el daño antijurídico, se argumentó que cuando no se establece la “autoría material” del mismo en cabeza de “un agente del Estado, en ejercicio de sus funciones”, no se configura “un presupuesto fundamental para entrar a estudiar la responsabilidad de la administración”, persistiendo la confusión entre el fundamento de la imputación y el que es propio al daño antijurídico. Lo anterior no se supera con la sentencia de 18 de junio de 2008(110), en la que se hace radicar el daño antijurídico en el incumplimiento del “deber de protección y seguridad del detenido, ya que apareció asesinado días después de su captura”. La ruptura se produce con el auto de 10 de diciembre de 2009(111), en donde la Sección Tercera sin definir en qué consiste el daño antijurídico le concede una característica o atributo: que en caso de desaparición forzada dicho daño es “continuado”, esto es, “que se sigue produciendo de manera sucesiva en el tiempo”, agregándose que “todo acto de desaparición forzada es considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos”(112).

50.7. Por lo tanto, aprovecha la Sala para precisar en qué puede consistir, o cuál es el fundamento del daño antijurídico cuando se trata de una situación de desaparición forzada en la que la persona no ha aparecido, o no se conoce con certeza su paradero. Para estructurarlo la Sala acude, en virtud del principio de integración normativa, a un triple orden normativo en el que se tipifica penal interno y convencionalmente la desaparición forzada.

50.7.1. En el ordenamiento interno la Ley 589 de 6 de julio de 2000 tipificó la desaparición forzada, y al hacerlo ofrece elementos que pueden constituir fundamento del daño antijurídico. Según esta tipificación quien padece la comisión de este hecho punible es objeto de una limitación, restricción indebida o cercenamiento de su libertad, a su vida y a su integridad personal.

50.7.2. Dicho fundamento puede encontrar, en similares términos, sustento en la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas (adoptada en Belém do Pará el 9 de junio de 1994, ratificada por Colombia el 4 de enero de 2005, e incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 707 de 2001), en especial en lo consagrado en el artículo 2º(113), en el que se agrega la limitación o supresión de las garantías judiciales a las que tiene derecho la víctima de la desaparición forzada. Con anterioridad a dicha norma la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya había abordado el tratamiento de los derechos humanos que se vulneraban con ocasión de la desaparición forzada de una persona: a) en la sentencia de 29 de julio de 1988 (caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras(114)), se consideró la vulneración al derecho a la libertad personal, a la libertad psíquica y moral, a la “dignidad inherente al ser humano”, a la integridad física, a la vida y a la personalidad jurídica(115).

50.7.3. Siguiendo la misma jurisprudencia interamericana de derechos humanos, se encuentra que el daño antijurídico no solo se concretaría en la violación de los anteriores derechos, sino que la desaparición forzada permite afirmar que no solo puede iniciarse el juicio de responsabilidad ante la existencia y certeza del daño, sino también ante la existencia y certeza de la amenaza seria, inminente, irreversible e irreparable que puede sufrir la víctima en sus derechos a la vida e integridad personal(116).

50.7.4. Finalmente, puede afirmarse como fundamento o parte del contenido del daño antijurídico que se produce con ocasión de la desaparición forzada, siguiendo la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, la violación de la integridad personal de los familiares de la víctimas, concretada en la limitación, restricción o supresión del derecho a la familia y al libre desarrollo de la personalidad de cada uno de ellos.

50.8. Al expediente, en la oportunidad y con el cumplimiento de las exigencias legales se allegó copia autenticada del acta del Consejo Extraordinario de Seguridad realizado el 6 de julio de 2001 en el despacho del alcalde de San Juan de Nepomuceno, los miembros del Comité de Seguridad (fls. 64 a 72 y 139 a 146, cdno. 1); la comunicación, de 9 de julio de 2001, de la coordinadora de trámites y quejas de la Defensoría del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al coordinador de Fiscalías, regional Bolívar (fl. 73, cdno. 1); el oficio DRPB 5003-599, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al comandante del Batallón de Infantería de Marina Malagana (fl. 74, cdno. 1); el oficio DRPB 5003-598, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al comandante de la Fuerza Naval del Atlántico (fl. 75, cdno. 1); la constancia, de 24 de julio de 2003, expedida por el comandante de la estación San Juan de Nepomuceno (Tercer Distrito, departamento de Policía Bolívar, fl. 83, cdno. 1); la constancia, de 7 de octubre de 2002, expedida por el comandante del Tercer Distrito San Juan Nepomuceno de la Policía Nacional (fl. 86, cdno. 1); Constancia, de 3 de julio de 2001, expedida por la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, y según la cual “la señora (sic) Gladys Pérez Yepes, identificada con la cédula (sic) de ciudadanía (sic) 23.088.998 expedida en San Nepomuceno (Bolívar), quien presentó queja por el desaparecimiento de su hermano el Señor (sic) Luis Enrique Pérez Yepes ocurrido en la población de San Juan Nepomuceno (sector El Perico) el día 05-01-01” (fl. 88, cdno. 1); y, los testimonios rendidos por Samuel José Mendoza Ballestas (fls. 31 a 33, cdno. 2), de Joaquín Fernando Romero Arrieta (fls. 38 a 40, cdno. 3), de William Neville Vásquez Sánchez(117) (fls. 41 a 44 cdno. 3), de Dalmiro Rafael Silva Arrieta(118) (fls. 45 a 48 cdno. 3), de Alberto Luis Pérez López (fls. 450 y 51, cdno. 3), y de Gabriel Enrique Pérez López (fls. 52 a 54 cdno. 3).

50.8.1. Así mismo, se allegó el edicto emplazatorio fijado, el 20 de agosto de 2004, por el Juzgado Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar, dentro del Expediente 132443184001-006500 (fls. 84 y 85, cdno. 1), de acuerdo con el cual:

“(...) Al señor Luis Enrique Pérez Yépez, mayor de edad, vecino del municipio de San Juan (Nepomuceno), hasta el día 5 de julio (sic) de 2001, fecha en la cual se ausentó al parecer en forma definitiva ignorándose su paradero y se previene a todas las personas del lugar donde pueda encontrarse para que le informen del proceso de preuncio (sic) de muerte por desaparecimiento, que en este despacho ha iniciado la señora Úrsula Josefina López Turizo, a través de apoderado judicial (sic) (...)” (fl. 84, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

50.8.2. De igual manera, se allegó la certificación del secretario del Juzgado Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar, de 11 de febrero de 2008, según la cual se informó que “se tramitó proceso de muerte presunta por desaparecimiento del señor Luis Enrique Pérez Yépez, el cual terminó con sentencia la cual se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada, la cual en su numeral 1º d ela (sic) parte resolutiva, declaró lo siguiente: declarar la muerte presunta por desaparecimiento del señor Luis Enrique Pérez Yépez, y se fija como el día presunto de su muerte el cinco (5) de julio de dos mil tres (2003)” (fl. 149, cdno. 1).

50.9. Analizados por la Sala los anteriores elementos probatorios, se considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la desaparición forzada de la que fue objeto Luis Enrique Pérez Yépez (sin perjuicio de la declaración judicial de su muerte por desaparecimiento que nos ofrece un indicio acerca de la suerte que corrió después de haber padecido la detención arbitraria e ilegal y la desaparición forzada), en hechos cuyo inicio tiene origen el 5 de julio de 2001, cuando encontrándose en su finca “Los Ciruelos”, jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar), fue retenido ilegalmente por sujetos de un grupo armado ilegal, habiendo sido ocultado, y desconociéndose su paradero hasta la fecha. Dicha desaparición forzada produjo, en la esfera de derechos y libertades de Luis Enrique Pérez Yépez, un daño antijurídico que consiste en la limitación indebida o supresión del derecho a la libertad personal y de su derecho a la personalidad jurídica, así como representó la concreción de una amenaza inminente, irreversible e irremediable para sus derechos a la vida y a la integridad personal.

50.10. Los anteriores argumentos y las pruebas obrantes, llevan a la Sala a considerar que en los hechos ocurridos el 5 de julio de 2001 en la finca “Los Ciruelos”, en jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar), se produjo un daño antijurídico y una amenaza inminente, irreversible e irremediable que la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, su esposa Úrsula Josefina López Turizo, sus hijos Alberto Luis, Gabriel Enrique y Carlos Alfonso Pérez López, y sus hermanos Ana Rosa, Dollys, Gladys Esther, Jenith del Carmen, Julio Manuel, Lidis del Carmen, Carmen Rocío y Álvaro José Pérez Yépez no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la libertad personal, libertad psíquica, vida, integridad personal, y personalidad jurídica, que son incuestionables en un Estado social de derecho(119), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(120).

51. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

52. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(121) de la responsabilidad del Estado(122) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(123) y de su patrimonio(124), sin distinguir su condición, situación e interés(125). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(126). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(127); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(128).

53. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(129) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(130) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(131), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(132) y de 23 de agosto de 2012(133).

54. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(134), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(135) según la cláusula social así lo exigen”(136).

55. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(137), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(138). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(139).

56. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(140). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(141).

57. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(142). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(143), donde será determinante la magnitud del riesgo(144) y su carácter permisible o no(145). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(146).

58. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(147) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(148) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(149).

59. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(150) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(151). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(152).

60. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(153).

61. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(154), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación (de la administración pública) sea siempre fuente de riesgos especiales”(155), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(156).

62. Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(157), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(158), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(159).

63. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(160) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

64. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la muerte de miembro de la población civil durante la confrontación o enfrentamiento derivado del ataque de un grupo armado insurgente al puesto o estación de la Policía Nacional y otros bienes, bien sea como consecuencia de la acción, omisión o inactividad en los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía, o bien de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados de la misma operación militar; la consideración de la responsabilidad por la realización de actos de tortura por miembros de la fuerza pública; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto. Lo primero a abordar, y que es objeto de la impugnación presentada por la demandada Ministerio de Defensa es si el daño antijurídico es atribuible al hecho de un tercero.

7.2. El hecho de un tercero con ocasión de ataques, incursiones o tomas realizadas por grupos armados insurgentes no exime de responsabilidad al Estado.

65. En los hechos ocurridos el 5 de julio de 2001 en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar), encuentra la Sala la participación de un grupo armado ilegal, esto es de las Autodefensas Unidas de Colombia, que actuando bajo las órdenes de Salvatore Mancuso perpetraron diferentes actos criminales en la zona de los hechos con anterioridad a los aquí examinados.

65.1. En la formulación inicial de la jurisprudencia, el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa (la actuación del tercero) sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad.

65.2. La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, se ha intentado reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado.

65.3. Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos (equivocados) de la fuerza mayor (imprevisibilidad e irresistibilidad), o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones.

65.4. Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones: a. El Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado. b. De acuerdo con la idea del “tercero” en el marco de un conflicto armado interno, no hay duda que no se requiere que haya un acuerdo o una “connivencia” entre el Estado y los terceros que producen violaciones sistemáticas a los derechos humanos.

65.5. En este sentido, la concepción del hecho del tercero debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar frente a situaciones que amenacen o puedan desencadenar un daño como consecuencia de las acciones de terceros, sino que sea admisible permitir que opere como cláusula de cierre de la eximente que se trate de actos indiscriminados, o que deba contarse con la verificación de la misma amenaza, sino que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos. c. Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado”(161).

65.6. Se reitera, además, que las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse. Dicha obligación de prevención se refuerza cuando se trata de la desaparición forzada, si se aplica conjuntamente los presupuestos de la Ley 589 de 2000, y de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada (incorporada a la legislación interna por la Ley 707 de 2001), según la cual dicha situación puede ser realizada “por agentes o dependencia gubernamental o grupo organizado de particulares actuando en nombre del Estado o contando con su apoyo, autorización o consentimiento”(162).

65.7. Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado(163). No obstante, cuando se trata de desaparición forzada su encuadramiento es abierto para determinar si ante la presencia de un tercero en la comisión del hecho, le es o no atribuible al Estado. Porque puede suceder que actuando miembros de un grupo armado ilegal, se demuestre que el Estado o brindó su apoyo, o de alguna manera autorizó su accionar y despliegue, o simplemente consintió las acciones de dicho grupo. Y es este último el supuesto que mayor complejidad ofrece, porque no se trata de un consentimiento que sea expreso, ni que revista formalidad alguna, sino que puede concretarse en la deficiencia, la insuficiencia, la inactividad o la omisión pura en la adopción de medidas de seguridad y protección, fundado en los deberes positivos que tiene el Estado frente a los ciudadanos (especialmente, en el marco del conflicto armado interno) de las personas que individual, o colectivamente enfrenten fenómenos de inseguridad graves y sistemáticos. De esta manera, la Sala comprende con base en los principios de proporcionalidad, razonabilidad y racionalidad, que el consentimiento exigido no se agota en una sola expresión, sino que puede concretarse, por ejemplo, en la no adopción de medidas encaminadas a rescatar, o indagar por el paradero de una persona que fue objeto de una retención ilegal por un grupo armado ilegal, que con posterioridad se convierte en una situación de desaparición forzada.

65.8. De ahí, pues, que el hecho del tercero no es una causal que permita al juez crear una regla general como máxima, sino que, por el contrario, lo invita a analizar, teniendo en cuenta las especiales condiciones del Estado colombiano, cuándo, en qué medida, y bajo qué proporcionalidad el Estado estaría llamado a responder, o con otras palabras, le sería atribuible (fáctica y jurídicamente) un daño antijurídico producido por un tercero, sin acudir a verificar los vínculos o relaciones de este con la administración pública, sino a partir de la exigencia máxima de la tutela de la víctima como premisa de la responsabilidad extracontractual del Estado en la visión moderna y humanista.

65.9. Sin duda, el tratamiento que se pueda dar la hecho del tercero en la visión propia a los tiempos que corren, no permite que sigamos anclados en el modelo clásico causalista, y nos centremos en la vocación que el instituto de la responsabilidad debe atender: herramienta complementaria para tutela de los derechos de los administrados, especialmente de los derechos humanos; factor de convivencia y del logro de la paz, y; instrumento que permita la aplicación de una justicia redistributiva donde sea el principio de solidaridad el que opere, no la visión individualista propia a los orígenes del mismo instituto.

65.10. El hecho del tercero debe convertirse en una excepción a la regla general de la primacía de la víctima en la determinación de la responsabilidad extracontractual del Estado, como criterio garantístico, finalístico y principal para dotar al Estado de una herramienta con vocación preventiva, no simplemente como verificación de hechos que sistemáticamente se producen y no tienen eco en la actividad del Estado para procurar tratarlos, superarlos y, así alcanzar la reconciliación nacional.

65.11. Expuestos todos los anteriores fundamentos en los que se apoya la Sala, al valorar crítica, armónica, conjunta y contrastadamente la prueba obrante en el proceso (en especial, el acta del Consejo Extraordinario de Seguridad realizado el 6 de julio de 2001 en el despacho del alcalde de San Juan de Nepomuceno, los miembros del Comité de Seguridad (fls. 64 a 72 y 139 a 146, cdno. 1), la constancia, de 24 de julio de 2003, expedida por el comandante de la estación San Juan de Nepomuceno (Tercer Distrito, Departamento de Policía Bolívar (fl. 83, cdno. 1) y la prueba testimonial) encuentra que las entidades demandadas, que el Estado en cabeza de sus representantes de la fuerza pública en el municipio de San Juan Nepomuceno (Ejército y Policía Nacional) por su inactividad terminaron por consentir y permitir el pleno despliegue de las acciones criminales emprendidas por el grupo armado ilegal de las autodefensas, que desencadenó la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez, de manera que el hecho material de un tercero, aisladamente considerado no es el determinante, ni tiene la suficiente entidad para romper el nexo entre el daño antijurídico producido y la inactividad del Estado, razón que es suficiente para despachar desfavorablemente este aspecto del objeto de impugnación presentado por la demandada Ministerio de Defensa, con lo que procede la Sala a estudiar de fondo la atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico demostrad, y que tuvo su origen en la desaparición forzada de la que fue objeto Luis Enrique Pérez Yépez, desde los hechos acaecidos el 5 de junio de 2001.

66. Antes de abordar el tratamiento que se ha dado a la imputación de la responsabilidad del Estado en eventos de desaparición forzada, la Sala debe precisar el alcance de las obligaciones positivas que están en cabeza de aquel cuando se trata de la afectación de la población civil en el marco del conflicto armado interno, y en particular en el evento de una desaparición forzada.

7.3. Obligaciones de protección y atención a la población civil en cabeza del Estado en el marco del conflicto armado interno.

7.3.1. Desde la perspectiva constitucional y legal.

67. Los antecedentes que muestran la realidad colombiana, y específicamente en el caso concreto aquella según la cual la jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar) se encontraba en una zona de constante actividad insurgente e ilegal (autodefensas), lleva a que cobre especial relevancia el deber de anticipación por parte del Estado, que como lo ha explicado la Sala(164) en otras oportunidades, comprende todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren el cumplimiento de los mandatos de protección derivados del derecho internacional humanitario aplicables al conflicto armado interno, especialmente cuando se trata de resguardar a la población civil en el respeto de sus bienes e intereses, esencialmente la debida garantía de la libertad personal, la vida, la integridad personal, la personalidad jurídica, la dignidad humana y el derecho de propiedad sobre los bienes.

67.1. De tal manera, cabe observar la atribución jurídica del daño antijurídico, en principio, a las entidades demandadas por falla en el servicio consistente en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y convencionales (C.N., art. 93; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 1.1, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 21 y 25), esto es, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos, que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio.

67.2. Desde la perspectiva constitucional y convencional es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la libertad personal, a la vida, a la integridad física, a la personalidad jurídica y a la propiedad no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como de resultado sino de medio, llevando a concebir que las autoridades públicas están llamadas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos constitucional y convencionalmente reconocidos.

67.3. Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, observa la Sala que los mandatos constitucionales que rigen la actividad de la fuerza pública (Policía Nacional), fueron inspirados por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 con el fin primordial de asegurar la vida y la paz de los integrantes de la Nación (preámbulo constitucional), lo cual conllevó, dentro del diseño de la fuerza pública, la institucionalización de las autoridades de la República con el supremo propósito de proteger a todas la personas residentes en Colombia en su vida(165)(C.N., art. 2º y Convención Americana de Derechos Humanos, art. 1.1), precepto que a su vez, justifica la exclusividad de la fuerza pública, prevista en el artículo 216 superior, en las Fuerzas Militares, permanentemente constituidas por el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea (C.N., art. 217), y la Policía Nacional, organizada como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil (C.N., art. 218).

67.4. De manera que se encuentra en cabeza de la fuerza pública, para este caso, de la Policía Nacional, el deber normativo constitucional de proteger a los habitantes del territorio nacional en su vida, manteniendo a su vez, primordialmente, la convivencia pacífica (C.N., art. 218), y en consecuencia será la violación a esta normativa constitucional la que conlleve la falla en el servicio, siempre en atención a las particularidades de cada caso en concreto, evento en el cual, para exonerarse de responsabilidad, la entidad demandada deberá probar alguna causal eximente, como la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor.

67.5. Cabe destacar, además, los deberes normativos que provienen de la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, expedida por el director general de la Policía Nacional, mediante la cual expidió el reglamento de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general para regular la prestación del servicio policial, fijar los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, con el fin de asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y de establecer una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio, cuyo alcance cobija todas las actuaciones del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía en todo el territorio nacional.

67.5.1. La citada reglamentación en su artículo 34 definió el servicio de policía como la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial. El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional y según su objeto se clasifica en policía judicial, cuyas funciones se desempeñan bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, y la policía de vigilancia, correspondiente al servicio que presta el personal uniformado en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos, que se ejerce en las modalidades de urbana, rural y especial, y que necesariamente deben desarrollarse dando plena observancia a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; por lo tanto, el personal uniformado está en la obligación de conocer, aplicar y respetar dichas normas en los procedimientos policiales(166).

67.5.2. Para el ejercicio de las funciones que ejercen las unidades policiales en las diferentes poblaciones del territorio colombiano, según el multicitado reglamento, deben observarse las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas, de donde deducirán los controles a aplicar, teniendo en cuenta que la función de policía es esencial y exclusivamente preventiva(167).

67.5.3. En atención a lo anterior, el servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual los comandantes de las unidades policiales y de las correspondientes escuadras, se encuentran obligados a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las características del grupo a su mando y las conclusiones del análisis de las estadísticas delincuenciales y contravencionales en la población, de manera que de acuerdo con las tendencias delincuenciales de la región existen unos medios de control y actuación de la fuerza policial que implica mayores esfuerzos en los lugares más afectados, para prevenir y contrarrestar las diversas situaciones que atentan contra la seguridad y bienestar de la comunidad, mantener y defender el orden público, garantizando, a su vez, la vida, integridad y seguridad de los miembros de la fuerza pública, con ocasión de la prestación del servicio(168).

67.5.4. Esta planeación es previa y de carácter precautorio, y se estructura teniendo en cuenta, además de los factores antes mencionados, la memoria local y topográfica de la jurisdicción, consistente en la información amplia y detallada de la población, extensión del territorio, puntos críticos, topografía, vías de comunicación, situación de orden público y otros datos que sirven como base en la planeación y organización del servicio, tales como las actuaciones policiales vividas que contengan los aciertos y los desaciertos desarrollados en operaciones anteriores, el análisis objetivo de los aspectos positivos y negativos en la aplicación de planes y actividades policiales, la densidad de la población, la jurisdicción(169) de cada unidad policial, las funciones del grupo o escuadra, las zonas de vigilancia(170) y la disponibilidad de recursos humanos y materiales para el servicio(171).

68. Ahora bien, cabe precisar cuáles son las obligaciones positivas en cabeza del Estado para atender y gestionar la desaparición forzada, en el marco del conflicto armado interno.

7.3.2. Obligaciones positivas de protección derivadas de las normas internas y convencionales en materia de desaparición forzada.

69 La desaparición forzada, como fenómeno propio al conflicto armado, tiene su consagración en el artículo 12 de la Carta Política según el cual: “Nadie será sometido a desaparición forzada (...)”. Luego, vino a ser tipificado por la Ley 589 de julio 6 de 2000, consolidada la misma con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, por medio de la Ley 707 de 228 de noviembre de 2001(172), de la “Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas” (a la que ya se hace referencia en este providencia), y finalmente reforzada con la incorporación mediante la Ley 1418 de 1º de diciembre de 2010 de la “Convención Internacional para la Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas” (adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006(173). La primera de las Convenciones, para la jurisprudencia constitucional hace “parte del bloque de constitucionalidad latu sensu”(174), lo que para el juez contencioso representa instrumentos que le debe permitir realizar el control de convencionalidad al momento de definir la imputación de la responsabilidad del Estado.

69.1. La desaparición forzada es un fenómeno que viene siendo objeto de tratamiento desde mediados de los años setenta. Así pues, la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 33/173 (adoptada durante la 90 sesión plenaria, de 20 de diciembre de 1978(175)), recordó que la situación de las personas desaparecidas en el mundo puede entrar en colisión con lo establecido en los artículos 3º, 5º, 9º, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, especialmente el “derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, a no ser sometido a torturas, a no ser arbitrariamente detenido ni preso y al derecho a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal”, así como con los artículos 6º, 7º, 9º y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de manera que pidió a los gobiernos, entre otras cuestiones: “a) Que en el caso de informes de desapariciones forzosas o involuntarias dediquen los recursos adecuados a la búsqueda de esas personas, y hagan investigaciones rápidas e imparciales; b) que garanticen la plena responsabilidad en el desempeño de sus funciones —especialmente la responsabilidad ante la ley— de las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad, incluida la responsabilidad jurídica por los excesos injustificables que pudiesen conducir a desapariciones forzosas o involuntarias o a otras violaciones de los derechos humanos”.

69.2. Por la misma época, esto es, comienzos de los años ochenta, en el sistema interamericano de derechos humanos también emergía la necesidad de pronunciarse acerca de las desapariciones forzadas, si bien orientado más a la situación de los países latinoamericanos que se encontraban bajo dictaduras o en proceso de transición democrática. Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA 666 de 18 de noviembre de 1993 y 742 de 18 de noviembre de 1994, que al aprobar los “Informes anuales” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, fijar como obligación de los Estados procurar el respeto de la libertad persona y la vida de las personas sometidas situaciones de desaparición forzada, llegando a considerar dicho fenómeno como un acto de lesa humanidad de revestir carácter sistemático y generalizado en su concreción. Esta germinación temprana en el tratamiento de la desaparición forzada va a tener su maduración en la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada” (adoptada el 9 de junio de 1994 en Belém do Pará), en cuyo artículo 1º se establecieron cuatro obligaciones positivas en cabeza de los Estados: “a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales; b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo; c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos en la presente convención”(176).

69.3. En tanto que, la “Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas” (adoptada por las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de diciembre de 2006), además de exigir la tipificación penal de la desaparición forzada, en su artículo 3º le fija al Estado como obligación positiva la de tomar “las medidas apropiadas para investigar las conductas definidas en el artículo 2º(177) que sean obra de personas o grupos de personas que actúen sin la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, y para procesar a los responsables”.

70. En la jurisprudencia de la Sección Tercera, cabe encontrar afirmadas, también, las obligaciones positivas que se radican en cabeza del Estado cuando se trata del fenómeno de la desaparición forzada. En ese sentido, en la sentencia de 29 de junio de 1995(178) se precisó que “las fuerzas armadas, en cumplimiento de su misión deben ser particularmente cuidadosas para no abusar del poder, garantizar la seguridad de los ciudadanos dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las retenciones o aprehensiones que tuviere que ejecutar, así como del acto de liberación de los sujetos con iguales indicaciones”.

70.1. En tanto que, en la sentencia de 11 de septiembre de 1997(179), se consideró que “que en un Estado de derecho nada autoriza ni justifica que individuo alguno sea sometido a desaparición forzada pues es merecedor de todo respeto por su mera condición de persona sea que el sujeto actúe por fuera de la ley o ceñido a ella”. Primeros criterios a los que la sentencia de 4 de diciembre de 2002(180) agregó que el Estado cuando retiene a una persona, por medio de sus agentes o servidores, debe atender las obligaciones de protección de la vida, integridad de la persona, así como de garantía judicial, de manera que debe ponerlo a disposición de la autoridad judicial competente.

70.2. Ahora bien, en cuanto al alcance de la desaparición forzada, que puede ser útil para definir las mencionadas obligaciones, la sentencia de 7 de febrero de 2002(181) consideró que la desaparición forzada de personas es calificada como delito de lesa humanidad; el alcance de tal conducta se ha concretado así: “La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la convención y que los Estados partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad de conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto (...). Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Por lo demás, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la práctica de desapariciones y los testimonios de las víctimas que han recuperado su libertad demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad física. La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron...”.

70.3. Delimitando las obligaciones en cabeza del Estado cuando se trata de establecer la responsabilidad por la desaparición forzada de una persona, la sentencia de 28 de noviembre de 2002(182) hace un recuento de la posición jurisprudencia de la Sección Tercera, señalando que “la corporación ha condenado patrimonialmente al Estado en eventos de desaparición forzada. En tales providencias se ha destacado que las autoridades públicas no están legitimadas para aplicar sanciones extrajurídicas a los infractores de la ley. Quien sea sorprendido en flagrancia o capturado en virtud de orden de autoridad judicial como sindicado de la comisión de un delito debe ser puesto a disposición de los jueces competentes para que se decida su situación, con el respeto de todas las garantías procesales. Debe destacarse además, que frente a quien haya sido retenido, la jurisprudencia ha considerado que existe una obligación de resultado. En providencia del 21 de agosto de 1981, Expediente 2750 consideró la corporación que frente al retenido el Estado adquiere las obligaciones propias de la figura del “depósito necesario de personas”. No obstante, la asimilación de la figura del depósito necesario fue posteriormente rechazada y se consideró que la obligación del Estado con los retenidos era de “carácter legal ligada a las garantías constitucionales”, en sentencia del 6 de septiembre de 1988, Expediente 5187, se realizó esta rectificación”.

70.4. Para el caso concreto que examinó la Sala en la sentencia de 28 de noviembre de 2002, consideró que “que frente a los retenidos el Estado tiene una obligación específica de protección y seguridad, porque estos se encuentran en una situación de particular sujeción, en razón de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad y por lo tanto, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar. En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén relacionados con la medida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que este haya sufrido durante el tiempo de la retención, inclusive cuando haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado”.

70.5. Pero es con la sentencia de 3 de octubre de 2007(183), que la Sección Tercera comprende que las obligaciones del Estado deben estar acordes con la protección y defensa de los múltiples derechos humanos que pueden ser violados con ocasión de la desaparición forzada, de modo tal que debe procurar la investigación y sanción de todo aquel que se encuentre incurso en la comisión de tal acto criminal. Dentro de tales derechos, la sentencia de 18 de junio de 2008(184) concibe que las “las autoridades públicas tienen la obligación de velar por la integridad y seguridad del ciudadano, cuando este se encuentra bajo su custodia y vigilancia en razón a una privación de la libertad(185). Obligación que debe reforzarse cuando la víctima es un sujeto que participa o tiene una posición política o social en la comunidad, como se desprende de lo argumentado en la sentencia de 1º de abril de 2009(186).

70.6 Ahora bien, desde una perspectiva argumentativa de mayor desdoblamiento la Sección Tercera en la sentencia de 11 de febrero de 2009(187) consideró que “la desaparición forzada supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en la Convención, pues es a él a quien le corresponde ejercer conductas positivas y negativas dirigidas a respetar y garantizar la libertad y la vida de los ciudadanos, y otros derechos del mismo linaje. Adicionalmente, para la materialización del delito de la desaparición forzada no se requiere determinar, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios de los derechos humanos, estos dentro de nuestro ordenamiento contienen protección constitucional reforzada mediante el ejercicio de las acciones constitucionales. Es suficiente acreditar que ha habido apoyo o tolerancia por parte del poder público, en este caso de las fuerzas armadas en la infracción de los derechos fundamentales y humanos reconocidos por los organismos internacionales como son la libertad y la vida. El derecho a la vida, porque constituye el núcleo esencial para la realización de los demás derechos, y el derecho fundamental a la libertad, porque permite la materialización del primero en condiciones dignas, el ejercicio de las demás libertades individuales y el libre desarrollo de la personalidad. Ambos constituyen derechos y valores de primer orden consignados y reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional y en los tratados de derechos humanos que conforman en esa materia criterios de constitucionalidad de las leyes que forman parte del bloque de constitucionalidad, necesarios para la resolución de los casos concretos. Además, es claro que los pactos internacionales obligan al Estado no solo a respetar sino también a garantizar los derechos humanos, lo cual implica asumir conductas negativas y positivas tendientes por un lado a no ejercer actos violatorios de tales derechos y a asumir conductas dirigidas a impedir que distintas fuerzas no estatales los violen”.

70.7. Finalmente, la Subsección C en la sentencia de 24 de marzo de 2011(188) reafirmó que en eventos en los que se produce la desaparición forzada de una persona, el Estado, las autoridades públicas deben observar como obligación positiva la seguridad y protección de todo ciudadano, especialmente del derecho a la vida, atendiendo a que aquella deriva de la posición de garante en la que se encuentra el Estado.

71. Para finalizar este breve análisis, la Sala tiene en cuenta en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(189), como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se consolidaban como obligaciones de todo Estado ante la desaparición forzada, no solo aquellas referidas a la protección y seguridad del ciudadanos, sino también el de la defensa de la integridad personal, la vida, la personalidad jurídica y, especialmente, la afirmación plena y eficaz de las garantías judiciales, que se encaminen a la investigación y sanción no solo de los responsables, sino también a procurar establecer el paradero, o la situación de la persona desaparecida, o contribuir en la búsqueda de su cuerpo para lograr fijar con verdad, justicia y reparación todos los elementos que se presentaron en la comisión de tal acto criminal inhumano y que violenta la dignidad humana.

72. Ahora bien, la Sala teniendo en cuenta los anteriores argumentos, y previo al análisis de la imputación en el caso en concreto debe analizar los presupuestos para el encuadramiento de la imputación al Estado del daño antijurídico que se produce como consecuencia de la desaparición forzada de una persona. Dichos presupuestos (presentes en la jurisprudencia de la Sección Tercera, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos) son los siguientes: 1) se encuadrara en la falla en el servicio cuando las “autoridades en ejercicio de sus funciones retienen a un ciudadano adquieren la obligación para con él, de una parte, de velar por su seguridad e integridad personal y, de otra, la de regresarlo al seno de su familia en similares condiciones a las que se encontraba al momento de ser privado de la libertad, todo lo cual implica tratarlo dignamente por su mera condición de persona sin que valga alegar excusa alguna como puede ser el hecho de sus antecedentes delictuales para vulnerar sin temor a la ley sus derechos fundamentales”(190). Dicha falla se configura en dos momentos: por la detención, que puede ser arbitraria, ilegal y prolongada(191); y, por la posterior desaparición; 2) cuando son las autoridades públicas las comprometidas directamente en la desaparición forzada, y “dado que dicha conducta involucra la violación de derechos fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la integridad física y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un agente del Estado, este deberá responder patrimonialmente ante las víctimas, por ser constitutivo de una falla del servicio y, además, está en el deber de devolver a la persona al seno de la sociedad, o devolver el cadáver y sancionar a los responsables del delito”(192); 3) se imputa, también, con base en la falla en el servicio cuando la desaparición forzada constituye la aplicación de sanciones extrajurídicas por parte de las autoridades públicas(193); 4) cuando se trata de “daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, ha considerado la Sala que los mismos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y estas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección”(194); 5) la falla en el servicio será imputable cuando la desaparición forzada se produjo respecto de personas miembros de un grupo político (Unión Patriótica) que estaban sometidos a persecución y exterminio sistemático(195); 6) no es necesario determinar o identificar a los responsables de la desaparición forzada, sino que es “suficiente acreditar que ha habido apoyo o tolerancia por parte del poder público, en este caso de las fuerzas armadas en la infracción de los derechos fundamentales y humanos reconocidos por los organismos internacionales como son la libertad y la vida”(196); 6) cuando se produce la desaparición forzada de una persona, el Estado “está en la obligación permanente de realizar todas las acciones necesarias tendientes a establecer el paradero de las víctimas, conocer sobre las razones de sus desapariciones y de informar sobre ello a sus familiares (L. 589/2000, art. 11), bajo el entendido de que la obligación de investigar debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio, sin embargo, suele suceder que en estos casos, la inactividad probatoria por parte de la administración lleva a la ocultación de la verdad, porque la práctica de las desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, seguida del ocultamiento de los cadáveres con lo cual queda borrada toda huella material del crimen privilegiando la impunidad absoluta del ilícito, y por esa razón dicha inactividad constituye también un indicio en contra de la administración”(197); y, 7) cuando miembros de la fuerza pública permitan o patrocinen “que agentes de su institución hagan parte activa de grupos dedicados a desaparecer y asesinar personas que supuestamente ostentaban la calidad de criminales, esta lamentable circunstancia reviste la entidad suficiente como para dar por acreditado el incumplimiento del deber constitucional y legal de seguridad y protección que le era exigible”(198).

73. Examinado los anteriores argumentos y presupuestos, la Sala procede a estudiar su encuadramiento para el caso en concreto, con lo que se daría solución al objeto de las impugnaciones presentadas por las entidades demandadas, centradas en la imputación del daño antijurídico.

7.4. La imputación en el caso concreto.

74. En el presente caso la Sala encuentra demostrado que el 5 de julio de 2001, en horas de la mañana, miembros del grupo armado ilegal autodefensas unidas de Colombia, arribaron a la finca “Los Ciruelos” de propiedad de Luis Enrique Pérez Yépez, a quien sometieron a una detención ilegal, amarraron y maltrataron, para luego ubicarlo en un su vehículo para transportarlo hacia un lugar en el que no hubo verificación alguna. Está demostrado que Pérez Yépez se encuentra desaparecido desde esa fecha, sin tener información acerca de dónde ha sido ocultado, ni tener noticias de su paradero. Se acreditó, también, el robo de unos semovientes y de un vehículo de los que se dijo que era propietario la víctima.

74.1. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos en que se ocasionaron los daños antijurídicos, esto es, la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez y el hurto de semovientes y de un vehículo, se cuenta con los siguientes medios probatorios, respecto de los cuales se procede a hacer su estudio y análisis sistemático:

74.1.1. Acta del Consejo Extraordinario de Seguridad realizado el 6 de julio de 2001 en el despacho del alcalde de San Juan de Nepomuceno, los miembros del comité de seguridad, de la que se extrae:

“(...) el objeto de esta reunión es tratar temas referente (sic) a los últimos hechos ocurridos en nuestra jurisdicción (sic), que han alterado la tranquilidad de nuestra comunidad; es así, que queremos que el capitán empiece explicando lo que sucedió el día de ayer, donde fue plagiado en su finca por grupos al margen de la ley el señor ganadero Luis Pérez Yépez.

Capitán estación Policía: (...) yo lamentablemente no me encontraba en el casco urbano, como ustedes saben yo manejo un distrito y no permanezco en la estación, me encontraba por los lados de Arroyo Hondo cuando me enteré del hecho, inmediatamente me comuniqué con el mayor Hernández que está a cargo del batallón, hablamos sobre el tema y él me manifestó que ellos iban a entrar, entonces, cuando ellos entran nosotros no podemos entrar, la Policía no entra cuando se hace un operativo del Ejercito (sic), el Ejercito (sic) no entra cuando se hace un operativo de la Policía, por qué, ustedes comprenden que si nosotros nos encontramos puede haber un enfrentamiento con el ejercito (sic), entonces por eso no entramos, segundo, como ya lo he manifestado en varias ocasiones, y aquí la señora Alcaldesa sabe y el secretario de Gobierno que yo les he dicho, que yo manejo el casco urbano y la carretera yo puedo responder por esto, pero a mí me queda muy difícil responder por la zona rural, aquí la doctora sabe y todos saben de esa cuestión, sin embargo yo e (sic) hecho todo lo posible por esa cuestión, yo voy donde sea, me meto donde sea, y en este caso se hicieron las coordinaciones inmediatamente llamé al Sargento de la Sijin, para que se pusiera al frente de la situación, él hizo unas investigaciones y ahorita él les dirá que a (sic) hecho y que (sic) información tiene al respecto y pues, estamos en espera en ese momento de lo que él diga, y haber de que (sic) operativo se va a hacer con el batallón, para ver más o menos que (sic) dice que se tiene al respecto.

(...).

Capitán estación Policía: (...) allá nos informan y se hace poligrama de esa cuestión y una vez hace los programas todos los días a las cinco (5) de la mañana, y ayer también hizo la búsqueda, porque cuando sucede un hecho inmediatamente se reporta por radio y empieza la búsqueda a niVel (sic) nacional, en todas las estaciones (sic) se reporta si hubo un robo de vehículo, un secuestrado, un robo de ganado, cualquier eventualidad que pase uno la reporta por radio y ellos se encargan de repartir a todos los departamentos y a todos los lados esa información, entonces tenemos al sargento aquí para ver qué información no tiene por parte de la Sijin.

Sargento Sijin: la verdad también apenas supe lo del hecho, allá en la estación (sic) se empezó hacer la investigación del caso, estuve de pronto averiguando por ahí con algunas personas de aquí y con lo que se manejó cuando llegó el hijo del señor Luis Yépez, que manifestó pues, de que (sic) al señor Luis, lo habían cogido y la había gritado de que era colaborador de la Guerrilla (sic), que habían pasado y que supuestamente él le había hecho entrega de unas cosas a la Guerrilla (sic) he averiguado también supuestamente que se reunía ahí en la finca con la Guerrilla (sic) y toda esa cuestión, entonces se está manejando esa investigación, se prevé que un grupo de Paramilitares (sic) está conformado por ahí, se están haciendo las investigaciones, ayer también coordine los hierros del ganado, mandé un comunicado a la estación (sic) del Guamo y a la Estación de Calamar, para que estuvieran pendientes por si había una salida de ganado por ahí, se le dijo por radio la marca de los hierros y ahora en el día de hoy también voy a trasladarme a ese sector de Mahates y Calamar, para lograr averiguar más sobre el echo (sic), a ver si en las horas de la tarde traigo buenas noticias.

Alcalde: yo creo que lo menos importante aquí sería lo del ganado, lo interesante es que nosotros consigamos al doctor Pérez, y que se le garantice que a él, no le va a ocurrir nada.

Doctor Pérez: hasta esta fecha los operativos que dijeron que iban a hacer no resultaron.

Capitán: no tengo esa información, porque como eso lo maneja el batallón directamente, ellos poco le informan a uno de esos resultados, si me entienden.

Doctor Pérez: porque sería interesante saber si se acercaron a la zona o no, porque la información personal que yo tengo de los trabajadores es que ahí no ha entrado hacer operativo hasta donde yo tengo conocimiento, entonces me gustaría, porque está en juego no la recuperación del ganado sino la preservación de la vida de mi hermano, quiero hacerle una aclaración al respecto con lo que dijo el Sargento Rosales, la información de que Lucho era colaborador de la Guerrilla (sic) y que había supuestamente llevado unas cosas, lo manifestó el grupo armado que fue a Lucho en persona, cuando Lucho le dijo que eso era mentira que era una falsa información entonces entraron a maltrataron, entonces no es que eso se haya manejado en el ambiente esa (sic) dos partes es la información y supuestamente la justificación para cometer el secuestro y adueñarse del ganado, entonces es lo que me preocupa prácticamente, que yo no quería venir al Consejo de Seguridad, porque nosotros hemos estado viniendo asiduamente aquí y todos los consejos de seguridad terminan en lo mismo y nosotros, deben estar en las (sic), aquí está el señor fiscal que esta situación la veníamos denunciando, no solamente por parte de un grupo si no de ambos y aquí está el señor secretario de Gobierno que mi Hermano (sic) y yo personalmente, y está el compañero Rosales que es testigo de eso, y decíamos eso para que después mañana o pasado no fueran a decir y a calumniarnos que nosotros éramos colaboradores de la Guerrilla (sic), porque la Guerrilla (sic) estaba haciendo presencia lo mismo que los Paramilitares (sic), entonces apenas yo me enteré de la situación fui y hable (sic) con el agente que estaba de turno, nos localizó eso fue más o menos a las 3:00 de la tarde personalmente hable (sic) con el comandante de la contraguerrilla y lo autoricé corriendo incluso el riesgo de la vida de mi hermano, para que entraran a hacer los operativos, eso no se dio, porque la contraguerrilla no entró.

(...).

Doctor Pérez: (...) la presencia mía aquí no radica sino simplemente para pedirles a ustedes que por favor procuren a través de la ley o de la Fuerza Pública y de todos los medios recurriendo a la Cruz Roja y a todos los organismos que tengan ascendencia sobre estos grupos al margen de la ley que le respeten la vida de mi hermano (...) lo que si le garantizo yo a ustedes es que pueden poner a mi hermano, como esculcarlo desde el pelo hasta las uñas que es un hombre fiel, honrado y nunca colaborador de los grupos al margen de la ley, o sea, lo que yo quiero decir es que enfatizar que no le encuentro justificación a la actitud el éngolo (sic) y hasta esta hora no se sabe nada y no se haya ningún informe oficial de la Fuerza Pública y de los organismos (sic) del Estado ostra (sic) cosa diferente fuera que nosotros hubiéramos guardado el hecho en secreto que fuera muy sospechoso, yo les pido a ustedes en cabeza de la alcaldesa y de todos ustedes que por favor nos ayuden a encontrar con vida a mi hermano y nosotros queremos asegurarnos y yo para eso quiero la protección en estos días y no valla (sic) hacer que uno lo valla (sic) a recoger y valla (sic) a mandar algunos trabajadores que estén y vallan (sic) a proceder contra ellos, por que (sic) esa gente hace retaliaciones probablemente yo no estoy acusando a nadien (sic), por que (sic) yo prácticamente estoy dando la información (...).

Director de Gobierno: (...) como secretario de Gobierno de esta administración, hacer un recuento de los hechos que sucedieron sobre este caso a eso de las 3:40 de la tarde estabamos (sic) aquí reunidos con unos funcionarios del Ministerio de Desarrollo (...) nos llegó la información por parte de una funcionaria de la administración me comento (sic), palabras textuales acaban de secuestrar al doctor Luis Pérez, inmediatamente procedí a asomarme al balcón para ver de pronto como (sic) los familiares viven aquí a ver que (sic) movimiento había al respecto y deje (sic) pasar como 5 minutos y procedí a llamar a la Contraguerrilla a San Jacinto (...) me comuniqué inmediatamente con el comandante de la Contraguerrilla (...) porque el capitán de la Policía como lo manifestó al principio se encontraba en otras operaciones diferentes, digamos aquí al casco urbano, igualmente como conocedor del alcance que tiene cada distrito y que tiene la comandancia (sic) de la Policía, recurrí a la contraguerrilla, para que ellos al parecer su objetivo es ese controlar la parte rural de la jurisdicción (sic), una vez llamado hable (sic) con el mayor Pineda y en 15 minutos, llegó dos (2) camión (sic), una Toyota y un camión de la contraguerrilla al parecer la Toyota estaba entre 35 y 40 agentes (sic) de Policía de carabineros. Inmediatamente él procedió subimos hasta el despacho empezamos a hablar, le mostré mapa correspondiente al casco urbano de san (sic) Juan inmediatamente procedí a llamar al doctor Joaquín Pérez, con el mensajero de la administración (sic) porque no queríamos que se adelantara un operativo sin el visto bueno de los familiares le presenté al doctor Pérez al comandante de la contraguerrilla y ahí charlamos alrededor de una hora debatiendo, explicando cual (sic) era la zona donde ocurrieron los hechos, recuerdo que le manifesté al doctor Joaquín Pérez, usted va a dar el aval de que la contraguerrilla penetre en esa zona y me dijo ellos están en su deber constitucional (sic) y legal (...) seguí charlando con el comandante de la contraguerrilla, me dijo espérese un momento que voy a llamar, tengo 35 hombres solamente aquí porque resto del personal está descansando, espere un momento me comunico con el coronel Toro, ellos estuvieron charlando y me manifestó que por la hora y el número de agentes de carabineros de la policía que tenía era muy difícil penetrar a la zona, me dijo que si penetraba a la zona era asumiendo los riesgos de la operación, igualmente que si quería seguir tratando el tema que se contactara con el coronel Moncada, creo que es coronel de la parte operativa, se comunicó con él igualmente le dijo lo mismo que no entrara ala (sic) zona porque de aquí a Porquera demoraba alrededor de 2:00 horas y media caminando, igualmente por la topografía del terreno el (sic) manifestaba que mejor era entrar a pie y no en vehículo porque podían hacer una emboscada, en esa charla mandé a buscar al sargento de la Sijin a ver qué información tenía al respecto, el coronel le informó el hierro, estaba con el doctor Pérez aquí en la oficina, o sea, cual (sic) era los tres (3) hierros del ganado, igualmente se le dio aviso, se le dio autorización para que le diera aviso a la comandancia (sic) de la Policía del Guamo y le informaron sobre los hierros, luego en ese lapso de tiempo llamé al mayor Oscar Hernández que es el comandante encargado del Bafin (...) hablamos le dije que se estaba presentando un caso de una persona muy importante en esta comunidad, amigo de acá de la administración (sic) y un ganadero reconocido, que se había presentado un caso de secuestro, que me acaba de llegar esa información, que paradójicamente el día anterior, hice presencia con el Bafin y le manifesté que me estaba llegando mucha información que en la zona de Perico había mucho movimiento de grupos armados al margen de la ley, le solicité como 20 días atrás, se lo solicité al mayor Barón que mandara un operativo para esa zona porque estaba muy preocupado por la información que nos llegaba igualmente por el doctor acá presente, igualmente de Luis que llegaba mucho a mi oficina a llevarme ese tipo de información que estaba muy preocupado, el mayor Barón manifestó que iba a mandar un operativo igualmente, Oscar Hernández me dijo que iba a enviar un operativo para esta zona porque esa misma información la compartía con el comandante de la contraguerrilla, yo se lo manifestaba, mayor yo quiero que usted haga presencia en esta zona de atrás y la Policía se está encargando igualmente con el capitán Bonilla se había hablado una, dos y muchas veces esa parte, que esta zona estaba muy azotada por esta (sic) flagelo, que habían grupos delincuenciales que tenían esto prácticamente un desorden en esta zona, el mayor Oscar Hernández que yo lo llamé a eso de las 4:15 el (sic) me manifestó, yo le solicité que me enviara un grupo de militares hacia acá a ver si podía iniciar el operativo, a ver si se podía recuperar el ganado igualmente dejar en libertad el ganadero, el (sic) manifestó que no podía enviar el grupo porque los tenía ocupados en una operación especial, le dije le agradezco mucho yo de todas maneras voy a estar llamando a ver que (sic) información tiene con respecto a eso, lo llamé en el transcurso de 20 minutos después y le solicité que me enviara un helicóptero porque al parecer había como era de día, eran las 5:15, me manifestó que los helicópteros en el momento no estaban autorizados, igualmente mayor agame (sic) un favor personal colabóreme con eso, espérese doctor llamo allá a la primera brigada, me dijo, me devolvió la llamada acá al fijo, me dijo que no le habían autorizado, espérese doctor yo llamo nuevamente allá a la primera brigada me dijo, y me devolvió la llamada, me dijo que no estaba autorizado por lo tanto no le podía enviar ni el cuerpo de militares ni el helicóptero, que ellos me llamaban nuevamente; quedé en espera de la llamada y ya no volví a tener contacto, nuevamente le insistí al comandante de la contraguerrilla, el mayor Pineda, y él me dijo hombre yo no puedo actuar, primero sin autorización de mi jefe, José Javier Toro le manifestó que no actuara en esa parte por el riesgo que implicaba, igualmente el (sic) dijo que si yo esta operación estoy exponiendo a los hombres porque tengo muy poquitos hombres y ya a estas horas de la noche me queda muy difícil, igualmente llamó o través (sic) a Moncada y le manifestó como a las seis (6) de la tarde que no realizara la operación (...) ya se han presentado informes hasta la Gobernación, tanto la Batallón y a otras instituciones y hasta el momento no hemos logrado conseguir ninguno positivo con respecto a eso, a mí me parece que de parte de acá de la administración (sic) debemos enviar un informe a la gobernación, igualmente a los altos mandos militares que se apresoren (sic) de este caso (...).

Alcalde: sí, la verdad es que yo creo que las Fuerzas Militares no tienen queja del municipio (sic) de San Juan, es una de las pocas instituciones que más le colabora en todo lo que ustedes necesiten, entonces, como decía el director administrativo de Gobierno, desafortunadamente está en juego la vida de toda gente buena del municipio (sic) y si le llega a pasar algo así como le pasó a Emiro, al doctor Lucho, todo el mundo tendrá que coger e irse de acá porque desafortunadamente no le queda a uno otra solución, uno está aquí por lo poquito que tiene, que quiere, por lo que ha luchado; pero si no encontramos con las autoridades.

Director administrativo de Gobierno: (...) y las zonas que está (sic) afectadas son las zonas (sic) que generan casi el 70% de ingresos a esta comunidad, las zonas de mayor potencial ganadero y agrícola están en la zona norte y sur, si esta zona sigue así afectada los ganaderos que están van a dejar sola esta zona, se va a perder la agricultura y la ganadería y se va a perjudicar la comunidad porque la economía de este municipio (sic) se va a venir abajo, entonces nosotros tenemos que hacer algo.

Fiscal: (...) una cosa que nos está afectando muchísimo, es la falta de herramientas porque muchas veces tenemos la voluntad, yo sé que el capitán y sus hombres y el sargento con su unidad (sic) de Sijin y todos los organismos (sic) del Estado, estamos muchas veces, estamos (sic) dispuestos a hacer todas estas cosas, pero entonces se nos presentan dificultades operativas, cada uno depende de un mando, hasta yo tengo un mando superior, que si mi jefe me dice no haga esto, no baya (sic) allá, yo no puedo hacerlo, entonces ese tipo de escollos, nos lleva muchas veces a la situación, de que muchas veces uno se siente frustrado (...) el Estado que yo represento no me está ayudando en nada, estamos exponiendo la vida todos los días, estamos en esa situación de riesgo inminente y muchas veces nos sentimos huérfanos, la propuesta que yo hago, con mucho respeto, es que deberíamos tener aquí sentado al señor gobernador de Bolívar para que el (sic) supiera que aquí hay un pueblo donde se están llevando a sus habitantes uno por uno y pareciera que esta situación tan compleja no encuentra eco, no encuentra respaldo muchas veces, porque hay veces por ejemplo que la Policía quiere actuar, pero no hay que olvidar la estrategia de guerra de que (sic) si de pronto el capitán sale el pueblo queda solo y no puede, sí asumiendo un riesgo grandísimo con tan poco personal.

Fiscal: (...) se está moviendo gente armada por toda esa región, no sabemos cuales (sic) son los planes y precisamente, y se están dando unas informaciones y lo que yo le quiero decir al doctor es que de parte nuestra vamos a hacer todo, todo lo que esté a nuestro alcance (...) se le comunicó a los grupos Gaula (...) y yo quiero unos datos generales para comunicarle a nuestras unidades, también al CTI (...) reiterándole ya ante los altos mandos militares y el alto Gobierno que estamos en una situación muy oprobiosa, porque mucho se puede hacer pero aveces (sic) se trabaja con las uñas, aveces (sic) el capitán no tiene gasolina y aquí la alcaldía la suministra (...).

Presidente del Concejo Municipal: (...) yo tengo una finca también en la zona de acá de la Haya, estuve presente en un Consejo de Seguridad como presidente del concejo y la verdad es que, es algo que dijo el doctor Pérez Yépez, que hay veces yo pienso que estas cuestiones yo no les veo resultado (...) esa vez estuvo presente el coronel Yunis y le comenté respecto a la zona, el voleteo (sic), la extorsión continua en esa zona, inclusive llegué, yo tengo la finca sola, tuve que sacar una parte de ganado, la otra la trasladé, total aquí nos están arruinando poco a poco y parece que nadie se da cuenta, pero yo creo que usted va a tener más trabajo en el futuro porque va a aumentar la delincuencia en San Juan desgraciadamente (...) si usted coge de aquí para arriba ahora mismo y regresa un año atrás, digamos hay el 10% de las cabezas de ganado que había hace un año, la situación se va agravando, respecto a las visitas que hacen las subversiones (sic) a la finca, quien (sic) los controla, sí, el doctor Yépez me consta, porque varias veces lo vi en la oficina suya poniendo en conocimiento a las autoridades que llegaban continuamente allá a voletear (sic), el (sic) posiblemente no tenía, no podía llevarse el ganado a ninguna parte, peor de que lo tachen de acosador de la Guerrilla (sic), yo no creo (...) y entonces en esa misma reunión que debe estar ahí, el mismo poder le avisa enseguida, para iniciar enseguida los operativos, que no dejen pasar una (1) dos (2) horas, porque ya después se pierde el rastro a la gente; y ahora lo que veo es lo contrario, que están diciendo le avisan enseguida y entonces no porque no pueden meterse, porque es tarde, o sea, realmente no comprendo, San José del Peñón tiene muchas formas de penetrar, no es solamente este camino por San Agustín, por el Guamo, por acá por el camino (...) pero si a las autoridades que les corresponde eso en este caso, al Bafin va a salir con esas excusas, prácticamente como decía aquí el director administrativo de Gobierno, estamos desamparados y eso lo que está creando aquí es frustración en la población, sentido de sentirse (sic) impotentes y cuando uno se siente impotente frente a algo generalmente se enfrenta a so (sic) y pierde la vida o se va del pueblo simplemente que es lo que no queremos que ocurra aquí en San Juan (...) ahora bien, en estos momentos yo conozco toda esta zona de aquí hasta el río Magdalena, yo estoy seguro quizás que ya llegó donde querían llagar (sic), en estos momentos ya uno posiblemente, en esa zona sabe ya donde puede estar el ganado, eso no lo desconoce nadie, no hay que estar diciendo mentiras, es salvarle la vida al exconcejal, amigo de todos nosotros, Lucho Pérez, no queremos que sufra daños en su integridad personal y pienso que las autoridades no nos van a brindar eso, nos vamos, le sugiero a usted, que trabajó en la Cruz Roja, encaminarnos a esos organismos (sic) de Derechos Humanos, cualquier organismo (sic) de estos que intervenga y si pienso que si podemos obtener resultados positivos, porque ya la por la (sic) vía de los hechos lo veo bastante difícil por el tiempo transcurrido.

(...).

Capitán estación de Policía: igualmente yo me siento mal por todo esto (...) en parte tienen razón, todo eso no depende de mí, muchas veces a mí me sobran ganas, si me entiende, yo he tratado de entrar por mí, o fuera a todos lados porque es más a mí me gusta ir a todos lados, yo me muevo por todos lados, pero, o sea, tengo la certeza que de parte mía le puedo colaborar y cuente conmigo que voy a hacer todo lo posible, que yo no me voy a quedar sentado, ni esperar, nada de eso, yo voy a hacer todo lo posible, lo que esté a mi alcance de la manera que yo pueda, o sea, es que mire yo solamente tengo ocho (8) hombres para trabajar y entiéndanme (sic) de que (sic) para mí es difícil entrar a todos lados con ocho (8) hombres (...).

Doctor Pérez: (...) quisiera que hagamos algo como Fuerza Pública, pero si a él no le a (sic) sucedido de pronto nada en su integridad física hay la posibilidad real, pero en la medida en que pasa el tiempo las posibilidades se van dilatando y se van agotando, entonces, independiente de todas las puertas, obstáculos, averiguaciones, que hagamos todo, que la Fuerza Pública puede hacer el operativo todavía y yo le pediría a usted señor personero que estuvo hablando hace un rato que él nos ayude a través de la Cruz Roja, de la Defensoría del Pueblo, que ellos intervienen ante estos grupos, para que primero le respeten la vida a él, lo mismo el señor fiscal, a la señora alcaldesa que tiene muy buenos nexos con la Cruz Roja Internacional que puede penetrar a la zona y dialogar antes de que sea demasiado tarde, porque ya después de que prácticamente haya perdido la vida, no tiene ningún sentido (...).

Director administrativo de Gobierno: esta mañana (...) llamé tempranitico (sic) al mayor Pineda y me dijo que temprano iba a estar aquí para meter la contraguerrilla en esa zona y él me dijo no espere doctor que yo llego dentro de un ratico, estamos a la espera, porque él me dijo que se va a meter para esa zona.

Doctor Pérez: hay algunos datos que a él se lo llevaron en Willy (sic) (...) que de acuerdo donde lo localicen, el sitio, y es una cantidad de ganado, yo no he hecho contabilidad todavía, están los trabajadores haciéndola, pero eso va sobre ciento cincuenta (150) reses, y la gente lo vio, iban por el camino real (...).

Alcalde: yo voy a tratar de comunicarme con la nueva persona de Cruz Roja Internacional (...)” (fls. 64 a 71, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.2. Comunicación, de 9 de julio de 2001, de la coordinadora de trámites y quejas de la Defensoría del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al coordinador de fiscalías, regional Bolívar, por medio de la cual se puso en conocimiento:

“(...) En la población de San Juan Nepomuceno, fue secuestrado en su finca, al parecer por parte de paramilitares, el señor Luis Enrique Pérez Yepes, veterinario, ganadero y político retirado, el día 05-07-01, estaban con él sus dos hijos menores de edad. Su hermano, Manuel Joaquín Pérez Yepes, solicitó ayuda a las (sic) alcaldesa, a la estación de policía y al batallón del ejército (sic) en Malagana, y a pesar, que según las versiones de los familiares, hubo tiempo suficiente para rescatarlo ya que fue llevado a la población de Porqueras, en su carro, junto con un ganado, donde fueron vistos aproximadamente a las 5:00 p.m., ninguna autoridad se hizo presente, y el ganado esparcido, así como el carro no han podido ser rescatados, los niños los encontraron en la finca Los Pericos y las otras acciones, como trasladar el resto del ganado fueron realizadas por los recurrentes, sin embargo se necesita ayuda necesaria (sic), para terminar las acciones y el rescate o dar con el paradero del señor Luis Enrique Pérez Yepes” (fl. 73, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.3. Oficio DRPB 5003-599, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al comandante del Batallón de Infantería de Marina Malagana, con el que se puso en conocimiento:

“(...) En la Población (sic) de San Juan Nepomuceno, fue secuestrado en su finca, al parecer por parte de los paramilitares, el señor Luis Enrique Pérez Yepes, Veterinario (sic), ganadero y Político (sic) retirado, el día 05-07-01, estaban con él en el momento del plagio, sus hijos menores de edad, su hermano Manuel Joaquín Pérez Yepes, solicitó ayuda a la (sic) alcalde municipal (sic), a la Estación (sic) de Policía y al Batallón del Ejército de Malagana, y a pesar, según la versión de los familiares, hubo tiempo suficiente para rescatarlo ya que fue llevado a la población de Porqueras, en su carro, junto con su ganado, en donde fueron visto (sic) aproximadamente a las 5:00 p.m.

Ninguna autoridad se hizo presente, y el ganado esparcido, así como el carro no ha sido recuperado, los niños se encontraron en la finca Los Pericos y las otras acciones, como trasladar el resto del ganado fueron realizadas por los recurrentes, sin embargo se hace necesaria ayuda, para terminar las acciones y el rescate del señor Luis Enrique Pérez Yepes” (fl. 74, cdno. 1).

74.1.4. Oficio DRPB 5003-598, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, dirigida al comandante de la Fuerza Naval del Atlántico, con el que se puso en conocimiento:

“(...) En la Población (sic) de San Juan Nepomuceno, fue secuestrado en su finca, al parecer por parte de los paramilitares, el señor Luis Enrique Pérez Yepes, Veterinario (sic), ganadero y Político (sic) retirado, el día 05-07-01, estaban con él en el momento del plagio, sus hijos menores de edad, su hermano Manuel Joaquín Pérez Yepes, solicitó ayuda a la (sic) Alcalde Municipal (sic), a la Estación (sic) de Policía y al Batallón del Ejército de Malagana, y a pesar, según la versión de los familiares, hubo tiempo suficiente para rescatarlo ya que fue llevado a la población de Porqueras, en su carro, junto con su ganado, en donde fueron visto (sic) aproximadamente a las 5:00 p.m.

Ninguna autoridad se hizo presente, y el ganado esparcido, así como el carro no ha sido recuperado, los niños se encontraron en la finca Los Pericos y las otras acciones, como trasladar el resto del ganado fueron realizadas por los recurrentes, sin embargo se hace necesaria ayuda, para terminar las acciones y el rescate del señor Luis Enrique Pérez Yepes” (fl. 75, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.5. La constancia, de 24 de julio de 2003, expedida por el comandante de la estación San Juan de Nepomuceno (Tercer Distrito, departamento de Policía Bolívar, fl. 83, cdno. 1), según la cual:

“(...) Que en la minuta de población llevada en este comando, para la fecha 5 Julio (sic) del año 2.001, se encuentra radicada la anotación concerniente a la desaparición del señor Luis Enrique Pérez Yépez, hechos presentados en la zona rural denominada “Perico”, jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno, situación que se le atribuye a grupos al margen de la ley que se encuentran operando en esta zona. Se hace saber que hasta la fecha el señor referenciado se encuentra desaparecido (...)” (fl. 83, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.6. Constancia, de 7 de octubre de 2002, expedida por el comandante del Tercer Distrito San Juan Nepomuceno de la Policía Nacional, según la cual:

“(...) Que en la minuta de población llevada en la Estación de Policía San Juan Nepomuceno, para la fecha 05 Julio (sic) del año (2001), se encuentra radicado (sic) la anotación concerniente a la desaparición del señor Luis Enrique Pérez Yépez, hechos presentados en la zona rural denominada “Perico” jurisdicción del Municipio (sic) de San Juan Nepomuceno. Situación que se les atribuyen (sic) a grupos al margen de la ley que operan por esta región se hae (sic) saber que hasta la fecha presente el señor de la referencia se encuentra desaparecido

Se les hace saber, que estas mismas organizaciones, se llevarón (sic) el ganado del señor Luis Enrique Pérez Yépez, actualmente por esa zona carecen de semovientes vacunos y caballar. Así mismo el vehículo de propiedad también fue hurtado (...)” (fl. 86, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.7. Constancia, de 3 de julio de 2001, expedida por la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, y según la cual “la Señora (sic) Gladys Pérez Yepes, identificada con la Cédula (sic) de Ciudadanía (sic) 23.088.998 expedida en San Nepomuceno (Bolívar), quien presentó queja por el desaparecimiento de su hermano el Señor (sic) Luis Enrique Pérez Yepes ocurrido en la población de San Juan Nepomuceno (sector El Perico) el día 05-01-01” (fl. 88, cdno. 1).

74.1.8. Oficio de 13 de octubre de 2009, del Defensor del Pueblo (regional Bolívar, con el que informó las actuaciones realizadas “respecto a la desaparición y posible muerte de Luis Enrique Pérez Yépez”:

“(...) 1. Oficio de fecha julio 9 de 2001, dirigido al comandante del Batallón de Infantería de Malagana-Bolívar.

2. Oficio de fecha julio 9 de 2001, dirigido al Coordinador de Fiscalías regional Bolívar, con sede en Cartagena.

3. Oficio de julio 9 de 2001, dirigido al Almirante, Humberto Cubillos, comandante Fuerza Naval del Atlántico.

4. Constancia de fecha 3 de julio de 2001, expedida a la señora Gladys Pérez Yépez, por la desaparición de su hermano, Luis Enrique Pérez Yépez” (fl. 252, cdno. 1).

74.1.9. Con el mencionado oficio se anexó la constancia expedida por la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, según la cual a sus oficinas “se hizo presente en fecha 03-07-01 la Señora (sic) Gladys Pérez Yepes, identificada con la Cédula (sic) de Ciudadanía (sic) 23.088.998 expedida en San Nepomuceno (Bolívar), quien presentó queja por el desaparecimiento de su hermano el Señor (sic) Luis Enrique Pérez Yépez, ocurrido en la población de San Juan Nepomuceno (sector El Perico) el día 05-01-01” (fl. 253, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.10. Así mismo, el oficio DPRB 5003-598, de 9 de julio de 2001, de la Defensora del Pueblo, regional Bolívar, dirigido al comandante de la Fuerza Naval del Atlántico, por medio del cual se le puso en conocimiento:

“(...) En la Población (sic) de San Juan Nepomuceno, fue secuestrado en su finca, al parecer por parte de los paramilitares, el señor Luis Enrique Pérez Yepes, Veterinario (sic), ganadero y Político (sic), el día 05-07-01, estaban con él en el momento del plagio, sus hijos menores de edad, su hermano Manuel Joaquín Pérez Yepes, solicitó ayuda a la (sic) Alcalde Municipal (sic), a la Estación de Policía y al Batallón de la Policía y al Batallón del Ejército de Malagana, y a pesar, según la versión de los familiares, hubo tiempo suficiente para rescatarlo ya que fue llevado a la población de Porqueras, en su carro, junto con un ganado en donde fueron visto (sic) aproximadamente a las 5:00 p.m.

Ninguna autoridad se hizo presente y el ganado esparcido, así como el carro no han sido recuperado (sic), los niños se encontraron en la finca Los Pericos y las otras acciones, como trasladar el resto del ganado, fueron realizadas por los recurrentes, sin embargo se hace necesaria ayuda, para terminar las acciones y el rescate del señor Luis Enrique Pérez Yepes” (fl. 254, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.11 Oficio, de 9 de julio de 2001, de la Coordinadora de Trámites y Quejas de la Defensoría del Pueblo, regional Bolívar, dirigido al coordinador de fiscalías regional Bolívar, por medio del cual se le puso en conocimiento

“(...) En la población de San Juan Nepomuceno, fue secuestrado en su finca, al parecer por parte de los paramilitares, el señor Luis Enrique Pérez Yepes, veterinario, ganadero y político, el día 05-07-01, estaban con él sus dos hijos menores de edad. Su hermano Manuel Joaquín Pérez Yepes, solicitó ayuda a las (sic) alcaldesa, a la estación de policía y Batallón del ejército de Malagana, y a pesar, que según las versiones de los familiares, hubo tiempo suficiente para rescatarlo ya que fue llevado a la población de Porqueras, en su carro, junto con un ganado donde fueron vistos aproximadamente a las 5:00 p.m., ninguna autoridad se hizo presente, y el ganado esparcido, así como el carro no han ser rescatados, los niños los encontraron en la finca Los Pericos y las otras acciones, como trasladar el resto del ganado fueron realizadas por los recurrentes, sin embargo se necesita la ayuda necesaria (sic), para terminar las acciones y el rescate o dar con el paradero del señor Luis Enrique Pérez Yepes” (fl. 256, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.12. Oficio 1132010EE9-O1, de 7 de enero de 2010, del director territorial del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), según el cual:

“(...) a) La distancia existente en línea recta, entre la cabecera Municipal (sic) del Municipio (sic) de San Juan Nepomuceno, Cuyas (sic) Coordenadas (sic) al centro de la Cabecera Municipal (sic) son: Norte: 1’592438.507, Este: 889854.825, y la Cabecera (sic) al Corregimiento de San José de las Porqueras, Cuyas (sic) Coordenadas (sic) al centro de la Cabecera (sic) del Corregimiento son: Norte: 1’589527.816, Este: 897581.552, es de Ocho (sic) mil doscientos cincuenta y seis punto setenta y ocho centímetros lineales (8256.78 m).

b) En lo concerniente a la distancia existente en línea recta entre la cabecera Municipal (sic) de San Juan Nepomuceno y la Finca (sic) “Los Ciruelos” ubicada en la región de los Pericos, Le (sic) informo que los datos suministrados no son suficientes debido a que en esa región existen muchas fincas con ese nombre; por lo que se necesitan datos mas (sic) precisos (...)” (fl. 264, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

74.1.13. Testimonio rendido por Samuel José Mendoza Ballestas, según el cual:

“(...) por la desaparición de Luis Pérez Yépez, por un grupo al margen de la ley, conocí personalmente al antes citado como una persona de buenos modales, responsables (sic) en sus actos, hogareño, trabajador, y siempre algo que lo caracterizó, que era muy respetuoso de la Ley, actos demostrados cuando fue concejal del municipio de San Juan Nepomuceno, no recuerdo exactamente los períodos, pero fue como en el 1988 en adelante, se (sic) que los hechos de la desaparición del esposo de la Dra. Úrsula López Turizo, se dieron en la jurisdicción del Municipio (sic) de San Juan Nepomuceno, en una finca muy cercana en el sector denominado Perico, donde estaba con sus hijos todos menores de edad, se llevaron a Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez con las reses y el vehículo Jeep Willys la fecha en que sucedieron los hechos no la recuerdo pero si recuerdo lo sucedido conmovió mucho a la población de San Juan Nepomuceno por el buen comportamiento de el (sic) hacia la comunidad (...) Era una época muy difícil, de mucha violencia en esta población por los grupos al margen de la Ley que azotaba en esa época a este sector, y nos acostábamos a las siete de la noche, yo recuerdo que el hermano de Luis Enrique Pérez Yépez, Dr. Manuel Jaoquin (sic) Pérez Yépez, se dirigió hacia la Estación de Policía de San Juan y al Comando de los militares en Malagana y solicitando un helicóptero, pero le manifestaron que esto tenía que autorizarlo el Ministerio de la Defensa, pienso que si hubiese sido en esta época habrían capturado a los responsables, porque ellos llevaban reses aproximadamente de 250 a 300 y el vehículo, siendo bastante visible (...) él nunca apareció ni vivo ni muerto (...)” (resaltado fuera de texto).

74.1.14. Testimonio rendido por Joaquín Fernando Romero Arrieta, según el cual:

“(...) El día 5 de JUlio (sic) del 2001, una fecha que no se borra de la mente, no solo mia (sic) sino de muchos San Juaneros de bien, a eso de las dos de la tarde de dos a dos y media, se rregó (sic) la noticias (sic) de que (sic) a Luis Pérez Yépez, lo tenían secuestrado en su finca, un grupo armado al margen de la Ley. Preguntado: Sirvase (sic) decir a este despacho de que (sic) forma se entera usted, de que esta (sic) secuestrado el señor Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez. Contestó: un hermano de él que tenía una finca, aledaña a la de él, Álvaro Pérez Yépez, pero ya no la tiene la vendio (sic), trajo la noticia de que a su hermano lo tenían (sic) retenido un grupo armado que estaban reuniendo el ganado, recogiendo el ganado. Preguntado: sabe usted, a que (sic) se dedicaba el señor Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez. Contestó: El (sic) era ganadero. (sic) esa la actividad económica, él tenía una actividad social, era político (sic), él fué (sic) tres veces concejal. Preguntado: diga usted si sabe para la epoca (sic) de los hechos, era concejal, o si se dedicaba a otra actividad. Contestó: no era concejal para esos (sic) epoca (sic), y se dedicaba ala (sic) actividad de la ganadería. Preguntado: diga este despacho en razón de que (sic) y como (sic) conoce al señor Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez, Contestó: eramos (sic) vecinos de infancia, y viviamos (sic) en el mismo barrio, en el marco de la plaza. Preguntado: diga a este despacho si el día 5 de Julio (sic) del 2001, una vez se tuvo conocimiento, como usted lo afirma, que se enteró del secuestro del secuestro (sic) del señor Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez, observó o vió (sic) despliegue de las fuerzas públicas, ya sea Policia (sic), Ejercito (sic), Gaula, para contrarrestar, los rumores que habían. Contestó: en ningún momento, inclusive el hermano él (sic) medico (sic) Joaquin (sic) Pérez Yépez, se acerco (sic) a la Estación de POlicia (sic) a informar el hecho que lo fueran a rescatar asi (sic) sea vivo o muerto, hay había (sic) como 30 Policia (sic) contraguerrilla y no hicierón (sic) nada, eso fué (sic) lo que más indigno (sic) a la genete (sic). Preguntado: Sirvase (sic) decir a este despacho, con base en que (sic) usted, afirma lo anteriormente dicho Contestó: en base (sic) a lo dicho por el Hermano (sic) medico JOaquin (sic) Pérez Yépez, a la respuesta que le dierón (sic) al hermano, él nos contó de que no tenían permiso para incursionar a la zona, que esa fué (sic) la respuesta que le dierón (sic). Preguntado: sabe usted, si para la (sic) fecha (sic) anteriores o concomitante (sic), a la del 5 de JUlio (sic) 2001 se habían (sic) presentado otros secuestros en la zona donde se produjerón (sic) los hechos. Contestó: que yo recuerde no, a él en la misma finca intento (sic) llevarselo (sic) la gerrilla (sic), pero él no se lo pduierón (sic) llevar porque estaba recien (sic) operado de la rodilla y estaba manco (...) Preguntado: sabe usted que (sic) grupo armado se llevó o secuestro (sic) a don Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez. Contestó: eso era voz popus (sic) que fuerón (sic) los paracos” (resaltado fuera de texto).

74.1.15. Testimonio rendido por William Neville Vásquez Sánchez, según el cual:

“(...) como a las dos de la tarde, estaba haciendo la siesta, aqui (sic) en San Juan, y se formo (sic) el bololo (sic), que se llevaban a Luis Pérez Yépez y todo el ganado, entonces yo dije estas palabras, me dejarón (sic) en la hoya (sic) ami (sic), porque yo tenía un ganado con él en compañía, salimos, aca (sic), y sali (sic) de mi casa averiguar donde (sic) Luis Pérez, que (sic) le habia (sic) pasado, y me dijerón (sic) que se lo habian (sic) llevado a él y todo el ganado (...) Yo sali (sic) y le pregunte (sic) al hijo, y él (sic) hijo me dijo no te preocupes que el ganado tuyo lo sacarón (sic) (...) Yo fuí (sic) a donde el doctor Joaquin (sic) Pérez Yépez y él me dijo vamos a poner el denuncio, salió él solo, y le puso el denuncio, hasta que se aclaró cuando vino el trabajador (...) Preguntado: digale (sic) al despacho si a usted le consta que don Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez, fué (sic) cuantas (sic) veces Concejal (sic) Contestó: fue una sola vez (...) Preguntado: digale (sic) al despacho, si a usted, le consta que Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez, en alguna oportunidad u oportunidades hubiera requerido de las autoridades de las autoridades (sic) de San Juan Nepomuceno, para el pueblo en razón de la presencia de grupos armados al margen de la ley. Contestó: si (sic) varias veces, llevó gente vestido (sic) de civil armados, a la finca, no sé si lo buscaba a él de su cuenta, él iba solo conmigo, y al corregirle para el pueblo (...) Preguntado: sabe usted,quienes (sic) se llevarón (sic) o secuestrarón (sic) al señor Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez Contestó: Eso lo sabia (sic) todo el persona aqui (sic), se los llevarón (sic) LA UCE. Preguntado: para usted, que (sic) significa esa (sic) letras. Contestó: Decia (sic) la gente que los paraco (sic), yo no se que (sic) significa esa gente (sic)” (resaltado fuera de texto).

74.1.16. Testimonio rendido por Dalmiro Rafael Silva Arrieta, según el cual:

“(...) ese día era como las 9 de la mañana más o menos, yo ví (sic) un par de motos que subierón (sic) yo esto (sic) haciendo un trabajito, en las cuales iban dos personas en cada moto, llegarón (sic) preguntando por el dueño de la finca, yo estaba en la finca, y él estaba haciendo el recurrido (sic) que hacia (sic) normalmente, al cabo rato (sic) el patron (sic) Luis Enrrique (sic) Pérez Yépez, se presentó,ahi (sic) lo abordarón (sic), lo maltratarón (sic), lo amarrarón (sic) y le preguntarón (sic) (...) y entonces se procedió a la recolección del ganado, que estaba ahi (sic) y el que estaba cerca y más retirado, del cual me dijerón (sic) a mi (sic) que lo recogiera, pero ya el capataz estaba recogiendo el de más retirado (sic), ahi (sic) entonces estaban los dos hijos que él llevo (sic), el mayo se llama Alberto Luis, y el otro Gabriel Enrique, y tambié (sic) un hijos (sic) del capataz, se llamaba Julio Luna, estaban acostado (sic) bocabajo al piso porque los tenía (sic) obligado (sic) alli (sic),ahi (sic) yo cuando ya termine (sic) a recoger el gando (sic) que estaba más cerquita, porque me obligarón (sic) eso, em (sic) dijerón (sic) este por ahi (sic) donde yo lo veea (sic), esperando a que llegara el otro ganado que estaba recogiendo el capataz y otro compañero, ahi (sic) vino todo el resto del ganado, ya era vastante (sic) tarde, iban (sic) hacer (sic) aproximadamente la una de la tarde, ahi (sic) entonces cogierón (sic) unos animales dos mulos con sus respectivos aperos, unas motoruas (sic) que estaba ahi (sic) también las cogierón (sic) para llevarselas (sic), como pueden veer (sic) habia (sic) una parte de ganado que no eran (sic) del patron (sic), pero como ya era tarde para ello se trataba de apartar el hiero que no era de él, y al fin al cabo bamos (sic) allevarnos (sic) eso también, asi (sic) que vino ganado del que no era de él revuelto con el de él, la hora de la salida ya casi llegando a la una, nos dijerón (sic) palabras textuales de ellos No se mueva nadien (sic) antes de la (sic) 5 de la tarde porque lo carpetiamos (...) LLegarón (sic) a la finca, y le preguntarón (sic) a la señora era la mujer del capataz, llegarón (sic) 4 señores, llegarón (sic) armados con pistolas, un bolsito (...)” (resaltado fuera de texto).

74.1.17. Testimonio rendido por Alberto Luis Pérez López, según el cual:

“(...) El día 5 de Julio (sic) 2001, salimos de acá de la cabecera del pueblo de San Juan Nep (sic). (sic) Hacia (sic) la finca los ciruelos, nos fuimos a las 6 de la mañana, llegamos a la finca alrededor de las 6:30 de la mañana, posteriormente hicimos u (sic) recorrió (sic) normal por la finca, que termino (sic) a cerca (sic) de la (sic) 830 (sic) de la mañana, cuando regresamos a la casa de la finca pus (sic) y9 (sic) me quede (sic) un poco retrazado (sic), me encontraba un poco cansado, pues m e (sic) quedo descansando, pasado uno (sic) cinco minuto (sic) vi que se acercaba un señor corriendo con una pistola en la mano me dijo que me quedara quieto, y me dijo que tenia (sic) un arman (sic) y le conteste que o,. (sic) me dijo que pr0cediera (sic) a seguir a las casas eran (sic) mas (sic) o menos la (sic) 9 de la mañana, cuando llegue (sic) a la casa encontré a mi. (sic) papa (sic) amordazado y a mi hermano Gabriel Y (sic) al hijo del administrador de la finca acostado (sic) boca abajo en el piso, ahí nos quedamos los tres acostado (sic), a mi papa (sic) posteriormente lo llevaron a un kiosco cerca de las casas, hablaron por un largo rato y donde también mi papa fue maltratado por individuo (sic) que llegaron a la finca que ran (sic) cuatro, y en un momento a otro comenzaron y dieron la orden de recoger el ganado que habia (sic) en la finca, pasada (sic) unas dos horas llegaron otros dos sujetos en un caballo para un total de 6 personas. Una vez recogido todo este ganado procedieron a llevarse a mi papa (sic) y en el carro en donde nos encontrábamos, en donde nos habíamos transportado a la finca, a eso como a las 12:30 salieron de la finca con todo el ganado, haciendo la aclaración de que si salíamos antes de la (sic) 5 de la tarde nos mataban, que lógicamente quedamos n (sic) tiempo prudente y cuando vimos que no pasaba nada salimos y en el camino nos encontramos con mi tio (sic) Álvaro Pérez, el cual nos fue a recoger a la finca, a la hora dicha anteriormente. Cuando llegamos a la cabecera del pueblo la noticia era conocida tanto por las autoridades y la comunidad. Que yo recuerde o sepa que por parte de las autoridades y contraguerrilla no hicieron ningún tipo de operativo con el fin de rescatar a mi padre, a pesar de que se le pidió con insistencia esta diligencia. Preguntado: sirva decir a este despacho una vez usted llegó o fue recogido por su tio (sic), si usted acudió a alguna autoridades (sic) de policía o militar para colocar (sic) en conocimiento que (sic) le sucedieron (sic) a usted y a su papa (sic), Contestó: personalmente no pero si me consta que mi tio (sic) Joaquín Pérez, ya había hecho las diligencias pertinente (sic) sobre los hechos ya que eran (sic) como la cabeza de la familia, y dio toda la información pertinente a las autoridades en hora oportuna que diera pie par4a (sic) realizar un operativo de rescate, Preguntado: sírvase indicar a este despacho el día que ocurrieron los hechos que (sic) personas se encontraba (sic) en la finca de propiedad de su padre. Contestó: está el señor, administrador de la finca, su esposa y un hijo, el señor Dalmiro Silva, que era trabajador de la finca y otro (sic) dos trabajadores que estaban muy lejos (sic) de la casa de la finca, y otro hermano (sic), (...)” (resaltado fuera de texto).

74.1.18. Testimonio rendido por Gabriel Enrique Pérez López, según el cual:

“(...) Si estoy aquí para dar testimonio de lo ocurrido el día 5 de Julio (sic) de 2001, donde fue secuestrado mi padre Luis Enrique Pérez Yepes, y junto a él, le fue robado un ganado de su propiedad en la finca los Ciruelos (...) Yo estaba ese día presente, salimos de san (sic) Juan, Mi (sic) papá (sic), mió (sic) hermano Alberto Pérez y Yo (sic), como a las 6:30 a 7 de la mañana, a llegar al (sic) finca hicimos un recorrido por ella, caminamos varios potreros observando el estado en que se encontraba, y llegando a la casa principal de la finca, yo iba de primero, al llegar a la casa un sujeto me apuntó con un revolver (sic) y me pregunto (sic) que donde esta mi papa (sic), yo le respondí que el (sic) venia (sic) caminando atrás mio (sic), que se había quedado atrás para descansar un momento, en ese momento el sujeto ese, me preguntó que yo que (sic) llevaba en una mochila que yo tenía, yo le respondí que unos cuadernos de contabilidad de la finca, tan bien (sic) me pregunto (sic) que si mi papa (sic) estaba armado, y yo le respondí que él no usaba armas, en esos momentos, iba llegando mi papa (sic) a los corrales de la finca y ahí le gritaron que quedara quieto y que no siguiera caminando y que levantara los brazos. De ahí lo llevaron hasta la casa y le amarraron las manos, en ese momentos (sic) llegó mi hermano Alberto, en la casa de la finca estaban la señora Teresa que era la esposa del señor Julio Luna, quien era el administrador de la finca, y el hijo de ellos llamado Julio César, en ese instante cuando llegó mi hermano uno de los bandidos que estaban ahí nos dijo a mi hermano, a Julio César y a mi (sic), nos dijo tirense (sic) al suelo marica (sic) y cuidado van a intentar hacer algo, porque no respondemos y mi papa (sic) le dijo que con nosotros no se metieran que nos dejaran quiero (sic) a nosotros, después mi papa (sic) se le (sic) llevaron a un kiosco que estaba cerca de la casa y comenzaron a hablar con los individuo (sic) que llegaron a la finca, después regresaron a la casa de la finca, cuando nos vio tirado en el piso que yo estaba llorando, me hizo seña de que no llorara, yo me coloqué mirando hacia otro lado y escuche (sic) que unos de los bandidos esos le preguntó a mi papa (sic) que si todo el ganado que estaba en la finca era de él, y mi papa (sic) le respondió que todo no era de él que había una parte del ganado era de propiedad del señor William Vásquez, que el (sic) lo tenia (sic) en la finca porque lo tenia (sic) en compañía; en ese momento uno de los tipos esos, le dijo al señor Julio Luna, que recogiera todo el ganado de la finca que apartara las del señor William Vásquez, porque todo el ganado que era de mi papa (sic) se lo iban a llevar y así, cuando recogieron todo el ganado llegaron dos personas mas (sic) en un mulo y caballo y comenzaron a sacar el ganado y más atrás montaron a mi papá en el carro de él, lo amarraron en la parte trasera y salieron de la finca, eso fue aproximadamente de once a once y media de la mañana. A nosotros no (sic) dijeron que nos quedáramos en la finca, que no podíamos salir de la finca sino después de cinco de la tarde, que si lo hacíamos antes no iban a responder por nuestras vidas. Nos quedamos en la finca esperando que se fueran los delincuentes esos y de ahí bajamos a la finca de mi tío Manuel Pérez, que queda en el mismo camino que conduce a la finca de mi papá. Ahí esperamos otro rato y como eso de la (sic) cuatro a cinco de la tarde llegó mi tío Álvaro Pérez quien venía de San Juan en un Jeep, para irnos a buscar a la finca, ahí nos recogió en la finca de mi tío Manuel Pérez, cuando llegamos acá a San Juan, ya todo el mundo sabía lo que había sucedido porque la gente acá en el pueblo se entero (sic) de eso como a la una de la tarde. Preguntado: sírvase decir el declarante si una vez llegó o fue recogido por su tío, usted acudió a alguna autoridades (sic) de policía o militar para colocar o poner en conocimiento lo que le sucedieron (sic) a ustedes y a su papa (sic), Contestó: al llega (sic) acá a San Juan, llegamos a la casa de mi abuela, ahí habían muchas (sic) gente, y yo hable (sic) con mi tío Manuel Pérez, quien ya había dado conocimiento a las autoridades competente (sic) de los hechos ocurrido (sic) mucho antes de que nosotros llegamos acá a San Juan, por lo tanto él fue quien se encargo (sic) de hacer todas esas diligencias antes (sic) las autoridades competentes que ese momentos (sic) estaban dentro del municipio, él hizo eso mucho antes de que nosotros llegáramos acá a San Juan, pues como había dicho anteriormente esa noticia se regó muy temprano en el pueblo porque gentes (sic) que venias (sic) de distintos corregimiento (sic) que queda en esa vía se había dado cuenta de esa situación y lo habían hechos (sic) saber acá en el municipio, por esa razón yo no acudí ante ninguna autoridad a colocar ningún denuncio porque ya mi tío Manuel lo había hecho (...) Ese día estaba en la finca, además de mi padre y de mi hermano Alberto, estaba el señor Julio Luna, que era el adeministrados (sic) de la finca, la señora Teresa, quien era la esposa del señor Julio Luna, dos hijos de ello (sic), Julio César Y (sic) Claudia, y estaba el señor Dalmiro Silva, quien también era trabajador de la finca. Preguntado: sírvase decir a este despacho si usted puede identificar cuantas (sic) personas o individuos fue que entraron amarraron y se llevaron a su padre, Contestó: primero llegaron 4 personas, esas personas llegaron en moto y después llegaron dos más en un mulo y un caballo, quienes tenían la tarea de llevarse el ganado, solamente esas 6 personas fueron los que llegaron a la finca (...)” (resaltado fuera de texto).

74.1.19. Oficio 380/COMAN-GUGED-1.10 del jefe del grupo de gestión documental Debol del departamento de Policía Bolívar (fl. 289, cdno. 1), con el que se envió “3 fotocopias, las cuales fueron extraídas del libro de poligramas de la Estación de Policía San Juan Nepomuceno” (fls. 290, 291 y 292, cdno. 1).

74.1.20. Poligrama SB 363 CK 30 TX 60385 R 22074, de 5 de julio de 2001, hora 23.00 (fl. 291, cdno. 1), según el cual:

“(...) Hoy siendo Aproximadamente (sic) LAS (sic) 10:00 hras (sic) fue plagiado el Sr. Luis Perez (sic) Yépez, de profesión medico (sic) sin mas (sic) datos en la finca Alejandria (sic) de su propiedad, ubicada a hora y media de este M/pio (sic) en el sector denominado El Perico por seis sujetos que se movilizaban en dos motocicletas y a caballo, llevandose (sic) el plagiado en un vehiculo (sic) marca Willys color rojo sin mas (sic) datos de su propiedad. Datos suministrados por un familiar que se presento (sic) a las 17:00 horas ante este cdo (sic) informando la novedad. Policia (sic) esta desplego (sic) patrullaje y puesto de control” (fl. 291, cdno. 1).

74.1.21. Oficio UNJP/MACP/150, de 5 de marzo de 2009, del investigador criminalístico IV de la Unidad Nacional para la Justicia y Paz (Barranquilla), con el que se envió a Úrsula López Turizo “click de la versión del postulado Sergio Manuel Córdoba Ávila, realizada en la ciudad de Barranquilla, el día 20 de noviembre de 2008, donde alude sobre el asesinato del señor Luis Enrique Pérez Yépez. En la versión del señor Córdoba Ávila, solo mencionó sobre el hecho y la fecha, más no profundiso (sic) la manera como se perpetro (sic) el homicidio, por tal motivo en la proxima (sic) versión, se le preguntara sobre los hechos que nos atañe” (fl. 237, cdno. 1).

74.1.22. Un CD contenido en una caja en cuya carátula señala: “Versión Sergio Manuel Córdoba A. Asesinato del Sr. Luis Enrique Pérez, 5 de julio 2001”.

74.1.23. Un CD que contenía las versiones rendidas por Manuel Castellanos ante la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz, y del que hizo la siguiente transcripción:

“(...) Preguntado por la Fiscalía (...) ¿Sabe dónde está el cuerpo del desaparecido Luís (sic) Enrique Pérez Yépez?

R. Está enterrado en la finca “Poco a poco”. Yo lo retuve o lo secuestré; la fecha no la tengo. Participó Guillermo, Suerito y Tata con varios muchachos del grupo; andaba en un carro Willys rojo. Él salió de San Juan para la finca que queda al lado de Puerquera. Ahí el Profe llamó y salió para la finca y yo procedí a salir de donde estaba hacía (sic) la finca que queda cerquita del acueducto de San Juan de Nepo. Allá él llegó a la finca y allá nosotros estábamos esperándolo en la punta de la entrada de la finca; él llegó como que ya se cuadró. Entramos nosotros, comenzamos a hablar con él y todo. Teníamos orden de encerrar el ganado y llevárnoslo por “ciento veinte” y a él también.

P. ¿Por qué razón se lo llevaron?

R. Supuestamente él era testaferro de la guerrilla. Él llegó con un hijo.

P. ¿Menor de edad?

R. No, más o menos no se decirle, entre 15 y 20 años de edad (...) Hemos cogido al señor y encerrado al ganado en unos corrales que él tenía; eran más o menos ciento y pico de reses. El echó (sic) varios pelaos (sic). Súbanse en caballos; ensillen el caballo. Tenían un poco de caballos, los ensillaron, montaron con el grupito que trataba de llevar con varios pelaos. Me he venido yo con Guillermo en el carro por trocha —esa de Puerquera— a salir a Corralito; de Corralito a Las Pampas (una finca de Salvatore). Llegué (sic) a la finca de Las Pampas con él (se refiere al secuestrado); allí estuve un rato esperando a que los pelaos llegaran, Los pelaos llegaron. El (sic) ganado se les derrotó antes de llegar a Puerqueras.

P. ¿Qué es eso de derrotó?

R. Vio mucha gente y comenzó a tirarse una parte pal (sic) monte, y más o menos ellos llegaron con sesenta reses a donde estaba yo.

P. ¿Las demás se perdieron?

Sí, las demás cogieron para atrás; se devolvió; regresaron una parte pa (sic) la finca donde estaban; otras partes quedaron tiradas por unas mangas que hay por ahí. Total que llegaron fue (sic) como sesenta reses entre terneros y vacas. Ya llegó Tata, y dijo que se lo llevaron para la finca “Poco a Poco”. Allá (sic) lo mataron y lo enterraron.

(...).

P. ¿Qué pasó con el ganado?

R. El ganado se tuvo; unos días lo tuve yo en una finca, hasta que “Ciento veinte” lo vendió una parte. Lo vendió casi todo. No se que (sic) hizo con la plata.

(...).

No sé quien (sic) es. ¿Y quien (sic) es Rosales?

Rosales era el comandante de la estación de policía de esa época.

P. ¿Qué tiene que ver con eso?

R. Que ver no. Pero de pronto sí que ellos sabían que uno pasaba por ahí y uno les pagaba mensualidad y uno les comentaba más o menos al Profe. Y el Profe se la hacía llegar a ellos que uno iba a llegar por tal parte; qué iba a hacer; qué no iba a hacer.

(...).

P. ¿Y Rosales como (sic) va en esto? ¿Él que tuvo que ver?

R. Rosales. No (sic), porque él era el comandante de la estación de esa época. Y uno le pagaba... Y uno le pagaba a la policía para que lo dejaran a uno trabajar o estar por la zona sin atacarlo. Pero Rosales no tiene que ver con el homicidio de su esposo” (fls. 268 a 274, cdno. 1).

75. La Sala examinados los anteriores medios probatorios establece los hechos que encuentra probados: i) que el día 5 de julio de 2001 Luis Enrique Pérez Yépez se encontraba en la finca “Los Ciruelos” de su propiedad, acompañado de sus hijos Alberto Luis y Gabriel Enrique Pérez López, y en presencia de Dalmiro Rafael Silva Arrieta, del administrador de la finca, de su esposa y de sus hijos; ii) que al llegar a la finca, después de haber hecho un recorrido por la misma, Luis Enrique Pérez Yépez se encontró con cuatro personas que llegaron armadas a la misma, preguntando por él, las cuales lo amordazaron, amarraron y golpearon; iii) las personas que llegaron a la finca de Pérez Yépez se identificaron y fueron reconocidas como miembros del grupo armado ilegal “Autodefensas Unidas de Colombia”, grupo que por las versiones de los testimonios, en cuya confrontación con las declaraciones y la prueba documental aportada, venía operando de tiempo atrás en la jurisdicción del municipio de San Juan de Nepomuceno, realizando acciones de extorsión, hurto de bienes y otras conductas criminales; iv) los cuatro (4) miembros de las autodefensas permanecieron por un período de tiempo aproximado de cinco (5) horas en la finca “Los Ciruelos”; v) durante ese tiempo ordenaron al administrador y trabajadores de la misma, recoger el ganado ya que se lo iban a llevar; vi) en las horas del mediodía dos (2) miembros más de las autodefensas llegaron para apoyar a los que ya se encontraban para llevar el ganado; vii) Luis Enrique Pérez Yépez fue ingresado al vehículo que se encontraba en la finca amarrado, y junto a él emprendieron camino los miembros de las autodefensas, así como se llevaron el ganado recogido; viii) indiciariamente(199) se tiene conocimiento que Pérez Yépez, el vehículo y el ganado fueron llevados al corregimiento de las Puerqueras; ix) los miembros de las autodefensas amenazaron a los hijos de Pérez Yépez y a los trabajadores de la finca para que no salieran de la misma, ni informaran antes de las 5:00 p.m.; x) de los hechos se dio reporte por el hermano de Luis Enrique Pérez Yépez, Manuel Pérez Yépez, quien acudió ante la instancia policial, el mando de la unidad contraguerrilla que operaba en la zona y la alcaldesa municipal de San Juan Nepomuceno, para solicitar el apoyo en la búsqueda y rescate de su hermano; xi) como consecuencia de los hechos se realizó un Consejo de Seguridad en el municipio de San Juan Nepomuceno el 6 de julio de 2001; xii) del Consejo de Seguridad realizado se logró establecer que tanto la Policía Nacional, como el Ejército Nacional no asumieron la carga de indagar y ejecutar acciones encaminadas a establecer los móviles de los hechos acaecidos el 5 de julio de 2001, perseguir a sus responsables, y procurar establecer el paradero y situación de Luis Enrique Pérez Yépez; xiii) acciones que podía haber desplegado espacialmente, ya que como puede acreditarse con el informe del IGAC, la distancia entre la finca “Los Ciruelos” y el lugar donde se encontraba acantonada la Policía y el Ejército Nacional no era distante, y menos con el lugar a donde presuntamente fue llevado Pérez Yépez; xiv) indiciariamente, se acreditó que en la zona había situaciones de perturbación de orden público que generaban zozobra en la población civil, y específicamente en el caso de Luis Enrique Pérez Yépez; xv) situación de la que tenía conocimiento las autoridades municipales, policiales y militares; xvi) no se sabe de la investigación penal que se adelantó (o se adelanta) por la desaparición padecida por Luis Enrique Pérez Yépez; xvii) aunque indiciariamente no se puede establecer, sí existe una grave sindicación en contra de la Policía Nacional de connivencia, o consentimiento con los miembros de las autodefensas en la zona.

76. La Sala de subsección examinando, con el mayor rigor posible, el acervo probatorio y valorando ponderadamente los fundamentos jurídicos encuentra que todo indica necesaria, convergente y con certeza que se configuró la falla en el servicio por la omisión e inactividad de las entidades demandadas en el cumplimiento de los deberes positivos de protección de la dignidad humana, la libertad personal, la vida, la integridad personal, la personalidad jurídica y las garantías judiciales de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, cuya primera manifestación se concreta en la garantía de protección y seguridad de las mismas como miembro de la población civil, especialmente por parte de la Policía Nacional, por haber omitido desplegar las acciones razonables, proporcionales y necesarias para determinar los responsables de la desaparición forzada, las circunstancias en qué ocurrieron los hechos, las medidas de protección para proceder a su búsqueda, y la recuperación de los bienes se dice haber sido extraídos de la finca de propiedad de Luis Enrique.

77. Las entidades demandadas, y especialmente la Policía Nacional, en el ejercicio de sus funciones, fines y deberes tiene que observar como primera obligación positiva el respeto y protección de los derechos y libertades de Luis Enrique Pérez Yépez, con fundamento en los artículos 2º de la Carta Política y 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En ese sentido, la omisión de la Policía Nacional que operaba en el municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar) contradice dicho mandato, y desborda las limitaciones espaciales, técnicas y procedimentales que afirmó tener en su actuación la autoridad policial(200), al no haber atendido la denuncia presentada por Manuel Pérez Yépez, ni adelantado ningún procedimiento encaminado a proteger en su libertad, personal, su vida, su integridad persona, su personalidad jurídica y sus garantías judiciales a Luis Enrique Pérez Yépez.

78. Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C debe reiterar que el alcance de la obligación de seguridad y protección de la población civil dentro del contexto constitucional, tiene su concreción en las expresas obligaciones positivas emanadas de los artículos 1º (protección de la dignidad humana), 2º (las autoridades están instituidas “para proteger a todas personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades), 218 (“La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”) de la Carta Política de 1991. Las que no se agotan, sino que se amplían por virtud del artículo 93 constitucional, de tal manera que cabe exigir como deberes positivos aquellos emanados de derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

78.1. Se trata de afirmar la responsabilidad del Estado pese a que los hechos son causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en las cláusulas constitucionales, y en las normas de derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas, u ofrecer la oportuna respuesta frente a la desaparición forzada de la que fue objeto Luis Enrique Pérez Yépez, en hechos ocurridos el 5 de julio de 2001 en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción de San Juan Nepomuceno (Bolívar).

78.2. De acuerdo con la doctrina, la “otra fuente de la posición de garantía tiene lugar cuando el sujeto pertenece a una institución que lo obliga a prestar ciertos deberes de protección a personas que se encuentran dentro de su ámbito de responsabilidad. La característica de esta fuente, es que la posición de garante surge aunque el sujeto no haya creado los riesgos para los bienes jurídicos. Por ejemplo: la fuerza pública tiene dentro de su ámbito de responsabilidad la protección de la vida de los ciudadanos, y, si un miembro de ella que tiene dentro de su ámbito específico la salvaguarda de la población civil no evita la producción de hechos lesivos por parte de terceros, la vulneración de los derechos humanos realizados por un grupo al margen de la ley le son imputables. Al serles atribuidos al servidor público por omisión de sus deberes de garante, surge inmediatamente la responsabilidad internacional del Estado. Debemos anotar, que la posición de garante institucional no solo genera deberes de protección frente a peligros originados en terceros (seres humanos), sino también con respecto a fuerzas de la naturaleza”(201).

78.3. En la jurisprudencia se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos afirmándose:

“La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos (sic) 1.1 y 2 de la convención.

“La responsabilidad internacional de los Estados partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana”(202).

78.4. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia interamericana de Derechos Humanos, no puede construirse una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones a los derechos humanos en su territorio, por lo tanto “tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”(203).

78.5. En su momento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez Rodríguez”, estableció que la aplicación del estándar de diligencia llevó a constatar que el “Estado permitió que el acto se realizara sin tomar las medidas para prevenirlo”. Esto permite reconducir el régimen de responsabilidad del Estado hacia la inactividad como presupuesto sustancial, sustentado en la existencia de obligaciones positivas de prevención y protección, con las que se busca afirmar el concepto de “capacidad de actuar” del Estado ante la violación, amenaza o lesión de los derechos humanos, incumpliéndose de modo “omisivo puro” el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar situaciones que como el desplazamiento forzado afecta los derechos de las personas.

78.6. Con base en lo anterior, cabe advertir que no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”(204), que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado(205).

78.7. Para la Sala, cuando se trata de la desaparición forzada de personas de la población civil el deber de prevención en cabeza del Estado “abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado parte. Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado. Pero sí es obvio, en cambio, que el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad física y a la vida, aun en el supuesto de que una persona dada no haya sufrido torturas o no haya sido ultimada, o si esos hechos no pueden demostrarse en el caso concreto”(206) (resaltado fuera de texto).

79. La Sala, sin duda, del examen conjunto, armónico y coherente, y en aplicación del principio de la sana crítica, de los medios probatorios allegados al proceso logra establecer que el daño antijurídico es imputable fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas con base en las siguientes razones: i) se ha constatado por prueba directa, en convergencia con los indicios que se desprenden de los medios allegados al proceso, que el 5 de julio de 2001 Luis Enrique Pérez Yépez fue objeto de una detención arbitraria e ilegal, que le llevó a ser ocultado hasta la fecha presente, desconociéndose con certeza su paradero, de manera tal que se configuró una situación de desaparición forzada; ii) que dicha desaparición fue tolerara por las autoridades policiales y militares, pese a que se dio aviso, se denunció y se ofreció información acerca de las circunstancias en las que sucedieron los hechos por parte de la familia de Pérez Yépez; iii) además de la omisión en la adopción de medidas para atender inmediata, oportuna y con celeridad la situación que estaba padeciendo Luis Enrique, se constata que las autoridades policiales y militares contando con medios razonables, suficientes y disponibles (se tiene en cuenta que la Policía Nacional tenía la posibilidad de desplegar un operativo en el casco urbano, o en las zonas rurales bajo su jurisdicción para recolectar informaciones tendientes a encontrar o conocer el paradero de Luis Enrique, así como el Ejército tenía a 35 hombres de un grupo contraguerrilla que podía haber desplegado para realizar las operaciones de reglamento y control que permitieran contar con elementos e informaciones acerca del paradero del Luis Enrique), no los empleó en su oportunidad, en todo su alcance y con el objetivo, final, de lograr la protección de los derechos y libertades de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez; iv) además, la situación en sí llevó a un estado indefensión(207) de Luis Enrique Pérez Yépez; y, v) adicionalmente, el Estado, ni las entidades demandadas han procurado llevar hasta el final las investigaciones penales que por la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez se hayan cursado, ya que en el expediente solo obra la manifestación de dos miembros de las autodefensas que como postulados dentro del esquema de justicia y paz, ofrecieron información y datos en relación con la situación de Pérez Yépez, pero sin que se haya realizado seriamente, y no como simple formalidad, la determinación de los responsables de su desaparición forzada.

80. Dicha inactividad se refleja, además, en el hecho de las amenazas que, indiciariamente, que se cernía sobre la víctima y la población del municipio de San Juan de Nepomuceno (Bolívar), que no podía ser desechada, cuando se afirma que en la zona operaban grupos armados, específicamente de las autodefensas unidas de Colombia, y que se venía afectando a personas que como Luis Enrique se dedicaban a la ganadería. No se refiere la Sala solamente a la amenaza inminente, irreversible e irremediable de concretarse la desaparición forzada, sino también aquella que se desprendía de dicha desaparición en cabeza de la víctima Luis Enrique, que al omitir el despliegue de acciones, o de emplear todos los medios disponibles o razonables, representó la concreción de dicha amenaza para la vida, integridad y personalidad jurídica de la víctima. De ahí, pues, que para la Sala el argumento de uno de los apelantes referido a la capacidad material del Estado no resista el sustento que se pretende dar, cuando se acredita que las autoridades policiales y militares ni siquiera desplegaron dicha capacidad para corresponderse con los mandatos positivos de protección de los derechos y libertades de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez.

81. No se trata, pues, de entender una responsabilidad ilimitada en cabeza del Estado, por el contrario, se atiende tanto con prueba directa, como por vía indiciaria a las circunstancias especiales que indicaban que la víctima (Luis Enrique Pérez Yépez) debía ser protegida, no solo por las amenazas de las que tenía conocimiento la propia fuerza pública, sino también por lo que representaba en el universo fáctico que la víctima se enfrentaba ante un ámbito de una amenaza irreversible e irremediable, ante el que las entidades demandadas debían desplegar, en el marco de la obligación de defensa de la seguridad pública y protección de los derechos a la libertad personal, la vida, la integridad personal y la personalidad jurídica(208) de las miembros de la población civil, como lo era la víctima, dentro del marco del conflicto armado que se estaba desencadenando en la zona, cuando se está en presencia de una desaparición forzada.

82. Se exigía, por lo tanto, una mínima actividad de protección, que no se agotaba en la existencia de instalaciones policiales y de un grupo de contraguerilla que operaba en jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar), sino que habría podido precaverse la ocurrencia del daño advirtiendo de la información con la que se contaba de las organizaciones al margen de la ley (lo que implicaba, para la época de los hechos, el conocimiento de los factores de riesgo que rodeaban a las personas para una zona que como el municipio de San Juan Nepomuceno —Bolívar— venía padeciendo), o siquiera por lo menos haber enfrentado con mayor eficacia ese tipo de grupo armado ilegal de las autodefensas.

82.(sic) Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C encuentra que la protección de la población civil, y en el especial caso de la desaparición forzada de una persona, no está reducido a los contornos de nuestra Carta Política, sino que se extiende a las cláusulas que en el derecho internacional público se consagran tanto en el ámbito internacional humanitario, como en el de la protección de los derechos humanos(209) (como se indicó al comienzo del juicio de imputación). La Sala respecto de la protección de la población civil, y singularmente de los derechos humanos de las ciudadanos con ocasión de la desaparición forzada de un civil como Luis Enrique Pérez Yépez, entiende que representan situaciones que pueden encuadrarse en violaciones de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, teniendo en cuenta que la base normativa para la protección de la población civil(210) se encuentra en la Carta Política en los artículos 1º, 2º, 93 y 94, así como en los instrumentos jurídicos internacionales que en consideración del bloque ampliado de constitucionalidad, a su ratificación y al control de convencionalidad debe cumplir el juez contencioso administrativo, tanto en materia de derechos humanos, como de derecho internacional humanitario(211).

83. El Estado al no haber omitir o al no haber desplegado los medios razonables y disponibles con los que contaba para atender la situación que se presentó el 5 de julio de 2001 en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar), toleró, consintió y permitió que se produjera la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez, con lo que incumplió no solo los mandatos positivos normativos de la Carta Política, y las obligaciones convencionales (Convención Americana de Derechos Humanos, Convención Interamericana sobre desaparición forzada y la Convención Internacional sobre desapariciones forzadas de las Naciones Unidas, así como la jurisprudencia dilatada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), sino que su omisión, su inactividad permitió: i) que Luis Enrique se hubiese visto sometido, por su secuestro, a una privación arbitraria de su libertad con la que se le limitaron, restringieron y suprimieron sus derechos a la libertad personal y sus garantías judiciales; ii) que Luis Enrique por su “aislamiento prolongado y la incomunicación coactivo” al que fue sometido, padeciera a un “tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona” y del derecho a la dignidad; iii) que Luis Enrique fuera expuesto a una amenaza a su vida, ya que la “práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron”(212); y, iv) que Luis Enrique al haber sido sometida a su desaparición forzadamente vio como el Estado al no desplegar ninguna actividad positiva permitió, como en una posible renuncia a la soberanía, que violará el principio fundamental de la dignidad humana que le es reconocido constitucional y convencionalmente.

84. En ese sentido, se considera necesario “asegurar, en el plano internacional y en el plano interno, su efectiva aplicación. Sobre todo si se considera la naturaleza del derecho internacional imperativo (ius cogens) que poseen en su mayor parte dichas normas, lo que se expresa, entre otras cosas, en el hecho de quedar sustraída su aplicación a la lógica de la reciprocidad —el respeto de ciertas normas humanitarias básicas no queda supeditado a que el adversario las respete por su parte— y en el hecho de generar obligaciones erga omnes, esto es, frente a todos, que en cuanto tales excluyen la posibilidad de prescindir de su acatamiento incluso si las personas protegidas manifestaran la intención de renunciar a los derechos correlativos a esas obligaciones”(213).

85. El Estado debe propiciar que el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, genéricamente, o en sus especiales condiciones, no se considere riesgoso, de manera que tanto su actividad, su desplazamiento, como la defensa de los derechos de los grupos vulnerables se desarrollen en un estado de riesgo permanente. Deber que tiene que interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad, de lo contrario podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales(214).

86. De ahí, pues, que en el marco del instituto de la responsabilidad, eventos como el ocurrido el 5 de julio de 2001 en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción del municipio de San Juan de Nepomuceno, donde empezó a desencadenarse la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez, el “Estado —hoy se reconoce— es responsable por todos sus actos —tanto jure gestionis como jure imperii— así como por sus omisiones. Creado por los propios seres humanos por ellos compuesto, para ellos existe, para la realización de su bien común”(215).

87. Como se deprende de las acciones perpetradas el 5 de julio de 2001, y que sin duda lleva a la Sala a concluir que si bien pudo concurrir el hecho de un tercero, no puede reducirse su consideración a un ámbito fenomenológico, sino que debe procederse a declarar por no probado el mismo, sino que por el contrario los elementos probatorios están encaminados a revelarnos como hecho indicado la inactividad y la ostensible omisión que hubo por parte de la fuerza pública que hacía presencia en la zona para la época de los hechos, que resulta determinante y esencial para establecer como criterio de responsabilidad la falla en el servicio, siguiendo los anteriores argumentos en los que se fundamenta(216), y en especial por incumplimiento del deber positivo de prevención.

88. En ese mismo sentido, cabe afirmar que el papel del Estado en un conflicto armado como el colombiano no puede reducirse a realizar consejo de gobierno, o a desplegar acciones con posterioridad a la ocurrencia de delitos, de acciones profundamente lesivas de la vida, integridad de los ciudadanos, como ocurrió con las víctimas en el presente caso, y generadoras de daños permanentes en el tejido social, lo que hace es escalar y profundizar las raíces del propio conflicto, sino que debe procurar el respeto de los derechos reconocidos constitucionalmente, los derechos humanos(217), el principio a la legalidad, al orden democrático, a la soberanía nacional y la seguridad pública.

89. Se evidencia del acervo probatorio que el Estado en relación con la situación de orden público en la jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar), no se correspondió con los deberes de prevención y protección de las amenazas y de las violaciones a los derechos fundamentales y humanos, con ocasión de los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1997, y de otras acciones de similar naturaleza perpetradas con anterioridad y posteriormente a aquella, de tal manera que estaba obligado a alcanzar objetivos de prevención y protección eficaz, así como capacidad para responder a las amenazas y situaciones que sistemáticamente vienen produciendo la violación sistemática de los derechos humanos en dicha zona del país, por parte del grupo armado ilegal de las autodefensas.

90. Lo anterior, no obsta para advertir que el Estado no puede limitar su accionar ante los problemas de orden público; no puede, tampoco, reducirse a la elaboración de informes, a la discusión del tratamiento de la información que se debe difundir en los medias de comunicación, o a la determinación de agendas o propósitos, ya que es exigible medidas concretas, acciones específicas que permitan cumplir con la obligación positiva de prevención y protección de los derechos humanos, y no convertir el accionar del Estado en simples declaraciones de contenido político pero sin alcance concreto en medidas jurídicas, administrativas, militares, policiales, o de cualquier otro tipo que razonablemente cabe adoptar para anticiparse, enfrentar, prevenir y contener el accionar delictivo(218) de grupos ilegales de autodefensas, que vienen lastrando el logro de la paz, el respeto de todos los derechos de personas como Luis Enrique Pérez Yépez.

91. La Sala, además, encuentra que la acción perpetrada por el grupo armado ilegal de las autodefensas unidas de Colombia pudo implicar el incumplimiento de mandatos de protección de los derechos humanos, que no pueden quedar desprovistos de mención, y que exigirán del Estado la obligación de medio de informar a los familiares y al país la situación de las investigaciones penales que se adelantaron, o adelanten, contra los miembros del mencionado grupo armado insurgente, y en dado caso compulsar copias a las autoridades nacionales o internacionales competentes, para que sea investigada la comisión de acciones delictivas violatorias de los derechos humanos, o de lesa humanidad que se configuraron(219) con ocasión de la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez, en hechos ocurridos el 5 de julio de 2001.

92. Dentro de estos últimos, la jurisprudencia constitucional integra la colisión que se presenta entre los derechos de las víctimas y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar, para la realización de la justicia y el logro de un orden justo(220). Esto se corresponde, con la idea según la cual los derechos de las víctimas del conflicto armado, no se reducen a un ámbito indemnizatorio, sino que incluyen el derecho a la verdad y a que se haga justicia en el caso concreto(221), y se encuentran expuestas y utilizadas, como población civil, “como un instrumento tanto para la confrontación como para la supervivencia de los grupos armados —cada grupo quiere dominarla, por encima de los otros—, ya que ninguna organización puede moverse con propiedad dentro de un territorio específico si no tiene un mínimo grado de apoyo de la población —los miembros de esta tienen la opción de convertirse en posibles informantes”(222).

93. De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial y administrativa, pero la modificará afirmando que esta abarca a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la omisión y la inactividad acreditada y que permitió, toleró y, en cierta medida, consintió la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez, acaecida el 5 de julio de 2001 en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción de San Juan Nepomuceno (Bolívar).

94. Si bien no se acreditó como determinante la acción desplegada por el hecho de tercero, configurado en las acciones desplegadas por los miembros del grupo armado ilegal de la autodefensas unidas de Colombia, en cuanto a la desaparición forzada que padeció Luis Enrique Pérez Yépez, la Sala debe examinar si cabe exigir, dentro de la plena efectividad del derecho a las garantías judiciales de los familiares de la víctima, a quienes debe permitirse conocer el resultado de las investigaciones penales, y de otro ordena (C.N., arts. 29 y 228; 2º, 25 Convención Americana de Derechos Humanos —L. 16/72—, 3º de la Convención Interamericana de Desaparición Forzada —L. 707/2001—), encaminadas a establecer los responsables de la mencionada desaparición forzada.

8. De la necesidad de realizar y agotar las investigaciones relacionadas con la comisión de la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez, como deber constitucional y convencional del Estado.

95. La Sala aprovecha en esta ocasión para avanzar en la necesidad de fijar su posición respecto a ordenar a las autoridades nacionales competentes para que hayan realizado las investigaciones relacionadas con la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez, y establecer si en su comisión participó el grupo armado ilegal autodefensas unidas de Colombia y alguno de sus miembros, en los hechos ocurridos el 5 de julio de 2001 en la finca “Los Ciruelos”, jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar), como forma de responder al derecho a la verdad, justicia y reparación, y de cumplir con el mandato del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, cuando se trata de la desaparición forzada de una persona, y como medida para lograr la verdad, justicia y reparación respecto de los familiares de la víctima(223).

96. Por lo tanto, como medida de reparación no pecuniaria, y en cumplimiento de las normas constitucionales y convencionales mencionadas, la Sala ordenará que la Secretaría de la Sección Tercera remita copia auténtica de la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario, para que abra, reabra o de continuidad a la(s) investigación(es) que por la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez se desencadenó el 5 de julio de 2001.

96.(sic) Con base en los anteriores argumentos, la Sala confirma la sentencia de primera instancia al encontrar demostrado el daño antijurídico, el cual es imputable, fáctica y jurídicamente, a las entidades demandadas, y dado que no se demostró que operó como eximente el hecho del tercero.

97. Después de analizado el daño antijurídico y la imputación, la Sala aborda lo relativo a los perjuicios morales y materiales, precisando que la parte actora solicitó en su impugnación que se revocara el fallo de primera instancia respecto a los perjuicios morales reconocidos a la esposa de la víctima, se incremente la liquidación de los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante derivado de la pérdida de los semovientes y de la actividad productiva de la víctima, y se reconozca los perjuicios materiales solicitados por la pérdida del vehículo.

9. Perjuicios inmateriales y materiales.

98. Como la sentencia de primera instancia fue impugnada por todas las partes, la Sala examinará sin limitación el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios inmateriales y materiales a que hay lugar en el presente asunto.

9.1. Perjuicios inmateriales a título de perjuicios morales.

99. Dentro de los perjuicios inmateriales, concepto que comprende los morales, el daño a la salud y los bienes constitucionales, la Sala encuentra que la parte actora solicitó a favor de Úrsula Josefina López Turizo (esposa de la víctima) la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a favor de sus hijos Alberto Luis, Carlos Alfonso y Gabriel Enrique Pérez López la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, a favor de los hermanos de la víctima Ana Rosa, Dollys, Jenith del Carmen, Juan Manuel, Julio Manuel, Gladys Esther, Lidis del Carmen, Carmen Rocío y Álvaro José Pérez Yépez la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como se señaló en los aspectos procesales, la Sala no se pronunciará respecto de Juan Manuel Pérez Yépez, respecto de quien se declaró la falta de legitimación en la causa por activa, en los términos en los que quedó en dicho apartado.

100. Al respecto, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(224) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

100.1. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(225) como espacio básico de toda sociedad(226) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): ¿cómo estaba conformada la familia?; ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(227).

100.2. Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(228), sostiene claramente que el “Juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012, C. Const.).

100.3. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

100.4. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

100.5. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que además de la presunción de aflicción que opera al estar acreditadas las relaciones de parentesco que frente a la víctima adujeron los demandantes(229), y obra prueba testimonial que pasa a examinarse.

100.6. En el testimonio rendido por Samuel José Mendoza Ballestas, se afirmó:

“(...) Preguntado: diga al despacho si tiene conocimiento como (sic) estaba conformado el núcleo familiar de Luis Enrique Yépez (...) Su esposa, Dra. Úrsula López Turizo, y sus tres hijos varones de edad para esa época. Preguntado: diga usted si tiene conocimiento como (sic) era la vida familiar y los vínculos afectivos de Luis Enrique Pérez Yépez con su esposa y sus hijos, hermanos, hermanas y su madre Contestó: tengo conocimiento de la relación con sus (sic) esposa muy excelente, porque yo compartía muchos (sic) con ellos situaciones de familia, mucha responsabilidad en su hogar, era un hombre hogareño con su esposa, muy responsable (...) nunca escuche (sic) controversia, con sus hijos muy amoroso, atento, como ellos les gustaba muchos (sic) los caballos siempre él lo (sic) complacía en esa parte, los hijos en esa época eran muy obedientes a sus padres, con relación a su mamá, él estaba muy pendiente de ella (...) y con sus hermanas él era muy especial, era el que respondía por cualquier cosa de ella que se prestaba, económica, él tenía un corazón muy noble (...) Preguntado: diga usted si tiene conocimiento que la desaparición de Luis Enrique Pérez Yépez haya causado consecuencias negativas para su esposa y sus hijos en caso afirmativo explique. Contestó. Esa situación destruyo (sic) a esa familia, porque eso fue un cambio brusco, los hijos con la Dra. Úrsula, pasaban llorando, se enfermaron y recuerdo que ella decía en ese momento a su hijos menores que se preparan (sic) para lo que fuera a pasar, que se apoyaran los unos a los otros, pero de ahí en adelante quedó una soledad una tristeza porque cuando yo hablaba con la Dra. Úrsula y sus hijos siempre me decían, Samuel (sic) no entendemos lo que le paso (sic) a Lucho, SI (sic) Lucho siendo un hombre tan bueno, responsable, que no le gustaba el problema que no tenía ningún contacto con grupos al margen de la Ley, ella me decía “no puedo aceptar eso” siempre que hablábamos ella lloraba mucho y yo también es más hubo un momento que ya no quería ni visitarla, porque ella con sus hijos lloraban demasiado y eso me conmovía mucho a mi (sic) personalmente (...)” (fls. 31 a 33, cdno. 2, resaltado fuera de texto).

100.7. En su testimonio Gabriel Enrique Pérez López consideró:

“(...) Después de ocurrido (sic) estos hechos, los miembros de mi familia fueron unos momentos muy duro (sic), porque mi mamá había quedado sola a cargo de mis dos hermanos y yo, y a esto sumándole los hechos de que se había robado todos (sic) el ganado era la mayor fuentes (sic) de ingresos que tenia (sic) mi familia, fue muy difícil volver a empezar desde cero para tratar de salir adelante, para lo cual mi mamá tuvo que esforzarse mucho y brindarnos la educación que junto con mis padres nos venían dando (...)” (fls. 52 a 54, cdno. 3).

101. De acuerdo con los anteriores testimonios, se puede extraer con un mínimo de certeza que entre la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, Úrsula Josefina López Turizo (esposa de la víctima), Alberto Luis, Gabriel Enrique, Carlos Alfonso (hijos de la víctima), Ana Rosa, Dollys, Gladys Esther, Jentih del Carmen, Julio Manuel, Lidis del Carmen, Carmen Rocío y Álvaro José Pérez Yépez (hermanos de la víctima), existían relaciones de afecto, cercanía y solidaridad.

102. Consecuencia de lo anterior, la Sala analizados los anteriores medios probatorios, no encuentra que haya lugar a incrementar los perjuicios morales reconocidos a los demandantes, reiterando que en este tipo de eventos en los que se produce la violación de derechos humanos se reconoce a los miembros de la familia inmediatos el máximo de salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, cien (100), y para los familiares derivados de cincuenta (50), por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia respecto al reconocimiento y liquidación de los perjuicios morales, y se modificará revocando el reconocimiento otorgado a Juan Manuel Pérez Yépez, a quien se declara la falta de legitimación en la causa por activa.

103. A continuación la Sala analiza la procedencia del reconocimiento de la indemnización por concepto de la afectación de bienes constitucionales.

9.2. Perjuicios inmateriales a título de bienes constitucionales.

104. La Sala en cumplimiento de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considera que en los eventos de desaparición forzada se produce la vulneración de derechos humanos no solo en la esfera de la víctima directa, en este caso Luis Enrique Pérez Yépez, sino también en la de sus familiares. De acuerdo con lo jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se considera (caso Gómez Palomino vs. Perú, sentencia de 22 de noviembre de 2005) “violado el derecho a la integridad psíquica y moral de los familiares de las víctimas con motivo del sufrimiento adicional que estos han padecido como producto de las circunstancias particulares de las violaciones perpetradas contra sus seres queridos y a causa de las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a los hechos”(230).

Precisándose, siguiendo la misma jurisprudencia, que en “casos que involucraban la desaparición forzada de personas, el tribunal ha afirmado que la violación del derecho a la integridad psíquica y moral de los familiares de la víctima es una consecuencia directa, precisamente, de ese fenómeno que les causa un severo sufrimiento por el hecho mismo que se acrecienta por la constante negativa de las autoridades estatales de proporcionar información acerca del paradero de la víctima, o de iniciar una investigación eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido”(231).

105. Como se produce la afectación a la integridad psíquica y moral de los familiares, está claro que esta se desdobla hacia bienes constitucionales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad persona y a la familia, así como el derecho a las plenas garantías judiciales, a la verdad, a la justicia y a la reparación, que se produce continuadamente mientras no se conoce el paradero, o la situación en la que pueda encontrarse Luis Enrique Pérez Yépez, socavándose en la esfera de sus familiares inmediatos, esto es, de su esposa Úrsula Josefina López Turizo y de sus hijos Alberto Luis, Gabriel Enrique y Carlos Alfonso Pérez López, quienes con ocasión de la desaparición forzada de su esposo y padres padecieron una seria e irreversible afectación en los bienes constitucionales mencionados, y están expuestos a la amenaza de estos y sus garantías judiciales y de su dignidad humana, que deben ser objeto de reparación en la siguiente forma: se reconoce a la esposa Úrsula Josefina López Turizo, y a los hijos Alberto Luis, Gabriel Enrique y Carlos Alfonso Pérez López por vulneración de sus bienes constitucionales la suma equivalente a cien (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

105.(sic) De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia respecto a los perjuicios morales reconocidos, tasados y liquidados a favor de los demandantes. Así mismo, se modificará la misma y se reconocerá los perjuicios inmateriales por concepto de afectación a los bienes constitucionales con base en los anteriores argumentos, y en la magnitud señalada.

106. Luego de analizado el reconocimiento y liquidación de los perjuicios inmateriales, la Sala pasa a estudiar si procede reconocer y cómo liquidar los perjuicios materiales.

9.3. Perjuicios materiales.

9.3.1. Daño emergente Úrsula Josefina López Turizo y de Alberto Luis, Gabriel Enrique y Carlos Alfonso Pérez López.

107. En la demanda la parte actora solicitó a favor de la esposa de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, esto es, de Úrsula Josefina López Turizo por concepto de daño emergente “la suma de noventa millones de pesos ($ 90.000.000.oo) correspondiente al 50% del valor de los bienes que fueron hurtados el día de los hechos”, concretando el mismo en el “valor de los bienes que fueron hurtados por los delincuentes el día 5 de julio del año 2001, consistentes en 244 reses, 2 mulos, cada uno por valor de ochocientos mil pesos 2 sillas para caballos, cada una por valor de doscientos mil pesos. Un vehículo automotor marca Willys, por valor de diez millones de pesos”. Luego, en total por daño emergente se solicitó la suma de ciento ochenta millones de pesos ($ 180.000.000.oo).

108. El a quo en la sentencia de primera instancia reconoce y liquida este rubor indemnizatorio a favor de la esposa e hijos de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez fundado en el valor registrado por la Pérez Yépez en su declaración de renta para el año gravable de 2001, según la cual por concepto de semovientes ascendía a la suma de $ 52.532.000.oo, valor que después de actualizar a la fecha de la sentencia de primera instancia (nov. 22/2012), arrojó como suma a indemnizar la suma de $ 88.817.727,52, el cual repartió en un 50% para la cónyuge, y en un 16.6% para cada uno de los hijos. No tuvo en cuenta el dictamen pericial que se rindió con el objetivo de liquidar este rubro indemnizatorio, al afirmar que “esta pruena(sic) no ofrece total credibilidad, pues si bien hace alusión a las fuentes de donde provino la información que soporta el contenido del dictamen, no se aportaron evidencias que den fe sobre la veracidad de la información de dichas fuentes; con mayor razón, cuando en el expediente militan pruebas que contradicen el valor ofrecido por el experticio”.

109. La Sala considera necesario examinar, en principio, si el dictamen pericial rendido y radicado el 29 de febrero de 2008 (fls. 152 a 159, cdno. 1) cumple con las exigencias del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y si en su fundamento no existe contra evidencia de lo afirmado al contrastar su contenido con los demás medios probatorios. De acuerdo con el dictamen:

“(...) Objeto del dictamen

Determinar los perjuicios materiales ocasionados a los señores Úrsula López Turizo y otros, en la finca los Ciruelos ubicada en la vereda los Pericos jurisdicción municipal de San Juan Nepomuceno-Bolívar, por el hurto de ganado vacuno y equinos realizado por un grupo delincuencial al margen de la ley (paramilitares) el día 5 de julio del año 2001 (...).

(...).

El predio los Ciruelos, de propiedad del finado, Luis E. Pérez Yépez, tiene un área 156,2678 Hectáreas (sic), según certificado de tradición de fecha 23-05-2003, expedido por la oficina de registro de instrumentos públicos del Carmen de Bolívar, dista del casco urbano del Mpio (sic) de San Juan Nepo (sic), unos 5 km, por una vía destapada transitable en vehículo (preferiblemente campero) durante todo el año, cuyo recorrido se realiza en 10 minutos.

Consta de 16 divisiones, dos viviendas de las cuales hay una habitada por el ciudadano José Valdez, tres corrales de vareta, una vaquera, un comedero con pica pasto, 10 represas o jagüeyes.

El 65% en pastos retrojados, el resto en pasto bien asistido, se encuentra subexplotada, pastan unas 150 cabezas de ganado, de los cuales 100 en calidad de pastaje y el resto a partir utilidad.

El Hato (sic) de ganado hurtado fue de 244 cabezas clasificadas así: 67 vacas paridas, 30 vacas escoteras, 38 novillas de uno (1) a dos (2) años y 30 novillas de dos (2) a tres años, 3 toros padres y 9 novillos de ceba de dos años, además dos mulos con dos galápagos o apareos (sic). Los vacunos eran de raza pardo suizo, tipo leche adaptados a la región.

(...).

Daño material

El daño material se divide a su vez en daño emergente y lucro cesante.

Daño emergente:

(...).

Lucro cesante

(...).

Desarrollo del dictamen

Metodologia

(...)

Me trasladé hasta la finca los Ciruelos, el día 19 de febrero del año en curso, atendió la visita la señora Úrsula López Turizo y el señor Carlos Alfonso Pérez, me percaté de las condiciones generales del predio, entrevisté a los ganaderos de la región y conocí la forma de la comercialización del ganado y sus productos.

La Guía Soporte Nº 1, nos muestra la proyección y desarrollo de un Hato (sic) ganadero con las mismas características del hurtado en un período de 8 años, en lo referente a la producción de leche, vacas de desecho, machos levante, sujetados a los estándares o promedios relacionados con la natalidad y mortalidad entre otros.

De esta proyección el suscrito tomó parte correspondiente al Hato (sic) hurtado en el período en estudio (Julio —sic— del 2001 hasta febrero 29/08).

El ganado de ceba (9) nueve novillos, se le estimó el día julio 30 del 2002, para la supuesta venta como era la costumbre en la finca.

Los equinos dos (2) mulos se avaluaron en la fecha de ocurrencia de los hechos y este valor se actualizó a la fecha de la presentación del dictamen.

(...).

Producción hato ganadero en lo referente a ventas-leche-machos. Desechos 1-2 años. Y vacas de desecho durante el período en estudio (julio 5/2001 - febrero/2008).

(...).

Actualizamos los ingresos correspondientes a cada año (...).

(...).

Total ingresos actualizados = 729.297.

Inventario total proyectado

El inventario ganadero proyectado a la fecha de presentación del dictamen es el siguiente (...).

Vacas paridas: 96

Vacas escoleras: 42

Novillas vientre: 46

Novillas levante: 95

Toros padre: 3

Avalúo inventario ganadero proyectado:

 

Vr: 96 vacas paridas =$ 144.000 = vr miles
Vr: 42 vacas escoleras =$ 46.200 = vr miles
Vr: 46 novillas vientre =$ 55.200 = vr miles
Vr: 95 novillas levante =$ 61.750 = vr miles
Vr: 3 toros padres =$ 7.500 = vr miles
Valor total avalúo =$ 314.650

 

Para el ganado de ceba (9) novillos se estimó su supuesta venta en julio 30 de 2002 para el sacrificio; este valor se actualizó.

Avalúo ganado Ceba:

Vr 9 novillos a razón de 600 c/u= 5.400 (vr en miles)

Actualizamos este valor utilizando la formula anterior:

5.400 x 179.85/134.03 = 7.246

Avalúo equinos

Los equinos se avaluaron en la fecha de la ocurrencia de los hechos:

Vr: 2 mulos a razón de $ 650.000 c/u = 1.3000.000 (sic)

Actualizamos = 1.300 (vr en miles) x 179.85/126.26 = $ 1.851

Resumen de valores:

 

1) Vr Ingresos o producción del Hato (sic) ganadero por concepto de venta leche machos y vacas desechos (actualizado) =$ 729.297
2) Vr Inventario ganadero proyectado =$ 314.650
3) Vr Avalúo ceba actualizado =$ 7.246
4) Vr Inventario Equinos (sic) actualizados =1.831
Total =$ 1.053.024

 

Cálculo daños materiales

 

Lucro cesante: (vr en miles)$ 729.297
Daño emergente: (vr en miles)$ 323.727
Total daños materiales:$ 1.053.024

 

Son mil cincuenta y tres millones, veinticuatro mil pesos moneda corriente

Para el cálculo de los daños materiales (Daño —sic— emergente y lucro cesante), se consultó los precios de los semovientes y del litro de leche a las siguientes organizaciones y empresas que tienen estrecha relación con actividades ganaderas: Comercializadora de Ganado Sucre (Cogasucre S.A.), Sociedad Subastadora de la Costa Ltda (Subacosta Ltda.), de Cartagena, Subagan de Córdoba con sede en Planeta Rica, pagina (sic) web del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Observatorio Agrocadenas Colombia (ganado Bovino —sic—), Codegan, Colanta, Ciledco (...) Planificación créditos sector agropecuario, bancos intermediarios como Banco Agrario y Banco Colombia, entre otros y además se realizaron entrevistas a los ganaderos de la región” (fls. 152 a 159, cdno. 1).

109.1. Dicho dictamen pericial fue objeto de aclaración y complementación en los siguientes términos:

“(...) La fuente que tomé para fundamentar esta cuantía de ganado bovino, en propiedad del señor Luis Enrique Pérez, es la certificación del médico veterinario, del Plan Local de San Nepomuceno, señor Jorge Acosta Ballestas, de fecha: 13 de Agosto (sic) de 2004.

Este certificado consta de tres folios: el primero, presenta las diferentes fechas de vacunación efectuadas con la descripción de equinos, crías, novillas, vacas, novillos, toros, y el total.

En el ítem 5 de fecha 22/05/2001 tenemos:

 

CríasNovillasVacasNovillosTorosTotalRUV Nº
676897932442455787

 

RUV: Registro único de vacunación contra aftosa o brucelosis.

Ministerio de Agricultura. ICA, Instituto Colombiano Agropecuario. Nº 2495155

En el segundo, tenemos los datos generales y los datos de los bovinos:

 

Terneros(as) menores de 1 año67
Hembras 1 y 2 años31
Hembras 2 y 3 años37
Hembras mayores 3 años97
Machos 1 y 2 años9
Machos 2 y 3 años----
Machos mayores 3 años3
Total244

 

Aquí, en esta sección aparecen los hierros quemadores.

En el tercer folio, tenemos el recibo de pago, con el sello de cancelado del Comité Municipal de Ganaderos de san (sic) Juan Nepomuceno; por un valor de $ 122.500 y con fecha, Mayo (sic) 26 de 2001.

En la denuncia que hace la señora Úrsula Josefina de López Turizo, con C.C. 51.562.175 de Bogotá (...) En la Inspección de Policía de San Juan Nepomuceno, el día 22 de Septiembre (sic) del 2005. Ella presentó una discriminación del ganado bovino y equino. Teniendo en cuenta que se llevaron 2 (dos) mulos con dos (2) galápagos o apareos, que son los que se declaran en el dictamen.

Efectivamente, todo este ganado vacuno y equino, anteriormente discriminado fue hurtado y desaparecido, junto con el dueño y su carro. Las pruebas aportadas dan fe de este hecho.

Adjunto: certificado de vacunación y la denuncia ante la inspección de policía.

(...).

(...) Los hierros quemadores no se incluyeron en el dictamen porque se encuentran en el expediente, hacen parte de este y son de conocimiento de la parte demandante y el despacho (...).

Se adjuntan las certificaciones de Hierros Quemadores (sic), que se llevan en la oficina administrativa de Gobierno y Talento Humano De (sic) La (sic) Alcaldía de San Juan Nepomuceno, Bolívar, con sus respectivos monogramas.

(...) La leche que producía este ganado lechero, se vendía al señor Jorge Luis Guzmán Pulgar, con cédula de ciudadanía 73.226.923 de San Juan Nepomuceno. Bolívar. Quien tenía producción de quesos; se disponía una compra total, permanente cerca y a buen precio; por esta razón no se pertenecía a asociaciones lecheras.

Se adjunta certificado de compra de leche, del señor Jorge Luis Guzmán Pulgar (fl. 212, cdno. 1).

(...) Los registros sanitarios y de vacunación de las especies animales en el Instituto Agropecuario Colombiano, ICA. Sí se hicieron y se presenta certificación.

Anexo: certificado de vacunación del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno (fl. 206, cdno. 1).

Registro único de vacunación contra la aftosa y brucelosis del ICA (Instituto Agropecuario Colombiano) (fl. 207, cdno. 1).

Denuncia de hurto de ganado mayor, de la señora Úrsula López Turizo, ante la Inspección de Policía Urbana de San Juan Nepomuceno(232) (fls. 209 a 211, cdno. 1).

Certificado de Hierro (sic) quemador, de la directora administrativa de gobierno y talento humano de la Alcaldía de San Juan Nepomuceno (fl. 213, cdno. 1);

Al (sic) señor Luis Enrique Pérez Yépez.

Certificado de Hierro (sic) quemador, de la directora administrativa de gobierno y talento humano de la Alcaldía de San Juan Nepomuceno (fl. 214, cdno. 1);

A (sic) la señora Úrsula López de Pérez” (fls. 203 a 205, cdno. 1).

109.2. En reciente jurisprudencia de la Subsección B, de 21 de marzo de 2012, se consideró que “que para que el dictamen de expertos que obre en el proceso, pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos; (ii) su dictamen sea personal(233) y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; (iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción; (ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones(234)(235).

109.3. En relación con la pérdida de los bienes, particularmente semovientes, encuentra la Sala que si bien el a) el dictamen fue rendido por el perito designado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y en este señaló el método o metodología que aplicó para cuantificar el valor del inventario ganadero que se afirmó como perdido, no está debidamente fundamento ya que existe contraevidencia en el expediente que se señala, especialmente prueba testimonial, que el 5 de julio de 2001 la víctima Luis Enrique Pérez Yépez tenía en su finca “Los Ciruelos” no solo ganado propio, sino de otras personas, como lo afirmado por William Neville Sánchez (fls. 41 a 43, cdno. 3), quien dijo que en la mencionada finca tenía ganado en compañía con la víctima. Dicho testimonio, se opone a su vez a lo manifestado por Dalmiro Rafael Silva Arrieta (fls. 45 a 48, cdno. 3), y por sus hijos Alberto Luis Pérez López (fls. 50 a 51, cdno. 3) y Gabriel Enrique Pérez López (fls. 52 a 54, cdno. 3), cuyos testimonios por provenir de un trabajador y familiares de la víctima se examinana(sic) con las reservas debidas, y en los que se afirmó que la cantidad de ganado hurtado era entre 200 a 250 reses. Sin perjuicio de lo anterior, el perito en su dictamen funda la certeza de los bienes objeto de inventario en tres elementos: el certificado de vacunación del Comité de Ganaderos de San Juan Nepomuceno, el Registro Único de Vacunación del ICA y la denuncia presenta por la esposa de la víctima por el hurto de las reses. En el expediente es cierto que obra el(sic) certificación, de 13 de agosto de 2004, del médico veterinario Jorge Acosta Ballestas (del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno —Comugasan—, fl. 76, cdno. 1), según la cual:

“(...) 1. Que la finca Alejandría y/o Los Ciruelos de propiedad de los (sic) el señor Luis Enrique Pérez Yépez, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.927.753, expedida en San Juan Nepomuceno, Bolívar, vacunó todos los bovinos de su propiedad, la raza Pardo Suizo (sic), tipo leche, en los siguientes ciclo (sic) de vacunación.

2. Que los inventarios de bovinos vacunados durante los ciclos, fueron registrados ante el ICA, oficina San Juan Nepomuceno, Bolívar, bajo los Registro (sic) únicos de vacunación (RUV9) y la (sic) fechas estipuladas, así:

(...).

Ítem fecha equinos crías novillas vacas novillos toros total

(...).

5 22/05/01 14 67 68 97 9 3 244 (...).

Nota: La Finca (sic) en el II ciclo de 2001 fue reportada sin bovinos” (fl. 76, cdno. 1).

109.4. Así mismo obra la factura 1712, de 22 de mayo de 2001 del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno, y del registro único de vacunación contra aftosa o brucelosis, 2495155, donde se relacionaron en la finca del Luis Pérez 244 bovinos vacunados (fl. 96, cdno. 1), y la factura número 1101, de 4 de diciembre de 2000 del Comité Municipal de Ganaderos de San Juan Nepomuceno, y del registro único de vacunación contra aftosa o brucelosis, número 2095041, donde se relacionaron en la finca del Luis Pérez 239 bovinos vacunados (fl. 97, cdno. 1).

109.5. Examinados conjuntamente el dictamen pericial y los demás medios probatorios, la Sala encuentra razones suficientes para no tener en cuenta el dictamen pericial al momento de la liquidación del daño emergente, pero de la manera limitada como el a quo lo argumentó. En ese sentido: a) se comporte lo afirmado por el a quo respecto a la carencia de fuentes de información objetivas para determinar no solo el inventario ganadero que estaba en la finca “Los Ciruelos” para el 5 de julio de 2001, sino también que no se cuenta con soportes suficientes para establecer el valor promedio de cada bien que fue objeto de valoración, ya que se habría podido apoyar en datos estadísticos (del DANE, por ejemplo), o en precios de referencia determinados por organismos gubernamentales (Ministerio de Agricultura), o de organizaciones ganaderas (Fedegan), pero no simplemente sustentarse en registros sanitarios y certificados de vacunación que no son idóneos y suficientes para la liquidación del valor de cada bien que se dijo haber perdido; b) no hay certeza al contrastar el dictamen con otros medios probatorios (William Neville señalo que tenía ganado en compañía con la víctima), ya que existe contraevidencia acerca de si todo el ganado era de propiedad de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, ya que no el certificado de vacunación y los registros únicos solo indican que se realizaron los procedimientos a semovientes que se encontraban dentro de la finca “Los Ciruelos”, pero no permiten establecer la propiedad sobre el mismo; c) tampoco hay plena certeza, con otros medios probatorios que el ganado finalmente perdido corresponde a la cifra indicada en la demanda, o si se recuperó alguna de las reses; y, d) si bien el perito indica un método de valoración, el mismo carece de los fundamentos técnicos y económicos necesarios para la valoración económica de bienes tan singulares como los que se encontraban en la finca de la víctima, de tal manera que al concluir que el valor por daño emergente a reconocer es un valor determinado, no se cuente con suficiente, necesario y completo fundamento de cómo estableció el valor para cada semoviente, con base en qué precio de referencia, y en qué estado se encontraba el ganado para el momento en que fue hurtado (jul. 5/2001), elementos que al no haber sido dilucidados impide al juez, en los términos del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil tener plena claridad, certeza y firmeza respecto del dictamen pericial rendido.

109.6. Ahora bien, en cuanto a la solución dada por el a quo, esto es, de reconocer el daño emergente y establecer su cuantía a partir de la declaración de renta, la Sala encuentra que es razonable y jurídicamente sustentada, como ya lo ha reconocido la Sección Tercera en la sentencia de 4 de octubre de 2007(236), según la cual:

“En relación con la posibilidad de tener en cuenta la declaración de renta como prueba de los ingresos para efectos de acciones indemnizatorias, es pertinente recordar lo señalado por el artículo 10 de la Ley 58 de 1982, que preceptúa lo siguiente:

“ART. 10.—Para la tasación de los perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado deberá examinarse la concordancia entre los daños alegados y la declaración de renta de las personas vinculadas a la controversia”.

109.6.(sic) En el curso del presente proceso se allegó: declaración de renta para el año gravable de 1999 de Luis Pérez Yépez, con número 36377020012876, según la cual por semovientes reportó un valor de $ 34.440.000.oo, con unos ingresos netos que ascendía a $ 36.609.000.oo (fl. 250, cdno. 1); y, declaración de renta para el año gravable de 2000 de Luis Pérez Yépez, con número 36377020016861, según la cual por semovientes reportó un valor de $ 52.532.000.oo, con unos ingresos netos que ascendía a $ 53.738.000.oo (fls. 94 y 251, cdno. 1). Y fue con base en esta última que el a quo extrajo el valor declarado de los semovientes que para el año 2000 tenía como parte de su patrimonio la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, por lo que la Sala al no contar con un dictamen pericial que le ofrezca claridad, firmeza y certeza acerca del valor a liquidar por concepto de daño emergente a favor de la esposa y de los hijos de la víctima, encuentra legal y jurisprudencialmente sustentada la decisión del a quo de apoyarse en el valor declarado por semovientes por la víctima, para el año gravable de 2000, como el valor que presuntivamente procede reconocer, por lo que se confirmará los términos en los que fue liquidado este rubro por el a quo, pero modificará la sentencia de primera instancia corrigiendo la primera actualización, y realizando la procede desde la fecha de la sentencia h de primera instancia, hasta esta.

109.6.1. En cuanto a la primera actualización para el a quo la suma que arrojaba la actualización del daño emergente, con base en el valor declarado de los semovientes en la declaración de renta de la víctima para el año gravable de 2000 ($ 52.532.000.oo) fue de $ 88.817.727.52. Suma que aplicados los índices de actualización que proceden, esto es, de julio de 2001 (fecha del desencadenamiento de los hechos) y de noviembre de 2012, no se corresponde con la liquidación correcta, por lo que se procede a reliquidar la misma en los siguientes términos:

 

2005-01502 ecu1.jpg
 

 

2005-01502 ecu2.jpg
 

 

S = $ 89.070.800,42

Los cuales se reconoce discriminados de la siguiente manera: a favor de Úrsula Josefina López Turizo la suma de cuarenta y cuatro millones quinientos treinta y cinco mil cuatrocientos pesos con veintiún centavos ($ 44.535.400,21); a favor de Alberto Luis Pérez López la suma de siete millones trescientos noventa y dos mil ochocientos setenta y seis pesos con cuarenta y tres centavos ($ 7.392.876,43); a favor de Gabriel Enrique Pérez López la suma de catorce millones ochocientos cuarenta y cinco mil ciento treinta y tres pesos con cuarenta centavos ($ 14.845.133,40); y, a favor de a favor de Carlos Alfonso Pérez López la suma de siete millones trescientos noventa y dos mil ochocientos setenta y seis pesos con cuarenta y tres centavos ($ 7.392.876,43).

110. En relación con el daño emergente solicitado por la parte actora por la pérdida del vehículo Willys que se afirmó ser de propiedad de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, la Sala encuentra que al expediente no se allegó prueba alguna de la calidad de propietario de aquel.

110.1. Tratándose del derecho real de dominio, el sistema civil colombiano requiere para su perfeccionamiento que converjan el título y el modo, es decir, que para radicar la propiedad en cabeza de alguien, es necesario, en primer lugar, que exista un título(237) otorgado con la finalidad de transferir el dominio de una persona a otra, y, posteriormente, que esa transferencia se perfeccione mediante la efectiva entrega o tradición de la cosa. Recogiendo las definiciones ofrecidas por el profesor José J. Gómez, la honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“(...) como se sabe, en el Derecho Civil se distinguen claramente las nociones de título y modo. Así, el primero es el hecho del hombre o la sola ley que establece obligaciones o lo faculta para la adquisición de los derechos reales, conforme lo ha establecido desde antiguo la doctrina universal, al paso que el segundo es la manera como se ejecuta o realiza el título. Y en virtud de estos dos fenómenos los particulares pueden adquirir el derecho de dominio sobre las cosas”(238).

110.2. De acuerdo con lo anterior, el derecho real nace de la suma de dos momentos, el primero de ellos, la formación del título que en tratándose de bienes muebles, como es el caso de los automotores, no requiere solemnidad alguna y puede ir contenido en la ley, en un contrato, escrito o verbal, o en un acto administrativo o judicial, los cuales constituyen fuente de obligaciones, y por lo tanto no tienen la virtud, per se, de transferir el derecho real de dominio, como sí la tradición(239), que es, precisamente, donde se presenta un segundo momento, correspondiente a la verificación del modo(240), es decir de la tradición(241), que en relación con los vehículos automotores ha mostrado la evolución normativa y jurisprudencial, que a continuación se expone.

110.3. Bajo el imperio del texto original del Decreto-Ley 1344 de 4 de agosto de 1970, se definió el registro nacional automotor y el registro terrestre automotor, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Para la interpretación y aplicación del presente código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Registro nacional automotor: es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto, o contrato providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros.

Registro terrestre automotor: es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto, o contrato providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros” (resaltado fuera de texto).

110.4. En ese entendido, se consideraba que la inscripción en el registro automotor surtía efectos de publicidad y oponibilidad, pues el legislador no dispuso que con él se surtiera efecto alguno entre las partes sino ante las autoridades y terceros, por lo cual no podría decirse que este constituía el modo de transferir el dominio o propiedad del bien. Por el contrario, obra copia simple de la licencia de tránsito 35183 del vehículo Willys de placa PAA285, donde aparece como propietario Luis E. Angulo Hernández (fl. 91, cdno. 1), copia simple del registro de matrícula del vehículo de marca Willys color rojo y negro, en donde aparece como último propietario Luis E. Angulo Hernández (fl. 92, cdno. 1), copia simple del registro de placas del vehículo Willys, número PA-12-85 (fl. 93, cdno. 1), ninguno de los cuales permite al contrastar con la prueba testimonial acreditar legal y suficientemente la calidad de propietario del vehículo de Luis Enrique Pérez Yépez.

110.5. Es así, que bajo el Decreto 1344 de 1970 el derecho real de dominio o propiedad se adquiría con la conjunción del título, correspondiente a la ley, el contrato u acto judicial o administrativo traslaticio de dominio, y el modo - tradición, que se efectuaba con la entrega real y material que del bien hiciera el tradente al adquirente, por cualquiera de los medios contemplados en el artículo 754 de nuestro ordenamiento civil(242).

110.6. Posteriormente, con el Decreto-Ley 2157 de 1970, por medio del cual se dictaron normas sobre el régimen jurídico de los vehículos automotores, se derogaron los decretos 1255 de 1970 y 2059 de 1970, con entrada en vigencia desde 1º de enero de 1971, se dispuso que los propietarios o poseedores regulares de vehículos automotores terrestres, dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de ese decreto, presentarían al Instituto Nacional de Transportes, directamente o por conducto de las oficinas de tránsito correspondientes, una solicitud para ser incluidos en el inventario nacional automotor y a partir de la vigencia de este decreto todo acto o contrato que implicara tradición, disposición, aclaración, limitación, gravamen o extinción de dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre un vehículo automotor terrestre, debía presentarse por los interesados ante las autoridades de tránsito, para que surtiera efectos ante ellas, quienes dejarían constancia de la inscripción en el acto o contrato y darían aviso al instituto nacional del transporte(243).

110.7. Frente a la consensualidad de los negocios jurídicos que recaen sobre automotores, en su calidad de bienes muebles, debe anotarse que mediante Decreto-Ley 1255 de 1970, el ejecutivo con facultades extraordinarias, pretendió que se elevara a escritura pública todo acto o contrato que tuviera por objeto la constitución, modificación, extinción o limitación de derechos reales que recayeran sobre ellos, para reputarlo perfecto, y que la tradición se efectuara con la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos, no obstante, dadas las dificultares para su implementación, este decreto fue suspendido mediante el Decreto-Ley 3059 del mismo año y derogado mediante el Decreto 2157 de 1970.

110.8. En el mismo sentido, se profirió el Decreto-Ley 1250 de 1970 por medio del cual se expidió el estatuto de registro de instrumentos públicos, donde se incluyeron normas que versaban sobre bienes raíces y sobre vehículos automotores terrestres, pero mediante el Decreto 2059 de 1970 se suspendió su aplicación en lo relacionado con los automotores y finalmente mediante el 2157 del mismo año se derogaron estas disposiciones, quedando vigente únicamente en lo relacionado al registro de la propiedad inmobiliaria, razón por la cual el registro de los tan mencionados bienes muebles no podía llevarse mediante la inscripción en el registro de instrumentos públicos, porque esta solemnidad (la escritura pública) frente a los automotores nunca estuvo vigente, por lo cual, no podían aplicarse a estos bienes las disposiciones del Decreto 1250 de 1970, que como su nombre lo indica, estaba dirigido al registro de instrumentos públicos.

110.9. Con el Decreto-Ley 1809 de 1990 se introdujeron reformas en el Código Nacional de Tránsito Terrestre de la época – Decreto-Ley 1344 de 1970, y mediante la modificación del artículo 88 se vino establecerse, ya no como mera definición sino como parte del articulado, que el registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él debía inscribirse todo acto o contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implicara constitución declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtiera efectos ante las autoridades y ante terceros, encargando al Instituto Nacional de Transporte de reglamentar la forma en que funcionaria y se llevaría el registro terrestre automotor(244).

110.10. Con la expedición del Decreto-Ley 1809 de 1990 el legislador tampoco dio efectos de tradir la propiedad al registro de automotores. Por el contrario, la connotación, fuera de la publicidad y oponibilidad del registro, sigue siendo un instrumento de control para las autoridades que por este medio consiguen determinar o individualizar los automotores nacionales que transitan por el territorio y a sus titulares, razón por la cual se estableció que no serían objeto de registro los vehículos y la maquinaria que por sus características no puedan transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público.

110.11. En este entendido, la Sala, en reiterada jurisprudencia, al juzgar hechos sucedidos en vigencia de la citada normatividad, sostuvo que:

“La exigencia de la inscripción de los vehículos en un registro público tiene por objeto permitir el control que debe ejercer el Estado sobre una actividad de interés general, que representa un avance en el desarrollo social, pero que a su vez contiene una potencialidad destructiva que debe ser mantenida dentro de estrictos límites.

La inscripción de un vehículo y de cualquier acto de disposición sobre el mismo en el registro automotor no es constitutiva de ningún derecho, es declarativa del mismo y por lo tanto, puede ser desvirtuada a través de otros medios probatorios”(245).

110.12. Al respecto, vale la pena referirse a los principios que rigen el valor jurídico de las anotaciones o inscripción en el registro de la propiedad, a saber “declarativo(246) o constitutivo” entendiendo por inscripción declarativa

“aquella que no tiene más efecto que publicar una alteración jurídica (...) que se ha producido en la vida real antes de la inscripción; ella se limita a recoger los elementos jurídicos que dan vida al derecho real, sin añadir un valor especial por sí misma. El derecho real nace y existe fuera del registro, y las inscripciones que en él se practican se refieren a derechos reales ya existentes, razón por la que carece de toda eficacia para el nacimiento, existencia y validez del mismo. La inscripción asume el valor de simple medio exteriorizador o de publicidad de una transferencia o gravamen ya operado en la realidad jurídica, no hace más que declarar un cambio jurídico patrimonial que ha ocurrido fuera del registro”(247).

110.13. Por el contrario, la declaración es constitutiva cuando conlleva el nacimiento del derecho real, es decir, que ella origina la propiedad en cabeza del adquirente, en este sentido el citado autor la define

“la inscripción es constitutiva cuando produce el nacimiento, transmisión, modificación o extinción de los derechos reales (...). El registro es la institución que de la vida a los derechos reales mediante formas esenciales para el nacimiento de los mismos. La inscripción asume el valor de factor, elemento o requisito indispensable para que el título traslaticio de dominio o constitutivo produzca ese efecto. El asiento no sirve únicamente para exteriorizar la existencia de una transmisión o gravamen, sino que también concurre como un elemento esencial para que el fenómeno traslaticio o constitutivo tenga lugar en la vida jurídica. Es decir, es requisito sine qua non para que se produzca el cambio en el derecho real”(248).

110.14. Entre los decretos 1344 de 1970 y 1809 de 1990, y con la entrada en vigencia del Código de Comercio – Decreto-Ley 410 de 27 de marzo de 1971, que empezó a regir a partir del 1º de enero de 1972, teniendo en cuenta especialmente lo prescrito en el parágrafo del artículo 922, se estableció que la tradición del dominio de los vehículos automotores se hiciera, al igual que la de los inmuebles, mediante la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro, ante el funcionario y en la forma que determinaran las disposiciones legales, requiriendo, además, la entrega material.

110.15. Ahora bien, para regular el registro terrestre automotor se expidió la Ley 53 de 1989 que le asignó al Instituto Nacional de Tránsito la labor de adelantar el Inventario Nacional Automotor y la de llevar el registro terrestre automotor, recogiendo en su artículo 6º la definición casi textual presentada por el Decreto 1344 de 1970:

“El registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto o contrato que implique tradición, disposición, aclaración, limitación, gravamen o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros”.

110.16. Luego, con la expedición de la Ley 53 de 1989 el legislador definió la institución del registro terrestre automotor sin otorgarle la facultad de tradir la propiedad, sino que solo creó la obligación de inscribir en él todo acto o contrato que implicara tradición, incurriendo con ello en la imprecisión de afirmar que los actos o contratos implican tradición por cuanto ellos solo son el título del cual se deriva la obligación de “dar” mediante la entrega o tradición del bien.

110.17. Frente al anterior desarrollo normativo, y con la aplicación del artículo 922 del Código de Comercio, la jurisprudencia presentó diferentes planteamientos, teniendo en cuenta, que ello afectaba el ámbito probatorio del derecho real, para acreditar la legitimación en la causa cuando se alegara la propiedad de automóviles.

“El contrato de compraventa de un vehículo automotor es consensual en el derecho colombiano. Dicho contrato constituye así el título adquisitivo del dominio. Pero como este, por sí solo, no transfiere la propiedad, se requiere la concurrencia de la tradición o modo de adquirir ese derecho, el que para tales muebles no es el ordinario propio de estos (C.C., art. 754), sino el especial exigido por el artículo 922 del Código de Comercio.

Quiso el legislador rodear esa tradición de una mayor solemnidad hasta el punto de hacerla similar a la exigida para la transferencia de inmuebles. En esa forma la inscripción de los automotores cumple, fuera de la finalidad anotada, otros efectos de alcance administrativo, impositivo y de publicidad, dada la importancia que para la economía nacional tiene el parque automotor.

Contra lo que sucede en los contratos consensuales de muebles en general, la compraventa de un vehículo automotor impone al vendedor una obligación de hacer adicional, cual es la de traditar el objeto vendido mediante la inscripción en la oficina de tránsito correspondiente.

La prueba del dominio para fines de legitimación puede ser, entonces, la certificación de la oficina de tránsito en la que esté inscrito el automotor; o también la copia autenticada de la matrícula o tarjeta de propiedad; prueba esta que proporciona una gran certeza porque su expedición está precedida, como lo dijo la Corte “de la previa comprobación de su derecho por parte del dueño del vehículo y el cumplimiento de los demás requisitos legales exigidos para expedir el permiso o licencia para que el aparato pueda transitar” (sent., jul. 21/71). En otros términos, esa matrícula prueba que la inscripción del título de dominio se efectuó y que se hizo a nombre de la persona que figura en ella”(249).

110.18 Aunque con estos argumentos se evidencia la equivocación al afirmar que la tradición es una obligación de hacer del vendedor, ya que por el contrario ella encarna la obligación de dar(250) que nace del contrato de compraventa en cabeza del vendedor(251), observa la Sala que la aplicación del artículo 922 del Código de Comercio, se extiende a todos los vehículos automotores sin diferenciar si su título pertenece al ámbito del derecho civil o comercial:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 922 del Código de Comercio, para acreditar la propiedad sobre vehículos se requiere demostrar que el respectivo título de adquisición fue inscrito en las oficinas de tránsito (D.L. 1344/70, art. 88, Código Nacional de Tránsito Terrestre, tal como fue modificado por el D.L. 1809/90) , para lo cual se requiere aportar copia del registro o de la licencia, ya que esta se expide luego de perfeccionado el registro y por lo tanto, prueba la realización de ese acto, según lo establecido en el artículo 87 del Decreto-Ley 1344 de 1970, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de este proceso”(252).

110.19. En contradicción a esta postura, se interpretó la existencia de una dualidad de regímenes, dependiendo de si se trataba de un negocio civil o comercial. En ese sentido la jurisprudencia dijo

“En efecto, si se trata de un contrato civil, la tradición se realiza conforme lo establecido en el artículo 754 del Código Civil, esto es, con la manifestación que una de las partes haga a la otra de que le trasfiere el dominio del bien, a través de los medios que señala la norma. En tal evento, el registro del título de adquisición ante el funcionario que indique la ley, no tiene efectos sobre el acto de tradición en sí, sino que constituye una forma de publicidad del mismo, que tiene entre sus fines permitir un mejor control del Estado sobre la actividad de conducción de vehículos y generar confianza pública en las relaciones jurídicas en las que sean objeto dichos bienes.

Diferente es la situación jurídica cuando se trata de enajenación de vehículos automotores destinados al transporte público, pues en tal caso, la compra y venta de los mismos constituirán actos de comercio y su tradición, de acuerdo con la ley mercantil se realiza con la inscripción del título en la oficina correspondiente. En efecto, el artículo 20 numeral 18 del Código de Comercio establece que son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire y sus accesorios y el artículo 922 ibídem establece que la tradición de vehículos automotores se realiza con la inscripción del título ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales pertinentes.

Dicha inscripción debía realizarse, según lo previsto en el decreto 1344 de 1970, o Código Nacional de Tránsito Terrestre, tal como fue modificado por el decreto 1809 de 1990, vigentes para la época de ocurrencia de los hechos de que trata este proceso, en las oficinas de tránsito correspondientes y solo verificado ese acto podía expedirse la licencia de tránsito”(253).

110.20. Es decir, que cuando el título que genera la obligación de transferir el dominio configuraba un negocio civil, se aplicaban las formas de tradición contenidas en el citado artículo 754 Código Civil. En cambio, si el título configuraba un acto mercantil, la tradición debía efectuarse mediante la inscripción en la correspondiente oficina de registro y de conformidad con cada uno de ellos habría de acreditarse la propiedad de los automotores.

110.21. Esta discusión se zanja con la entrada en vigencia de la Ley 769 de 2002, que en su artículo 47 establece que para la tradición del dominio de los vehículos automotores, además de su entrega material, debe surtirse su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, la cual debe efectuarse dentro de los 60 días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo.

110.22. De esta manera se introduce, definitivamente, y sin lugar a dudas, dentro del ordenamiento civil comercial colombiano, la formalidad de la inscripción en el registro terrestre automotor de los títulos de adquisición(254) de bienes automotores para efectuar la tradición de estos, incluyendo toda maquinaria capaz de desplazarse, los remolques y los semiremolques. De manera que mientras no se lleve a cabo la inscripción en el registro nacional automotor en la correspondiente oficina del Ministerio de Transporte, el derecho de dominio no se habrá transferido por falta del modo, es decir que no habrá tradición.

110.23. Debe anotarse que el registro terrestre automotor es un servicio público establecido por el legislador, de conformidad con la facultad constitucional contemplada en el artículo 131 de la Carta Magna, según el cual compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los registradores, de manera que es la ley la encargada de definir y determinar la forma, los fines y los efectos de la inscripción en el registro público, ya sea de automotores o inmobiliario.

110.24. En consecuencia, en razón a la formalidad de la inscripción en el registro terrestre automotor, ha de afirmarse que la tradición de un vehículo automotor, cuando sea aplicable la Ley 769 de 2002, solo nace con la inscripción en el registro terrestre automotor y se prueba, entonces, mediante el certificado expedido por la dicha autoridad, donde conste la inscripción y por lo tanto la tradición, asimilándose, entonces, al registro inmobiliario.

110.25. Respecto al título, en atención a la consensualidad de los contratos cuyo objeto es un bien automotor, los medios para demostrar su existencia no están supeditados, en principio, a una tarifa legal, por el contrario el Juez puede admitir todos los medios de prueba y valorarlas según su ciencia y conocimiento hasta obtener la acreditación de la existencia del contrato. No ocurre así, con los contratos solemnes, cual es el caso de aquellos que recaen sobre bienes inmuebles, frente a los cuales, el ordenamiento legal ha establecido para su formación y perfeccionamiento el otorgamiento de escritura pública que contenga la voluntad de las partes y los elementos esenciales del negocio, de manera que solo mediante este instrumento podrá probarse la existencia de un contrato cuyo objeto es un bien raíz, así lo estipula el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, que limita la eficacia del testimonio al establecer que este medio probatorio no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato, en concordancia con el 265 ibídem que estatuye que el instrumento público ad substantiam actus no puede suplirse por otra prueba, y el 1760 ibídem que establece que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad.

110.26. En conclusión, solo con la Ley 769 de 2002 la institución del registro de vehículos automotores, adquiere la plena calidad de ser constitutivo de la tradición, pues si bien con la entrada en vigencia del Código de Comercio se estableció dicha formalidad, ella no ofrecía claridad, ya que como se mostró generaba la discusión sobre si esta norma se aplicaba únicamente en el tráfico mercantil o si, por el contrario, era extensiva a los actos civiles. Pero en cuanto a la prueba de la propiedad, se concluye que con la entrada en vigencia del Decreto 1809 de 1990, el registro terrestre automotor es la prueba idónea para determinar la propiedad(255), toda vez que este es el contentivo de todos los datos necesarios para tal efecto y, además, refleja la situación jurídica de los vehículos automotores terrestres.

111. Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala confirmará la negación de las pretensiones que por concepto de daño emergente por la pérdida de un vehículo solicitó la parte actora. Procede ahora establecer si se confirma, modifica o revoca la el reconocimiento y liquidación del lucro cesante decidido por el a quo en la sentencia de primera instancia, e impugnado por la parte actora en su apelación.

9.3.2. Lucro cesante a favor Úrsula Josefina López Turizo y de Alberto Luis, Gabriel Enrique y Carlos Alfonso Pérez López.

112. La parte actora en la demanda solicitó reconocer y pagar el lucro cesante (consolidado y futuro) a favor de Úrsula Josefina López Turizo (esposa de la víctima), Alberto Luis, Gabriel Enrique y Carlos Alfonso Pérez López. Hizo consistir dicho rubro indemnizatorio en los ingresos dejados de percibir por la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, y con los que sufragaba los gastos de su familia, casa, educación, etc., los cuales fueron estimados en “ocho millones de pesos ($ 8.000.000.oo) por concepto de venta de leche ($ 7.800.000) y terneros ($ 200.000.oo)”.

113. Para la liquidación de este rubro indemnizatorio también se tuvo el dictamen pericial rendido y radicado el 29 de febrero de 2008 (fls. 152 a 159, cdno. 1), y su ampliación y complementación, por lo que la Sala no lo tendrá en cuenta siguiendo los mismos argumentados empleados para el daño emergente. No obstante, la Sala con los demás medios probatorios (especialmente testimoniales y documentales), tiene por acreditada la actividad productiva o económica como ganadero de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez para la época de los hechos, 5 de julio de 2001. Pero no tiene conocimiento de del salario, o renta mensual que percibía la víctima, para efectos de determinar los criterios de liquidación del lucro cesante.

113.1. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que la solución del a quo se correspondió con la jurisprudencia de la Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007(256), según la cual se puede tener en cuenta la renta líquida gravable de la víctima Luis Enrique Pérez Yépez para el año 2000 (período que antecede a la fecha de desencadenamiento de los hechos, 5 de julio de 2001), la que ascendía según la declaración de renta para el año gravable de 2000 con número 36377020016861 (fls. 94 y 251, cdno. 1), a $ 16.552.000.oo.

113.2. Examinadas las consideraciones, criterios y variables empleados por el a quo, la Sala confirmará la liquidación que por concepto de lucro cesante consolidado, pero lo modificará respecto a la liquidación final, de la siguiente manera. La premisa de base para liquidar el lucro cesante consolidado es tener en cuenta como período desde la fecha en que se produjo el perjuicio (jul. 5/2001) y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia. A su vez dicha suma será objeto de actualización, bajo los mandatos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

113.3. En ese sentido, teniendo que la renta líquida que percibía la víctima Luis Enrique Pérez Yépez era de $ 16.552.000.oo, esta suma se dividirá en 12 meses, para así obtener la renta mensual que percibía:

R = $ 16.552.000.oo/12

R= $ 1.379.333,33

113.4. Como no se tiene acreditado que la víctima haya fallecido, a dicha suma solamente se descontará el 25% por razón de gastos personales o de manutención de la misma:

R = $ 1.379.333,33 - 25%

R = $ 1.034.499,99

113.5. Dicha renta, debe ser actualizada previo a establecer el lucro cesante consolidado, tomando como índice inicial el de la fecha de los hechos (jul. 5/2001), y como índice final la de la presente providencia (ene. 2014).

 

2005-01502 ecu3.jpg
 

 

Ra = 1.798.324,91

113.6. Dicha suma será repartida entre la esposa de la víctima y sus hijos al 50%, y entre sus hijos al 16,6%, de tal manera que a favor de la primera la renta actualizada para liquidar el lucro cesante consolidado es por valor de $ 899.162,45; en tanto que para sus hijos será por valor de $ 299.720,81. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe tener en cuenta como factor de liquidación que el período trascurrido entre la fecha de desencadenamiento de los hechos (jul. 5/2001), y la de la presente providencia corresponde a 153,56 meses. De acuerdo con lo anterior, se liquidará con base en la siguiente fórmula jurisprudencialmente aceptada, donde S es la suma a lograr; Ra la renta actualizada, i el interés legal o puro equivalente a 0,004867, n el número de meses trascurridos desde el hecho hasta la sentencia, y 1 una constante actuarial.

 

2005-01502 ecu4.jpg
 

 

113.7. De acuerdo con lo anterior se procede a liquidar el lucro cesante consolidado así:

113.71.1. A favor de Úrsula Josefina López Turizo (esposa de la víctima):

 

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S = $ 204.630.850,87

113.7.2. A favor de Alberto Luis Pérez López (hijo de la víctima):

 

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S = $ 66.837.021,30

113.7.3. A favor de Gabriel Enrique Pérez López (hijo de la víctima):

 

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S = $ 66.837.021,30

113.7.4. A favor de Carlos Alfonso Pérez López (hijo de la víctima):

 

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S = $ 66.837.021,30

114. En tanto que por lucro cesante futuro, la Sala modificará la liquidación reconocida por el a quo, teniendo en cuenta los siguientes criterios. En primer lugar, respecto a la esposa o cónyuge Úrsula Josefina López Turizo se tendrá en cuenta que en la actualidad tiene 57 años y 4 meses, en tanto que la víctima tendría cerca de los 60 años, por lo que se proyectará con base en la edad de ella, cuya expectativa de vida según la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria equivale a 23,22, que traducido en meses corresponde a 278,64 meses, a los que se deduce el período consolidado, esto es, los 153,56 meses, arrojándose como variable para liquidar 125,08. Para su liquidación respecto a la esposa de la víctima se tendrá en cuenta la siguiente fórmula (en la que n corresponde al número de meses desde la fecha de la presente providencia y hasta la vida probable de la cónyuge, del que se restó el período correspondiente a l lucro cesante consolidado):

 

2005-01502 ecu9.jpg
 

 

2005-01502.png
 

 

S = $ 84.101.811,01.

114.1. En relación con el lucro cesante futuro solicitado a favor de Alberto Luis, Carlos Alfonso y Gabriel Enrique Pérez López, hijos de la víctima, la Sala confirmará la decisión del a quo, teniendo en cuenta que para la fecha de la sentencia de primera instancia, y en la actualidad superan la edad de dependencia económica, esto es, 25 años, teniendo en cuenta que el primero nació el 19 de noviembre de 1983, el segundo el 13 de febrero de 1985 y el tercero el 22 de julio de 1986.

115. Una vez establecida la cuantía de la reparación que por concepto de perjuicios morales y materiales debe condenarse a las entidades demandadas a las que se declara responsables patrimonial y administrativamente, la Sala cierra su análisis examinando la procedencia de la imposición de medidas de reparación no pecuniarias, ya que de acuerdo con la interpretación sistemática y armónica del artículo 90 constitucional, 16 de la ley 446 de 1998 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los eventos en los que se produce la vulneración de derechos humanos le asiste al juez contencioso el deber de estudiar si procede imponer como condena el cumplimiento de medidas de reparación no pecuniaria, con el objeto del alcanzar la verdad de los hechos con los que se desencadenó la vulneración, la justicia material del caso, y la reparación encaminada al pleno resarcimiento de todos los derechos, y no solo de los intereses pecuniarios.

10. Medidas de reparación no pecuniarias.

116. La Sala estudia si procede en el presente caso ordenar medidas de reparación no pecuniarias, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y las afectaciones a las que fue sometida la víctima Luis Enrique Pérez Yépez, que generaron la violación de los artículos 1º, 2º, 11, 16 y 42 de la Carta Política, 1.1, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así mismo, se observa que para la consideración de este tipo de medidas la base constitucional se desprende los artículos 90 y 93 de la Carta Política, la base legal del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación integral de la víctima, se tiene en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, como quedó verificado con ocasión de los hechos ocurridos el 5 de julio de 2001.

117. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo (una violación a un postulado normativo preponderante). Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (L. 446/98 y L. 975/2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum (restablecimiento integral) del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos.

118. En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(257).

119. Así mismo, en su momento la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró que la “reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(258). Como consecuencia de lo anterior, la Sala ordenará las siguientes medidas de reparación no pecuniarias.

120. Acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera, y en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, la Sala encuentra que procede ordenar y exhortar a las entidades demandadas al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: 1) la publicación de la presente sentencia por todos los medios de comunicación, electrónicos, redes sociales y página web de las entidades demandadas, por un período de un (1) año, contados desde la ejecutoria de la presente sentencia; 2) con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1, 2º, 3º, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 3º de la Convención Interamericana sobre desapariciones forzadas, se remite la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario si hay lugar a abrir, reabrir y continuar la investigación contra el grupo armado ilegal autodefensas unidas de Colombia, específicamente contra los miembros que como Salvatore Mancuso pudieron ordenar, dirigir o apoyar la comisión de la desaparición forzada a la que fue sometido Luis Enrique Pérez Yépez, por las violaciones a sus derechos a) a la libertad personal, b) a la vida, c) a la integridad personal, d) a la personalidad jurídica, y d) a las garantías judiciales, y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 5 de julio de 2001 en San Juan Nepomuceno (Bolívar); 3) se ordenará remitir copia de esta providencia, y de los elementos esenciales del expediente, a la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario, para que investigue si se consumó o no un ilícito de lesa humanidad, por la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez en hechos ocurridos el 5 de julio de 2001; 4) se remitirá copia a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, al Inspector General del Ejército Nacional y a los órganos de control interno de la Policía Nacional para que investiguen disciplinaria y penalmente las actuaciones de los miembros de las autoridades asignadas para la época de los hechos en la jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar); 5) exhortar al Estado para que dentro del marco de la Ley 1448 de 2011, y de sus decretos reglamentarios, estudie la situación de la familia de Luis Enrique Pérez Yépez, para establecer si puede recibir los beneficios relativos al restablecimiento de la estructura familiar que resultó vulnerada por hechos acaecidos el 5 de julio de 2001; 6) se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones que por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos haya adelantado por los hechos, y se ponga disposición de los medios de comunicación nacional; y, 7) se ordenará que por secretaría de la sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

11. Costas.

121. Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

122. Como consecuencia de lo anterior la Sala modificará la sentencia de 22 de noviembre de 2012 del Tribunal Administrativo de Bolívar, confirmando que se declaran no probadas las excepciones propuestas, declarando fundada la objeción que por error grave se presentó contra el dictamen pericial relacionado con la liquidación de los perjuicios del vehículo, declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Juan Manuel Pérez Yépez, confirmar la declaratoria de responsabilidad patrimonial y administrativa de las entidades demandadas, confirmar la condena que por concepto de perjuicios morales se impuso a favor de los demandantes y modificar la condena respecto a los perjuicios materiales (por concepto de daño emergente y lucro cesante).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia apelada de 22 de noviembre de 2012 proferida por Tribunal Administrativo Bolívar, la que quedará de la siguiente manera:

“Primero: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada, de conformidad con lo expuesto.

Segundo: DECLARAR fundada la objeción del dictamen pericial presentado por la Policía Nacional.

Tercero: DECLARAR que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, es administrativa y patrimonialmente responsable por la desaparición forzada del señor Luis Enrique Pérez Yépez ocurrida el 5 de julio de 2001 en el Municipio de San Juan de Nepomuceno - Bolívar, en su finca denominada “Los Ciruelos” sector “pericos”, y así mismo, por el hurto de sus bienes.

Cuarto: en consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a pagar a Úrsula López Turizo, Alberto Luis, Carlos Alfonso y Gabriel Enrique Pérez López, el equivalente a cien (100) SMMLV vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia por concepto de perjuicios morales, para cada uno.

De igual manera, a pagar a Ana Rosa, Dolly, Gladys Esther, Julio Manuel, Jenith del Carmen, Juan Manuel, Lidis del Carmen, Carmen Rocío y Alberto Pérez Yépez, el equivalente a cincuenta (50) SMMLV vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia por concepto de perjuicios morales, para cada uno.

Quinto: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar a Úrsula López Turizo la suma de cuarenta y cuatro millones quinientos treinta y cinco mil cuatrocientos pesos con veintiún centavos ($ 44.535.400,21); y a Alberto Luis, Carlos Alfonso y Gabriel Enrique Pérez López, la suma de catorce millones ochocientos cuarenta y cinco mil ciento treinta y tres pesos con cuarenta centavos ($ 14.845.133,40), para cada uno, por concepto de daño emergente.

CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar a Úrsula López Turizo la suma de doscientos cuatro millones seiscientos treinta mil ochocientos cincuenta pesos con ochenta y siete centavos ($ 204.630.850,87); y a Alberto Luis Pérez, Carlos Alfonso Pérez y Gabriel Enrique Pérez López, la suma de sesenta y seis millones ochocientos treinta y siete mil veintiún pesos con treinta centavos ($ 66.837.021,30) para cada uno, por concepto de lucro cesante debido.

CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a pagar a Úrsula López Turizo la suma de ochenta y cuatro millones ciento un mil ochocientos once pesos con un centavo ($ 84.101.811,01), por concepto de lucro cesante futuro.

Sexto: negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo: abstenerse de condenar en costas”.

2. ORDENAR el cumplimiento de las siguientes medidas de reparación no pecuniarias: 1) la publicación de la presente sentencia por todos los medios de comunicación, electrónicos, redes sociales y página web de las entidades demandadas, por un período de un (1) año, contados desde la ejecutoria de la presente sentencia; 2) con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1, 2º, 3º, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 3º de la Convención Interamericana sobre desapariciones forzadas, se remite la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario si hay lugar a abrir, reabrir y continuar la investigación contra el grupo armado ilegal autodefensas unidas de Colombia, específicamente contra los miembros que como Salvatore Mancuso pudieron ordenar, dirigir o apoyar la comisión de la desaparición forzada a la que fue sometido Luis Enrique Pérez Yépez, por las violaciones a sus derechos a) a la libertad personal, b) a la vida, c) a la integridad personal, d) a la personalidad jurídica, y d) a las garantías judiciales, y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 5 de julio de 2001 en San Juan Nepomuceno (Bolívar); 3) se ordenará remitir copia de esta providencia, y de los elementos esenciales del expediente, a la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario, para que investigue si se consumó o no un ilícito de lesa humanidad, por la desaparición forzada de Luis Enrique Pérez Yépez en hechos ocurridos el 5 de julio de 2001; 4) se remitirá copia a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, al Inspector General del Ejército Nacional y a los órganos de control interno de la Policía Nacional para que investiguen disciplinaria y penalmente las actuaciones de los miembros de las autoridades asignadas para la época de los hechos en la jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno (Bolívar); 5) exhortar al Estado para que dentro del marco de la Ley 1448 de 2011, y de sus decretos reglamentarios, estudie la situación de la familia de Luis Enrique Pérez Yépez, para establecer si puede recibir los beneficios relativos al restablecimiento de la estructura familiar que resultó vulnerada por hechos acaecidos el 5 de julio de 2001; 6) se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones que por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos haya adelantado por los hechos, y se ponga disposición de los medios de comunicación nacional; y, 7) se ordenará que por Secretaría de la Sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(13) El salario mínimo legal mensual vigente ascendía a la suma de $ 381.500.oo.

(14) Corte Constitucional, SC-115 de 1998. “El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular... “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado” (...) “No cabe duda que el legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos, tal como sucede en este caso, siempre y cuando aquel resulte razonable. “Por consiguiente, la fijación de términos de caducidad responde como se ha expresado, a la necesidad de otorgar certeza jurídica al accionante y a la comunidad en general, así como para brindarle estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, así como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales”. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000.

(15) Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”.

(16) Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”.

(17) Corte Constitucional, SC-418 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia... En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 1994. “De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este (sic) derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda”. Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000. “De la anterior jurisprudencia se puede concluir que la fijación de términos de caducidad para las acciones contencioso administrativas, si bien implica una limitación al derecho de los individuos para interponerlas, está encaminada a asegurar la eficacia de los derechos de las personas, racionalizando el acceso a la administración de justicia. En tal medida, es necesario tener en cuenta además que el derecho de acción, en cuanto pretende el restablecimiento de derechos subjetivos, conlleva la obligación de su ejercicio oportuno. Por otra parte, ha sostenido esta corporación que la determinación de la oportunidad para ejercer tal derecho corresponde fijarla al legislador, quien tiene un amplio margen discrecional para establecer los términos de caducidad de las acciones, quedando limitado únicamente por los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

(20) Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio (...) la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde”. Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 1998. “El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular” (...) “La institución de esta clase de términos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extinción de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a través de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos”. “Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos” (...) “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

(21) Waline, Marcel, Droit Administratif, Sirey, Paris, pp. 174 y 175. “En fin, si se dispone aún de un recurso contencioso, en principio es preferible buscar primeramente un entendimiento amigable; lo que es posible de hacer sin riesgo de que prescriba el recurso contencioso, porque el recurso administrativo, si es ejercido dentro del término señalado para el ejercicio del contencioso, interrumpe la prescripción de este”.

(22) Corte Constitucional. Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999. “De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería abocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal entorpecerían el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte: ‘La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’. Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación de plazo para impugnar ciertos actos —y es algo en lo que se debe insistir— está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico. Ha añadido la Corte: ‘El derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta’”.

(23) Corte Constitucional. Sentencia C-115 de 1998. “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

(24) En su precedente normativo, esto es, en el Código Contencioso Administrativo consagrado por la Ley 167 de 1941, en el artículo 83 y en su inciso 3º del artículo 84 estableció que las acciones encaminadas a obtener una reparación, como es la presente, prescriben al cabo de cuatro meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, etc.”. Puede verse: Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de mayo de 1953, expediente 19530523. Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de marzo de 1954, Expediente 19540309. Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de julio de 1955, Expediente 1955-N5085. Sección Segunda, auto de 29 de febrero de 1972. “De conformidad con el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo la acción encaminada a obtener una reparación por lesión de derechos particulares prescribe, salvo disposición legal en contrario, al cabo de cuatro meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto o de realizado el hecho u operación administrativa que cause la acción”. Fija esta norma un término perentorio para accionar o recurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos que lesionan derechos de particulares. Este término es lo que los tratadistas denominan “Caducidad”, que es diferente, desde luego, a la prescripción. Hay por lo mismo una impropiedad en la norma al hablar de prescripción y no de caducidad. Los plazos preestablecidos en forma objetiva, es decir, sin consideración a situaciones personales del interesado, es lo que se llama caducidad. Si el actor los deja transcurrir sin presentar la demanda, el derecho a la acción caduca, se extingue inexorablemente, sin que pueda alegar para revivirlos excusa alguna, ya que no son susceptibles de interrumpirse, al contrario de lo que ocurre con la prescripción extintiva de derechos. El derecho puramente potestativo a la acción o al recurso comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo improrrogable. Quien se crea con derecho a accionar contra el acto administrativo que le ha creado una situación jurídica subjetiva debe hacerlo antes para no correr el riesgo de que se le extinga el plazo concedido”. Sección Tercera, auto de 31 de mayo de 1979. “Es indudable que el Decreto-Ley 528 de 1964 estableció un término perentorio de caducidad en el artículo 28, al disponer: “La competencia para conocer de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración está condicionada a que dichas acciones se instauren dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente”.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000. “Sin embargo, siguiendo la misma línea de análisis de la Sentencia C-447 de 1996, y teniendo en cuenta que la necesidad de coherencia dentro de la jurisdicción constitucional no puede traer como efecto la denegación de justicia, debe esta corporación reiterar que cuando una norma ha sufrido una modificación que afecte sus alcances, ello justifica un nuevo análisis de la proposición normativa, aun cuando solo sea para constatar que es irrelevante constitucionalmente. Por tal motivo, debe esta Corte manifestarse sobre si las modificaciones introducidas por el legislador en el presente caso constituyen razón de justicia suficiente para variar el dictum de la Sentencia C-351 de 1994. No obstante, en el presente caso, por la índole de las modificaciones que introdujo la Ley 446 de 1998, la Corte no considera que este sea el caso, y por lo tanto, es suficiente mencionar brevemente los efectos de las modificaciones respecto de la totalidad de la norma demandada. Como primera medida, es necesario tener en cuenta que la modificación mediante la cual se dispone que el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, constituye una garantía para los administrados en la medida en que agrega un día al término de caducidad respecto del anterior. Por otra parte, al empezar este a correr al día siguiente, se tiene en cuenta un principio de realidad evidente, ya que, dependiendo de la hora en que le fuera dado a conocer, el administrado no contaba con ese día para interponer la demanda, toda vez que bien podía encontrarse por fuera del horario de atención de los despachos judiciales. Por lo tanto, esta modificación es más razonable y rigurosa jurídicamente, en la medida en que tiene en cuenta la situación anterior, para efectos de contabilizar el término de caducidad. A juicio de esta corporación, por lo tanto, esta modificación se aviene perfectamente a la norma fundamental. Como segunda medida, aun cuando en la demanda no se controvierte, debe esta Corporación manifestar que, la comunicación, como forma de dar a conocer los actos administrativos, tampoco puede considerarse inconstitucional para efectos de determinar el inicio del término de caducidad, siempre y cuando ella se realice de conformidad con los principios y reglas que rigen el debido proceso”.

(26) Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, Expediente 12200. “Por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa. Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencia ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible. Si en este caso el hecho ocurrió el día 5 de octubre de 1988 el término venció al fenecimiento del bienio, contado a partir del día siguiente al señalado. El caso planteado no se ubica en la situación relativa a que un hecho administrativo pasado se conoce cuando el daño causado aparece (caso médico de práctica de cirugías en las cuales se le deja al paciente un instrumento el cual se descubre cuando el paciente se enferma y se reinterviene)”. Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2000, Expediente 18805. “La providencia de fecha 30 de abril de 1997, Expediente 11350, ciertamente alude al tema de la caducidad de la acción y refiere que no puede extremarse el rigor para verificar el término de la misma, pero debe advertirse que se trata de un caso clínico en el cual la víctima directa sufrió una lesión irreversible en el oído, la cual no le fue diagnosticada al momento de ser dado de baja sino cuando la junta médica laboral rindió su concepto. Sin embargo, la Sala ha sido flexible y ha garantizado el acceso a la administración de justicia en eventos en los que no se tiene certeza sobre cuándo se inicia el cómputo del término de caducidad, para que dentro del proceso se demuestren las condiciones que permitan determinar si operó o no dicho fenómeno. En este sentido se pronunció en providencia del 7 de mayo de 1998 proferida dentro del proceso 14.297 adelantado por W. A. L. contra el Instituto de Seguro Social. En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 13126, dentro del proceso adelantado por J. A. R. A. contra Nación-Ministerio de Obras Públicas, Expediente 12090 y del 10 de abril de 1997, Expediente 10954”.

(27) Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2005, Expediente 26721. “Entratándose (sic) de ocupación temporal o permanente de inmuebles, el término para accionar, empieza a correr a partir del día siguiente de su ocurrencia, es decir desde cuando cesó la ocupación temporal porque en ese momento se consolida el perjuicio, o desde cuando se termine la obra en relación con la ocupación permanente”. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 17 de febrero de 2005, Expediente 28360.

(28) Sección Tercera, auto de 31 de mayo de 1979. “De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia extranjera y nacional, existen notables diferencias entre las figuras de la prescripción y la caducidad: la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de l9 de octubre de 1946, estudió el tema al examinar el contenido jurídico del artículo 7º de la Ley 160 de 1936 en relación con el ejercicio de las acciones consagradas y de los plazos señalados para intentarlas por la vía ordinaria. Después de transcribir las opiniones de Planiol y Ripert, Josserand y Nicolás Coviello, y de analizar las disposiciones pertinentes de nuestra legislación, condensó las diferencias fundamentales entre los dos medios de extinción de los derechos y las acciones “según la concepción de los técnicos y el desenvolvimiento positivo del Código Civil y de las normas particulares contenidas en otras leyes”, así: “a) Aunque excepción de naturaleza perentoria, la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (C.C., art. 2.513 y C.J., art. 343). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado la relación procesal o sea una vez que se promueva la acción y el adversario se propone extinguirla por tal vía. De ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ape exceptionis. “Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oyera el promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas caducidades los términos señalados en el Código de Procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposición de recursos, etc., los cuales no pueden producir resultado de ningún género si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la caducidad opera ipso jure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocida. “b) La prescripción es renunciable de modo expreso o tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil. La caducidad no lo es nunca lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para la realización del acto jurídico. “c) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves las señaladas en los artículos 2542 y 2543 corren contra toda clase de personas y no son, por tanto susceptibles de suspensión. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jamás la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho o la acción se extingan de modo irrevocable. La interrupción de la prescripción impide que esta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercito del derecho o de la acción. “Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto la presentación de la demanda dentro del término preestablecido es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo. “d) La prescripción corre o empieza a contarse desde que 'la obligación se hace exigible', lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (art. 2535, inc. 29). “La caducidad por el transcurso del tiempo no la supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado solo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto” (G.J. Tomo LXI, Nº 2040, 2041, págs. 589 a 591). También el Consejo, por lo menos desde 1958, deslindó las nociones de las dos figuras jurídicas para dar el verdadero significado procesal al fenómeno de la caducidad, realmente consagrado en las disposiciones de la Ley 167 de 1941, y al de la prescripción “como medio que tiende a aniquilar la acción en sus aspectos sustantivos” (Anales, tomo LXI, bis, págs. 146 y 234) para afirmar que no son equivalentes pues “la caducidad consiste en la extinción del derecho a la acción o al recurso, por vencimiento del término concedido para ello, institución que se justifica ante la conveniencia de señalar un plazo invariable para que quien se pretenda titular de un derecho opte por ejercitarlo o renuncie a él, fijado en forma objetiva sin consideración a situaciones personales del interesado, no susceptible de interrupción ni de renuncia por parte de la administración, al contrario de lo que sucede con la prescripción extintiva de derechos” (Anales, tomo LXIII, Nº 392, 396, pág. 847); para confirmar que “los términos de caducidad de las acciones contencioso administrativas que señalan los artículos 83 y 272 del Código Contencioso Administrativo son perentorios y al contrario de lo que sucede con los de la prescripción de los derechos y de las acciones civiles, no son susceptibles de suspensión” (Anales, tomo LXIV, Nº 397, 398, pág. 323); para “dejar en claro la diferencia que existe entre el derecho subjetivo reclamado y el derecho a ejercitar la acción establecida para deducirlo en juicio”, y reiterar que “los términos para el ejercicio de las acciones de naturaleza civil deducibles ante la jurisdicción ordinaria rigen lo concerniente a ellas en tanto que las acciones de naturaleza administrativa que promueven contenciones ante la respectiva jurisdicción se subordinan a los plazos prefijados en las normas que regulan el modo de hacer efectiva la responsabilidad del Estado cuando con un acto, o hecho u omisión suya en función de autoridad o de servicio oficial lesiona un derecho particular”, respaldando estas últimas afirmaciones con la reproducción de las conclusiones finales de la providencia de la Corte antes transcrita (Anales, tomo LXVII, Nº 403 y 404, págs. 286 a 289)”. Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Expediente 32628. “La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción consignada con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez”.

(29) Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Expediente 32628. “Cuando el daño por el cual se reclama indemnización proviene de una conducta omisiva de la administración, la prolongación en el tiempo de esa actitud omisiva, característica que es connatural a la omisión, no conduce a concluir la inexistencia del término para intentar la acción; en este evento, tal término empezará a contarse a partir del día siguiente en que se consolidó la omisión, es decir, del momento en el cual se puede predicar el incumplimiento de un deber por parte de la administración”. En una posición contraria ver: Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, Expediente 37268. “Ahora bien, es menester precisar que el hecho dañoso puede darse de forma instantánea o modulada en el tiempo, es decir, puede agotarse en un único momento o presentarse de forma reiterada o continuada en el tiempo pero, independientemente de la forma en la que se exterioriza dicha actuación, el término de caducidad inicia una vez haya tenido ocurrencia la causación del daño, por tanto, desde el momento en que se presentó el daño irrogado al patrimonio de la víctima debe computarse el término de caducidad de la acción, es decir, al momento en el cual la actuación específica causó el daño cuya indemnización se reclama. Lo anterior obedece por cuanto desde ese primer momento en que se causó el perjuicio, la víctima puede acudir a la administración de justicia para solicitar el restablecimiento del derecho correspondiente. De otra manera, existirían situaciones en las cuales el término de caducidad nunca iniciaría, cuestión que daría lugar a la indeterminación de tales situaciones jurídicas, en contra de la seguridad jurídica de los sujetos procesales y de su debido proceso, comoquiera que el ejercicio de su derecho de defensa se vería extendido indefinidamente. Aun cuando se trate de una actuación dañosa cuyas consecuencias perjudiciales permanecen en el tiempo, la caducidad no se extiende indefinidamente, sino que opera desde el mismo momento en que esta ocurra, es decir, cuando efectivamente se haya inferido el daño”.

(30) Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 28 de septiembre de 1961. “La equivalencia que se da en el mismo Código Contencioso Administrativo a los vocablos “prescripción” y “caducidad” es una impropiedad de lenguaje. Lo cierto es que esos vocablos corresponden jurídicamente a fenómenos semejantes, aunque bien diferentes por algunos aspectos. En numerosas ocasiones el Consejo de Estado ha rechazado demandas de plena jurisdicción, así como ha confirmado autos inadmisorios de demandas en revisión de impuestos, fundándose en que tales acciones tienen fijados en el Código Contencioso Administrativo plazo perentorio para su ejercicio, de tal manera que vencido el plazo la acción se extingue. Este fenómeno jurídico de la extinción del derecho a accionar o a recurrir por vencimiento del término perentorio concedido para ello es lo que los doctrinantes denominan caducidad. Aunque en el mismo código se le denomine indistintamente caducidad o prescripción parece más ajustado a la terminología jurídica llamar a ese fenómeno caducidad, porque no; obstante ser sus consecuencias muy semejantes a las de la prescripción se diferencia de esta por varios extremos importantes. Entre ellos pueden tenerse en cuenta, por su trascendencia los siguientes, en los cuales debe ponerse énfasis cuando se trata de acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, es decir, de las encaminadas a sustentar un derecho particular que se cree lesionado por un acto de la administración creador de una situación jurídica individual y concreta para el demandante. Dicen los doctrinantes que en ciertos casos, con el fin de no cargar a una persona con obligaciones inseguras y para ella desconocidas, conviene señalar un plazo invariable para que quien se pretenda titular de los derechos correlativos opte por ejercitarlos o renuncie a ellos. Y eso es lo que sucede precisamente a las personas administrativas cuando producen actos creadores de situaciones individuales y concretas para otros entes jurídicos. Se hizo necesario por eso fijar términos precisos e invariables dentro de los cuales hubiera de ejercitarse la acción o el recurso concedido contra tales actos en favor de quienes se creyeran lesionados por ellos. Dentro de ese plazo el derecho de accionar o de recurrir puede ejercitarse desde el primer día. Después del plazo prefijado tal derecho ya no existe. Él se ha extinguido con el término concedido para ejercitarlo. Esa extinción del derecho por la extinción del plazo prefijado en la ley para incoar la acción es lo que se denomina caducidad de esta. Y esos plazos están preestablecidos en forma objetiva, es decir, sin consideración a situaciones personales del interesado. Si los deja transcurrir sin presentar la demanda, el derecho a la acción caduca, se extingue inexorablemente, sin que pueda alegar para revivirlos excusa alguna, ya que no son susceptibles de interrumpirse, al contrario de lo que ocurre con la prescripción extintiva de derechos. En otras palabras, el derecho puramente potestativo a la acción o al recurso comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo improrrogable. Teniendo esto en cuenta, quien se crea con derecho a accionar o a recurrir contra el acto administrativo que le ha creado una situación jurídica subjetiva debe hacerlo cuanto antes para no correr el riesgo de que se le extinga el plazo concedido. Los tratadistas y la jurisprudencia están de acuerdo también en que el plazo prefijado para ejercitar un derecho como es el de accionar en el caso que se estudia puede y debe dar lugar a que el juzgador lo declare de oficio caducado y con él la acción cuyo ejercicio limita. Muchas son las opiniones de tratadistas en favor de esta tesis y el Consejo de Estado como se dijo al principio la aplica para no admitir la demanda si aparece evidente que ella se ha presentado cuando el término se halla extinguido. No es menester, pues, que la persona administrativa demandada invoque la extinción del término como excepción. En la caducidad o vencimiento del plazo prefijado para incoar una acción subjetiva contra actos de la administración no cabe siquiera que esta renuncie al derecho que le da el vencimiento del plazo que el demandante tuvo y no aprovechó para intentar la acción o el recurso. Se trata de una institución de orden público para evitar que las personas estatales queden expuestas más allá del plazo prefijado al cumplimiento de obligaciones inseguras y ocultas que hubiera podido crearles el ejercicio de su actividad en frente de otras personas”. Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Expediente 32628. “Se tiene entonces que el inicio del término para intentar la acción coincide con el de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble y solo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo”. Sección Tercera, Subsección C, Auto de 21 de febrero de 2011, expediente 39360. “En el caso sub examine, al estar en presencia de las anteriores circunstancias, el término de caducidad debe ser el dispuesto en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo Debemos precisar que dicho artículo, al ser adicionado por la Ley 589 de 2000, en el sentido de establecer en su inciso segundo una variación en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para intentar la acción, no hizo otra cosa que permitir el acceso a la justicia para aquellas personas víctimas de este cruel delito, debido a que, como ya se mencionó, el delito de desaparición forzada continúa en el tiempo hasta tanto ocurra uno de estos eventos: que aparezca la víctima, o desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. Luego entonces, el plazo de los dos (2) años se empieza a contabilizar a partir del acaecimiento de cualquiera de los sucesos ya indicados. Del estudio del material probatorio allegado al proceso, es posible establecer que el soldado Gildardo Pabón Perdomo se encuentra desaparecido desde 1998, sin que a la fecha se tenga conocimiento de su paradero, y por cuanto dicha conducta no ha cesado, no puede considerarse caducada la acción de reparación directa, toda vez que este no ha recobrado su libertad, ni tampoco se ha proferido sentencia dentro del proceso penal que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario”. Consejo de Estado”.

(31) Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2000, Expediente 12200. Puede verse: Sección Tercera, sentencias de 12 de mayo de 2010, Expediente 31582; Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2011, Expediente 19835; Subsección A, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 24249.

Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 18273. “No obstante, esta corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de estos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello. Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquella en que el daño ha sido efectivamente advertido” (resaltado fuera de texto).

(32) Sección Tercera, Subsección C, auto de 26 de julio de 2011, Expediente 41037. “Sin embargo, la Sección Tercera de esta corporación ha reconocido que existen ciertas excepciones a la regla de caducidad dispuesta por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, una de ellas es el caso de la desaparición forzada, en la que el término empieza a correr luego de constatados uno de estos dos eventos: (i) el aparecimiento de la víctima o (ii) la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal. La anterior conclusión tiene su fundamento legal en la Ley 589 de 2002, que introdujo una modificación al Código Contencioso Administrativo en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para intentar la acción de reparación directa con el fin de reclamar los daños derivados del delito de desaparición forzada, esto es, “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición (...) En efecto, cualquier tipo de desplazamiento forzoso presupone un abandono involuntario e intempestivo del lugar de residencia y de la actividad económica a la que se dedicaban los afectados, por ende, implica un desarraigo cultural de quien se ve forzado a migrar a un punto geográfico diferente. Esta situación se agrava, cuando el desplazamiento no se produce al interior del país, sino que rebasa las fronteras nacionales, donde el desarraigo es aun (sic) mayor en virtud de las marcadas diferencias culturales que existen entre un país y otro. Así las cosas, el desplazamiento forzado también infringe un daño que es continuado y se extiende en el tiempo, comoquiera que dicha conducta no se agota en el primer acto de desplazamiento, por el contrario, el estado de desplazado continua hasta que las personas no puedan retornar a su lugar de origen, es decir, que las causas violentas que originaron el éxodo todavía existen, y por tanto, es imposible volver. 5. Respecto de la forma para computar el plazo de caducidad en los eventos de daño continuado, la jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa, en el sentido de que cuando se demanda la reparación de un daño continuado en el tiempo, como sería la hipótesis del desplazamiento forzado, el término para intentar la acción, solo inicia su conteo a partir del momento en que se verifique la cesación de la conducta o hecho que dio lugar al mismo”. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2001, Expediente 13772. “... en un tema tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de justicia y de otra el interés de la seguridad jurídica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio. Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios solo surge a partir del momento en que estos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria. Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquellos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción, de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no se niegue la reparación cuando el conocimiento o manifestación de tales daños no concurra con su origen”.

(33) Sección Tercera, sentencia de 10 de diciembre de 2009, Expediente 35528: “En ese sentido la jurisprudencia de la sección sostiene: “La Sala reitera que la ocurrencia de los eventos consignados en la norma en cita no implica que no opere la caducidad para la reclamación de los perjuicios causados con el evento de “desaparición forzada”, toda vez que lo que el legislador hizo fue introducir una variación en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para intentar la acción, el cual queda pues sometido al acaecimiento de una de dos condiciones: i) el aparecimiento de la víctima; o ii) la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal. Por manera que el término de dos años previstos en la norma, no varía”.

(34) OEA, Resolución AG/RES.666 (XIII/O-83) aprobada en la séptima sesión plenaria celebrada el 18 de noviembre de 1983, con la que se aprobó el “Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en (http:// https://www.cidh.oas.org/annualrep/83.84sp/cap.2.htm; consultado 22 de febrero de 2014). Dicha definición tuvo continuidad en la Resolución AG/RES.742 (XIV-O/84) de 17 de noviembre de 1984, según la cual la desaparición forzada se califica como “cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal”.

(35) Resolución que tuvo en cuenta la Sección Tercera en el auto de 10 de diciembre de 2009, Expediente 35528. Parayre, Sonia, “La desaparición forzada de personas como violación continuada de los derechos humanos y su incidencia en la determinación de la competencia ratione temporis de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, v. 29, 1999, p.32: “(...) en cuanto a la calificación de las desapariciones como crimen de lesa humanidad, a saber, el proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la CDI (...) Se destaca también el artículo 19 del anteproyecto de Responsabilidad Internacional del Estado de la CDI que dispone “la práctica de la desaparición de personas cabe clasificarla de crimen internacional, igual que el genocidio, el apartheid o la esclavitud”, por constituir una violación de diversas obligaciones asumidas convencionalmente en orden al respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales. Como consecuencia, implica la responsabilidad internacional del Estado “por constituir una violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguarda del ser humano”, a saber, una obligación erga omnes” (resaltado fuera de texto).

(36) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 158.

(37) Firmada por Colombia el 8 de mayo de 1994, ratificada el 4 de enero de 2005 (depositada la misma el 4 de diciembre de 2005), e incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 707 de 2001, que fue objeto de control de constitucionalidad por la Corte Constitucional en la Sentencia C-580, de 31 de julio de 2002.

(38) En este sentido se puede ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Goiburú y otros vs. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006: “(...) 82. (...)Al respecto, en su jurisprudencia constante sobre casos de desaparición forzada de personas, la Corte ha reiterado que esta constituye un hecho ilícito que genera una violación múltiple y continuada de varios derechos protegidos por la Convención Americana y coloca a la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. La responsabilidad internacional del Estado se ve agravada cuando la desaparición forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado. Se trata, en suma, de un delito de lesa humanidad que implica un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el sistema interamericano (caso Gómez Palomino, supra nota 5, párr. 92; Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C 118, párr. 100 a 106; Caso Molina Theissen. Reparaciones (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 63.1). Sentencia de 3 de julio de 2004, Serie C 108, párr. 41, y Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C 109, párr. 142) (...) 84. En definitiva, la Corte estima que, tal como se desprende del preámbulo de la Convención Interamericana señalada, ante la particular gravedad de estos delitos y la naturaleza de los derechos lesionados, la prohibición de la desaparición forzada de personas y el correlativo deber de investigarlas y sancionar a sus responsables han alcanzado carácter de jus cogens. Puede verse también: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafo 95.

(39) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 1418 de 1º de diciembre de 2010, la que fue objeto de control por la Corte Constitucional en la Sentencia C-620 de 18 de agosto de 2011.

(40) Artículo 2º Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad de 1968 (adoptada y abierta a su firma y ratificación por la Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 26 de noviembre de 1968). Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración”.

(41) Sección Tercera, Subsección C, auto de 17 de septiembre de 2013, Expediente 45092, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(42) Sección Tercera, Subsección C, auto de 17 de septiembre de 2013, Expediente 45092, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(43) Sección Tercera, Subsección C, auto de 17 de septiembre de 2013, Expediente 45092, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(44) La Subsección C en el auto de 21 de febrero de 2011 consideró en un caso de desaparición forzada: “(...) Del estudio del material probatorio allegado al proceso, es posible establecer que el soldado Gildardo Pabón Perdomo se encuentra desaparecido desde 1998, sin que a la fecha se tenga conocimiento de su paradero, y por cuanto dicha conducta no ha cesado, no puede considerarse caducada la acción de reparación directa, toda vez que este no ha recobrado su libertad, ni tampoco se ha proferido sentencia dentro del proceso penal que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (...) Todo lo anterior nos conduce a concluir que la acción incoada no ha caducado (...)”.

(45) Adoptada en Belén do Pará (Brasil) el 9 de junio de 1994, ratificada por Colombia el 4 de enero de 2005.

(46) Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, 36 sesión ordinaria, Resolución 828 de 9 de julio de 1984.

(47) De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que: “(...) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”. Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

(48) Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, Expediente 13356; Subsección C, de 1º de febrero de 2012, Expediente 20560. “Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”. Puede verse recientemente: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de octubre de 2013, Expediente 27804. En auto del 8 de marzo de 2001 la Corte Constitucional reiteró: “Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado “legitimidad en la causa por pasiva”, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que —además de que se cumplan otros requisitos— exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama. La incongruencia o falta de identidad entre dichos sujetos, conduce usualmente al proferimiento (sic) de sentencias desestimatorias, las cuales, como es obvio, resultan altamente perjudiciales para el demandante”. De todo lo anterior se concluye, de un lado, que la legitimación en la causa no es una excepción de fondo en los procesos ordinarios (...)” (subrayado (sic) y negrillas fuera de texto).

(49) Corte Constitucional, Sentencia C- 965 de 2003.

(50) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, Expediente 20146. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que: “(...) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”. Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

(51) En torno al concepto enunciado, la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Expediente 10973, de la Sección Tercera hizo las siguientes precisiones, que en esta oportunidad se prohíjan: “(...) La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de esta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. V.gr.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas (...) La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado (...)”.

(52) Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19237.

(53) En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que: “(...) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”. Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, Expediente 17720. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Expediente 13444. En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que “se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”. Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

(54) En torno al concepto enunciado, la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Expediente 10973, de la Sección Tercera hizo las siguientes precisiones, que en esta oportunidad se prohíjan: “(...) La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de esta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. V.gr.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas (...) La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo”.

La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado (...)”.

(55) Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, Expediente, 13503. En este sentido, la Sección se ha pronunciado en los siguientes términos: “En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”.

(56) Por ejemplo, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva (C.C., art. 2343), que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

(57) Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, Expediente, 13503. En este sentido, la sección se ha pronunciado en los siguientes términos: “En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”. En auto del 8 de marzo de 2001 la Corte Constitucional reiteró: “Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado “legitimidad en la causa por pasiva”, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que -además de que se cumplan otros requisitos- exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama. La incongruencia o falta de identidad entre dichos sujetos, conduce usualmente al proferimiento (sic) de sentencias desestimatorias, las cuales, como es obvio, resultan altamente perjudiciales para el demandante”. De todo lo anterior se concluye, de un lado, que la legitimación en la causa no es una excepción de fondo en los procesos ordinarios (...)” (subrayado (sic) y negrillas fuera de texto).

(58) De acuerdo con la Subsección C en la sentencia de 14 de marzo de 2012: “(...) la legitimación en la causa por pasiva supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas —lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial— sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial. En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso). Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 14 de marzo de 2012, Expediente 21859.

(59) Presupuesto que se tuvo en cuenta por la Subsección B en la sentencia de 31 de mayo de 2013 en los siguientes términos: “Es que en el sub examine no se vislumbra ausencia del presupuesto material aludido, referido a la relación sustancial entre el demandante y el demandado, en razón del daño o interés perseguido en el juicio, porque de llegarse a establecer que no es el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la entidad llamada a responder, pues la decisión política que dio lugar a los hechos que se relacionan en la demanda resulta imputable al Presidente y al Congreso, lo cierto es que, en todo caso, los organismos señalados conjuntamente con el demandado hacen parte de la misma persona jurídica. Siendo así y habiendo sido representada la Nación por el Ministerio de Defensa, en cuanto ejecutor de la política estatal a la que se atribuye el daño, se impone concluir su debida comparecencia al juicio. Tanto así que la Resolución 85 de 14 de octubre de 1998, mediante la cual se estableció la zona de distensión, fue proferida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los Ministerios del Interior, Justicia y Defensa. De donde huelga concluir que la Nación-Ministerio de Defensa está llamada a responder y legitimada para ejercer la representación judicial de la parte pasiva” (resaltado fuera de texto). Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2013, Expediente 25624.

(60) La Subsección C en la sentencia de 26 de septiembre de 2012 consideró: “Así las cosas, es claro que las autoridades mencionadas por la norma, en primer lugar, acuden al proceso en representación de las entidades que dirigen, sin embargo, dentro del estricto sentido procesal, todos acuden al proceso a representar a la persona jurídica de la que hace parte el respectivo órgano, esto es, la Nación, que es quien tiene capacidad para ser parte y comparecer al proceso, y lo hace, a través de sus representantes, que como queda expuesto, varían según el órgano causante del daño”. Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente 24677. Se advierte, sin embargo, como en dicha providencia vuelve a aflorar la confusión entre falta de legitimación en la causa por pasiva, e indebida representación.

(61) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, Expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, Expediente 13541; de 31 de agosto de 2006, Expediente 28448; de 21 de mayo de 2008, Expediente 2675; de 13 de agosto de 2008, Expediente 35062, entre otras.

(62) Posición que puede verse en sentencia de la Subsección C, de 18 de enero de 2012, expediente: 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666; 21 de febrero 21 de 2002, Expediente 12789; 26 de mayo de 2010, Expediente 18078; 27 de octubre de 2011, Expediente 20450.

(63) Posición reiterada en Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920.

(64) “A través de un comunicado de prensa, la Procuraduría General de la Nación comunicó (sic) la sanción impuesta a un coronel y a un capitán de la Armada Nacional por no actuar con diligencia para contrarrestar la incursión de un grupo de autodefensas, sindicado de masacrar a 58 personas en los departamentos de Bolívar y Sucre en hechos ocurridos en febrero de 2000”.

(65) Puede verse: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2003, Expediente 23603.

(66) Sección Tercera, sentencias de 27 de junio de 1996, Expediente 9255; de 18 de septiembre de 1997, Expediente 10230; de 25 de enero de 2001, Expediente 3122; de 16 de enero de 2001, Expediente ACU-1753; de 1º de marzo de 2006, Expediente 16587; Subsección C, de 20 de junio de 2013, Expediente 23603.

(67) Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2000, Expediente 18298; Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, Expediente 23603.

(68) Sección Tercera, sentencias de 15 de junio de 2000, Expediente 13338; de 25 de enero de 2001, Expediente 11413; de 10 de noviembre de 2000, Expediente 18298; de 19 de agosto de 2009, expediente 16363; Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, Expediente 23603.

(69) Sección Tercera, auto de 20 de mayo de 2003, Expediente PI-059; Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, Expediente 23603.

(70) Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 1251-00; Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, Expediente 23603.

(71) Sección Tercera, Subsección C, aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa a la sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente 17842; Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, Expediente 23603.

(72) Sección Quinta, sentencia de 14 de diciembre de 1990, Expediente 0471.

(73) Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, Expediente 15183.

(74) Sección Tercera, auto de 25 de julio de 2007, Expediente 33705.

(75) Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2008, Expediente 28259.

(76) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, Expediente 5573.

(77) “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su reglamento aprobado en su XXXIV período ordinario de sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996, y en vigor desde el 1º de enero de 1997, concentró en el capítulo IV, todo lo relativo a la prueba (admisión; iniciativa probatoria de la Corte; gastos de la prueba; citación de testigos y peritos; juramento o declaración solemne de testigos y peritos; objeciones contra testigos; recusación de peritos; protección de testigos y peritos; incomparecencia o falsa deposición), en un intento de sistematizar la materia que en reglamentos anteriores se resolvía en disposiciones dispersas. Por su parte, el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su sesión 660a, de 8 de abril de 1980, con modificaciones en 1985, 1987, 1995 y 1996, actualmente en vigor, contiene disposiciones sobre presunción (art. 42); solicitud de cualquier información pertinente al representante del Estado (art. 43.2); investigación in loco (art. 44); fijación de la oportunidad para la recepción y obtención de las pruebas (art. 45.5); examen de las pruebas que suministren el Gobierno y el peticionario, las que recoja de testigos de los hechos o que obtenga mediante documentos, registros, publicaciones, etc. (art. 46.1). Además de las disposiciones de su reglamento, la Corte Interamericana ha establecido, a través de su jurisprudencia, desde los primeros casos contenciosos —Viviana Gallardo, Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Fairén Garbi y Solís Corrales, entre otros—, los criterios rectores del proceso y, especialmente, de la prueba, en fecunda y reconocida creación del derecho, no solo para suplir vacíos normativos, sino también para afirmar la naturaleza especial de su competencia y desarrollar los principios sustantivos del derecho internacional de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana —al igual que su estatuto y su reglamento— ha utilizado como fuente inmediata en materia probatoria, la experiencia de la Corte Internacional de Justicia. Esta, a su vez, tuvo como antecedentes el Proyecto de Disposiciones Sobre Procedimiento para el Arbitraje Internacional, preparado en 1875 por el Instituto de Derecho Internacional; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre el Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales y la práctica reiterada durante muchos años de las Cortes Internacionales de Arbitraje”. Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en (http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p. 113; consultado el 20 de abril de 2012).

(78) “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales. El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”. Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en (http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p. 115; consultado el 20 de abril de 2012).

(79) Cfr. Sentencia de apelación emitida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el radicado 250002326000199612680-01 (20.511) el 20 de noviembre de 2008, supra nota 128, folios 4524 a 4525.

(80) Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en (http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; pp. 114 y 115; consultado el 20 de abril de 2012).

(81) Fix-Zamudio, Héctor. “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en (http://www.corteidh.org.cr/tablas/a11690.pdf; consultado 20 de abril de 2012).

(82) Sección Tercera, auto de 26 de mayo de 2005, Expediente 849.

(83) Puede verse: Sección Tercera, auto de 8 de septiembre de 1993, Expediente 3446.

(84) Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales. T.II, 10ª ed., Medellín, Diké, 1994, p. 371.

(85) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente AP-106.

(86) Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2008, Expediente 16850. Puede verse también: Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2009, Expediente AP-2049.

(87) Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente AG-9005.

(88) Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2009, Expediente AP-2049.

(89) Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 1991, Expediente 3577.

(90) Sección Tercera, sentencias 26 de octubre de 1967, Expediente 742; de 3 de mayo de 1973, Expediente 1260.

(91) Sección Tercera, sentencia de 3 de marzo de 2010, Expediente 37269: Así lo ha sostenido el precedente de la Sala al considerar que: “En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”.

(92) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en Homenaje al prof. Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(93) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(94) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(95) Bianca, Cesare Massimo, “Se regresa a hablar de daño injusto”, en Mozos, José Luis de los; Soto Coaguila, Carlos A., Responsabilidad civil. Derecho de daños. Teoría general de la responsabilidad civil, Editora Jurídica Grijley, 2006, p. 258. Papayannis, Diego M., “Derechos y deberes de indemnidad”, en Bernal Pulido, Carlos; Fabra Zamora, Jorge (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 404: “(...) El contenido de los derechos involucrados en la responsabilidad extracontractual permite derivar un derecho de compensación que se hace operativo luego de que el derecho primario es vulnerado”.

(96) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

 

 

(97) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(98) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(99) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(100) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 168.

(101) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(102) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(103) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(104) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(105) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(106) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(107) “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, t. II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(108) Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 1997, Expediente 11600.

(109) Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, Expediente 19286.

(110) Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2008, Expediente 15625. Puede verse también: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de marzo de 2011, Expediente 17993.

(111) Sección Tercera, auto de 10 de diciembre de 2009, Expediente 35528. Puede verse también: Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, Expediente 36282.

(112) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”), sentencia de 24 de noviembre de 2010: “17. (...) en su jurisprudencia constante este tribunal ha establecido que los actos de carácter continuo o permanente se extienden durante todo el tiempo en el cual el hecho continúa, manteniéndose su falta de conformidad con la obligación internacional. En concordancia con lo anterior, la Corte recuerda que el carácter continuo o permanente de la desaparición forzada de personas ha sido reconocido de manera reiterada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el cual el acto de desaparición y su ejecución inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece hasta tanto no se conozca el paradero de la persona desaparecida y los hechos no hayan sido esclarecidos”. Puede verse también: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011, párrafo 94.

(113) “Articulo II. Para los efectos de la presente convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.

(114) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafos 155 a 158. Puede verse también: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, sentencia de 8 de diciembre de 1995, párrafos 54 a 57.

(115) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”), sentencia de 24 de noviembre de 2010: “122. (...)Finalmente, la Corte ha concluido que la desaparición forzada también conlleva a la vulneración del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica establecido en el artículo 3º de la Convención Americana, dado que su desaparición busca no solo una de las más graves formas de sustracción de una persona de todo ámbito del ordenamiento jurídico, sino también negar su existencia y dejarla en una suerte de limbo o situación de indeterminación jurídica ante la sociedad y el Estado”. Puede verse también: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Anzualdo Castro vs Perú, sentencia de 22 de septiembre de 2009, párrafo 90; caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, sentencia de 25 de mayo de 2009, párrafo 98; caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010, párrafo 95; caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011, párrafo 106.

(116) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011: “103. Por tanto, el Tribunal considera razonable afirmar que Iván Eladio Torres Millacura fue detenido con base en el artículo 10, inciso b) de la Ley 815 y que fue desaparecido forzosamente por agentes del estado, lo cual no solo fue contrario al derecho a su libertad personal, sino que, por la naturaleza misma de la desaparición forzada, también lo colocó en una grave situación de vulnerabilidad y riesgo de sufrir daños irreparables a su integridad persona y vida”. Puede verse en esta línea: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párrafo 152; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010, párrafo 94.

(117) Contrastada con la declaración extrajuicio que rindió (fl. 79, cdno. 1).

(118) Contrastada con la declaración extrajuicio que rindió (fls. 77 y 78, cdno. 1).

(119) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(120) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

(121) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(122) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(123) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 308.

(124) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(125) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(126) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(127) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(128) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(129) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(130) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del (daño), el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(131) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(132) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(133) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(134) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(135) “(...) El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una “racionalidad formal”; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una “racionalidad material” orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales —no solo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones — equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” (resaltado fuera de texto). Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed. Trotta, Madrid, 2010, p. 22.

(136) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(137) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(138) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(139) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 (http://criminet.urg.es/recpc), pp. 6 y 7.

(140) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(141) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(142) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(143) “(...) Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. Hart y Anthony Honoré sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma” (resaltado fuera de texto). Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 25 y 26.

(144) “(...) Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”. Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 103.

(145) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(146) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(147) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(148) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(149) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(...) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(150) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(151) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(152) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad , en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(153) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(154) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(155) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(156) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(157) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(158) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(159) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(160) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 307.

(161) Rodríguez H., Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martin, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (comp.). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, p. 56.

(162) Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, supra nota 69, párr. 82; caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, supra nota 15, párr. 58, y caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C Nº 219, párr. 102. Véase, además, el Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Comisión de Derechos Humanos, 37 período de sesiones, U.N. Doc. E/CN.4/1435, de 22 de enero de 1981, párr. 4, e Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Comisión de Derechos Humanos, 39 período de sesiones, U.N. Doc. E/CN.4/1983/14, de 21 de enero de 1983, párrs. 130 a 132. Asimismo, la definición en la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 1992, establece que se producen desapariciones forzadas en caso de que: (s)e arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del Gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley. Esta declaración fue aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/133 de 18 de diciembre A/RES/47/133.

(163) La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic (1999), I.L.M., vol. 38, párr.117.Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo israelíes en Buenos Aires el 1º de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(164) Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 19 de agosto de 2011. Expediente 20.227. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 31 de agosto de 2011. Expediente 19.195. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(165) Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C-239 de 1997, M.P. Gaviria. El derecho a la vida tiene una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

(166) Inciso 2º del artículo 52 del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural.

(167) Artículo 15, reglamento ibídem.

(168) Al respecto, es dable destacar el artículo 54 del reglamento, según el cual: “La elaboración y ejecución de los planes para el control de las modalidades delictivas y contravencionales, requieren atención y especial cuidado, con el fin de determinar en ellos los criterios e instrucciones de procedimiento, para que el personal uniformado tenga unidad de pensamiento y acción poniendo en práctica las políticas institucionales. Con lo anterior se evita que las unidades policiales actúen improvisadamente, incurriendo muchas veces en acciones que causan desprestigio de la institución, proyectando en la opinión pública la sensación de ineficiencia y falta de profesionalismo”.

(169) De conformidad con el artículo 76 del reglamento ibídem la jurisdicción es la delimitación geográfica asignada a una unidad de policía para efectos de responsabilidad y control policial.

(170) De conformidad con el artículo 77 del reglamento ibídem las zonas de vigilancia son el conjunto de varios sectores en los cuales se distribuye el servicio.

(171) Ahora bien, en relación con las zonas de alto riesgo, es decir, de aquellas en donde el índice de delincuencia es elevado, las unidades de policía deben maximizar el cumplimiento de los deberes normativos anteriormente referidos. En este sentido, el artículo 100 del reglamento lleva a concretar los postulados del principio de planeación mediante la unificación de tales deberes en los siguientes comportamientos: “1. Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos. 2. Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad. 3. Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible. 4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física. 5. Al proceder contra delincuentes armados estará presto para repeler cualquier ataque, respondiendo proporcionalmente ante la agresión del sujeto que trate de atentar contra su vida. 6. Obrar con serenidad y rapidez, recurriendo a algún compañero u otra persona para efectuar las aprehensiones, si le fuere posible. 7. Abstenerse de aceptar invitaciones o atenciones que impliquen afectación al servicio o comprometimiento personal en contra del mismo”.

(172) Norma que fue objeto de control de constitucionalidad por la Corte Constitucional en la Sentencia C-580 de 31 de julio de 2002.

(173) Norma que fue objeto de control de constitucionalidad por la Corte Constitucional en la Sentencia C-620 de 18 de agosto de 2011.

(174) Corte Constitucional en la Sentencia C-580 de 31 de julio de 2002: “De acuerdo con la Corte: a pesar de que la presente convención no constituye en estricto sentido un tratado de derechos humanos sino más bien un mecanismo de erradicación del delito, comparte con aquellos el mismo fin protector de los derechos esenciales de las personas. En tal medida, puede afirmarse que desde un punto de vista teleológico la Convención reconoce los derechos humanos y establece mecanismos que contribuyen en gran medida a su protección”.

(175) Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978, puede consultarse en: (http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/368/12/IMG/NR036812.pdf?OpenElement; consultado 22 de febrero de 2014).

(176) Corte Constitucional en la Sentencia C-580 de 31 de julio de 2002: “Como lo dice su mismo texto, los efectos de la definición de desaparición forzada se circunscriben a la aplicación de la convención. Ello significa que la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de las obligaciones consagradas dentro de la convención —por supuesto dentro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos— está determinada por los elementos contenidos en el artículo 2º. En particular, en lo que se refiere a la tipificación, a la investigación y a la sanción del delito. Contrario a lo que ocurre en otros instrumentos internacionales, como aquellos que se derivan de la creación de órganos jurisdiccionales internacionales, la definición no pretende determinar directamente los elementos constitutivos de responsabilidad penal individual, sino que fija ciertos elementos a los cuales las partes deben adecuar su derecho penal interno, de conformidad con las obligaciones contenidas en los literales b) y d) del artículo 1º, y con el inciso primero del artículo 3º de la convención. De tal modo, la definición impone apenas un mínimo de elementos del tipo, pero no afecta la facultad del Estado de asumir mayores responsabilidades en la protección —interna o internacional— de los derechos que se pretenden garantizar a través de la desaparición forzada”.

(177) “ART. 2º—A los efectos de la presente convención, se entenderá por “desaparición forzada” el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley”.

(178) Sección Tercera, sentencia de 29 de junio de 1985, Expediente 10203.

(179) Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 1997, Expediente 11600.

(180) Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002, Expediente 13922.

(181) Sección Tercera, sentencia de 7 de febrero de 2002, Expediente 21266.

(182) Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 12812.

(183) Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, Expediente 19286: “La desaparición forzada de personas constituye violación de múltiples derechos humanos tanto en el orden interno como en el marco del derecho internacional y por lo mismo, esta práctica abominable es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad pues —como lo ha resaltado la Sala— esta práctica no solo compromete los intereses de la víctima sino, que simultáneamente, atenta contra la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por ello, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma”.

(184) Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2008, Expediente 15625.

(185) “En varias oportunidades la corporación ha sostenido que cuando las autoridades en ejercicio de sus funciones retienen a un ciudadano adquieren la obligación para con él, de una parte, de velar por su seguridad e integridad personal y, de otra, la de regresarlo al seno de su familia en similares condiciones a las que se encontraba al momento de ser privado de la libertad, todo lo cual implica tratarlo dignamente por su mera condición de persona sin que valga alegar excusa alguna como puede ser el hecho de sus antecedentes delictuales para vulnerar sin temor a la ley sus derechos fundamentales”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 11 de septiembre de 1997, Expediente 11.600. “En síntesis, frente a los retenidos el Estado tiene una obligación específica de protección y seguridad, porque estos se encuentran en una situación de particular sujeción, en razón de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad y por lo tanto, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. “Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2004, Expediente 14.240.

(186) Sección Tercera, sentencia de 1º de abril de 2009, Expediente 16836.

(187) Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 16337.

(188) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de marzo de 2011, Expediente 17993.

(189) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989; caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, sentencia de 8 de diciembre de 1995; caso Garrido Baigorria vs. Argentina, sentencia de 2 de febrero de 1996; caso Castillo Páez vs. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997; caso Blake vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998; caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2000; caso Molina Theissen vs. Guatemala, sentencia de 4 de mayo de 2004; caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia de 1º de marzo de 2005; caso Gómez Palomino vs. Perú, sentencia de 22 de noviembre de 2005; caso Goiburú vs. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006; caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006; caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; caso Tiu Tojin vs. Guatemala, sentencia de 26 de noviembre de 2008; caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, sentencia de 27 de noviembre de 2008; caso Anzualdo Castro vs. Perú, sentencia de 22 de septiembre de 2009, caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010; caso Gomes Lund y otros (Guerhilla do Araguaia) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011.

(190) Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 1997, Expediente 11600.

(191) Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002, Expediente 13922.

(192) Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 12812.

(193) Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 12812.

(194) Sección Tercera, sentencia de 1º de abril de 2009, Expediente 16836.

(195) Sección Tercera, sentencia de 1º de abril de 2009, Expediente 16836.

(196) Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 16337.

(197) Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 16337.

(198) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de marzo de 2011, Expediente 17993.

(199) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989: “136. La práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos. 137. La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas”.

(200) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 28 de julio de 1988: “166. La segunda obligación de los Estados partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”. Puede verse también: caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrafo 163.

(201) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(202) “(...) Es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la convención. (...) En conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho Internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripán, párr. 110, caso de los 19 comerciantes párr. 141.

(203) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(204) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(205) Comité de Derechos Humanos, Comentario General 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004). Precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “Que el artículo 1.1 de la Convención establece las obligaciones generales que tienen los Estados parte de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, independientemente de la existencia de medidas provisionales específicas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos de las personas en situación de riesgo y debe impulsar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos, seguidas de las consecuencias que la legislación pertinente establezca. Para tal investigación el Estado en cuestión debe realizar sus mejores esfuerzos para determinar todos los hechos que rodearon la amenaza y la forma o formas de expresión que tuvo; determinar si existe un patrón de amenazas en contra del beneficiario o del grupo o entidad a la que pertenece; determinar el objetivo o fin de la amenaza; determinar quién o quiénes están detrás de la amenaza, y de ser el caso sancionarlos”. Res CIDH 8 julio 2009. Medidas provisionales respecto de Guatemala, caso Masacre Plan de Sánchez.

(206) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 28 de julio de 1988, párrafo 175.; caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrafo 185; caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011.

(207) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Blake vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998: “66. La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no solo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos”. Puede verse también: caso Gómez Palomino vs. Perú, sentencia de 22 de noviembre de 2005, párrafo 92.

(208) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 28 de julio de 1988: “155. La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artículo 7º de la Convención que reconoce el derecho a la libertad personal (...) 156. Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del artículo 5º de la convención que reconocen el derecho a la integridad personal (...) ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho de la integridad física reconocido en el mismo artículo 5º de la convención (...) 157. La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4º de la convención”. Puede verse también, caso Godínez Cruz, vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrafos 163 a 167; caso Blake vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1989, párrafo 65.

(209) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 20470. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(210) “En su ‘Informe del milenio’ (‘Nosotros los pueblos’. La función de las Naciones Unidas en el siglo XXI), el secretario general de las Naciones Unidas KOFI A ANNAN advierte cómo las principales amenazas para la paz y la seguridad internacionales provienen hoy, más que de las agresiones externas, de los conflictos intraestatales, produciéndose numerosas víctimas en guerras civiles, campañas de depuración étnica y actos de genocidio en que se usan armas que se pueden adquirir fácilmente en el bazar mundial de los armamentos”. Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez-Villasante, José Luis (coord.). Derecho internacional humanitario. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 42 y 43.

(211) “(...) el Derecho Internacional Humanitario aplicable en los conflictos armados se concibe en la actualidad como un vasto conjunto normativo que persigue controlar jurídicamente el fenómeno bélico —reglamentando los métodos y medios de combate, distinguiendo entre personas y bienes civiles y objetivos militares, protegiendo a las víctimas y a quienes las asistan—, con vistas a limitar en la mayor medida posible los ingentes males que el mismo causa a los seres humanos”. Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez-Villasante, José Luis (coord.). Derecho internacional humanitario, ob. cit., p. 45.

(212) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 28 de julio de 1988, párrafos 155 a 157.

(213) Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez-Villasante, José Luis (coord.). Derecho internacional humanitario, ob. cit., p. 46. Puede verse Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(214) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(215) “(...) el Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado puede considerarse por encima del derecho, cuyas normas tienen por destinatarios últimos los seres humanos”. Cançado Trindade, Antonio Augusto (relator). Informe: bases para un proyecto de protocolo a la Convención Americana sobre derechos humanos, para fortalecer su mecanismo de protección, ob. cit., pp. 33 y 34. Puede verse Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(216) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(217) “La búsqueda de la plena salvaguardia y prevalencia de los derechos inherentes al ser humano, en todas y cualesquiera circunstancias, corresponde al nuevo ethos de la actualidad, en una clara manifestación, en nuestra parte del mundo, de la conciencia universal”. Cançado Trindade, Antonio Augusto (relator). Informe: Bases para un proyecto de Protocolo a la Convención Americana sobre derechos humanos, para fortalecer su mecanismo de protección. T. II. 1ª ed. San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 63.

(218) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 24070. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(219) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 24070. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(220) Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 2003.

(221) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chumbipuma Aguirre y otros c. Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988. Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001.

(222) Tawse Smith, Diane. “Conflicto armado colombiano”, en Desafíos, Nº 19, semestre II de 2008, p. 280. Puede verse: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(223) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 28 de julio de 1988: “181. El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de esta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance”. Caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989: “188. En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”. Caso Blake vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998: “97. Así interpretado, el mencionado artículo 8.1 de la convención comprende también el derecho de los familiares de la víctima a las garantías judiciales, por cuanto “todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia” (subrayado no es del original)(sic) (Declaración de Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas artículo 1.2). En consecuencia, el artículo 8.1 de la Convención Americana confiere a los familiares del señor Nicholas Blake el derecho a que su desaparición y muerte sean efectivamente investigadas por las autoridades de Guatemala; a que se siga un proceso contra los responsables de estos ilícitos; a que en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y a que se indemnicen los daños y perjuicios que han sufrido dichos familiares. Por lo tanto, la Corte declara que Guatemala violó el artículo 8.1 de la Convención Americana, en perjuicio de los familiares del señor Nicholas Blake en relación con el artículo 1.1 de la convención”.

(224) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(225) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2 y 3; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (negrillas de la Sala)(sic)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(226) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e)s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta Corporación,[5) ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(227) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(228) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(229) Certificación del Notario Único del Círculo de San Juan de Nepomuceno (Bolívar), de 7 de noviembre de 2001, según la cual “en el Registro Civil de Matrimonios, libro o serial 342066./, aparece inscrita el acta correspondiente a Luis Enrique Pérez Yépez./ y Úrsula Josefina López Turizo./ que se celebró en parroquia central de el (sic) Municipio de San Juan de Nepomuceno, Departamento de Bolívar, República de Colombia, el día 18 del mes de diciembre de (...) (1982)” (fl. 41, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Luis Enrique Pérez Yépez, nacido el 4 de abril de 1954, hijo de Manuel Antonio Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 42, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Úrsula Josefina López Turizo, nacida el 21 de octubre de 1956, expedido por la Notaría Público de Santa Ana, Magdalena (fl. 43, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Alberto Luis Pérez López, nacido el 19 de noviembre de 1983, hijo de Luis Enrique Pérez Yépez y de Úrsula Josefina López Turizo, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 44, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Carlos Alfonso Pérez López, nacido el 13 de febrero de 1985, hijo de Luis Enrique Pérez Yépez y de Úrsula Josefina López Turizo, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 45, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Gabriel Enrique Pérez López, nacido el 22 de julio de 1986, hijo de Luis Enrique Pérez Yépez y de Úrsula Josefina López Turizo, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 46, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Julio Manuel Pérez Yépez, nacido el 4 de abril de 1958, hijo de Manuel A. Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 52, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Dolis María Pérez Yépez, nacida el 11 de febrero de 1946, hija de Manuel Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 53, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Ana Rosa Pérez Yépez, nacida el 16 de mayo de 1948, hija de Manuel A. Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 54, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Juan Bautista Pérez Yépez, nacido el 4 de marzo de 1960, hijo de Manuel A. Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 55, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Gladis Esther Pérez Yépez, nacida el 28 de enero de 1956, hija de Manuel A. Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 56, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Jenith del Carmen Pérez Yépez, nacida el 15 de febrero de 1962, hija de Manuel Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 57, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Lidis del Carmen Pérez Yépez, nacida el 12 de abril de 1963, hija de Manuel Pérez Yepes y de Rita María Yépez de Pérez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 58, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Álvaro José Pérez Yépez, nacido el 13 de junio de 1965, hijo de Manuel Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 59, cdno. 1). Certificado del registro civil de nacimiento de Carmen Rocío Pérez Yépez, nacida el 24 de septiembre de 1968, hija de Manuel A. Pérez y de Rita María Yépez, expedido por la Notaría Única del Círculo de San Juan de Nepomuceno, Bolívar (fl. 60, cdno. 1).

(230) Puede verse también: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Masacre de Mapiripán vs Colombia; caso de las Hermanas Serrano Cruz; caso 19 comerciantes vs. Colombia.

(231) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gómez Palomino vs. Perú, sentencia de 22 de noviembre de 2005.

(232) De acuerdo con la denuncia presentada por Úrsula Josefina López Turizo, el 22 de septiembre de 2005, ante la Inspección de Policía Urbana del municipio de San Juan Nepomuceno: “(...) con el fin de interponer Denuncia (sic) Penal (sic) contra Desconocidos (sic) por el presunto punible de Hurto (sic) de Ganado Mayor (sic) (...) El día 5 de Julio (sic) del 2001, yo me encontraba en la ciudad de Cartagena y la señora Rafaela Tapia Luna quien es mi secretaria en el consultorio de bacteriología me llamo (sic) y me dijo que hasta las fincas de nombres “Alejandría y Los Ciruelos” ubicados en la región de “Perico” jurisdicción del municipio de San Juan Nepomuceno, las cuales son de mi esposo de nombre Luis Enrique Pérez Yepes habían llegado unos hombres armados y procedieron a llevarse a mi esposo, a todo el ganado y un jeep de propiedad nuestra, eso paso (sic) como a las 9 de la mañana, los semovientes que se llevaron fueron las (sic) que discrimino a continuación 67 vacas paridas, 30 vacas escoteras, 31 novillas entre 1 y 2 años, 37 novillas de (sic) entre 2 y 3 años, 9 novillos de 2 años, 3 toros pardos y 14 equinos, todo esto por un valor de doscientos ochenta y cuatro millones de pesos ($ 284.000)” (fls. 209 y 210, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

(233) Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal, tomo II, pruebas judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

(234) Consejo de Estado, sentencia de 16 de abril de 2007, Expediente AG-250002325000200200025-02, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(235) Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 21 de marzo de 2012, Expediente 23778.

(236) Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567.

(237) En los términos del profesor José J. Gómez, el título “es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real de manera directa (Bienes, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 1981, pág. 159.

(238) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 9 de junio de 1999, radicado 5265. M.P. Pedro Lafont Pianetta.

(239) Providencia de 10 de marzo de 2005. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

(240) También el profesor José J. Gómez ofrece como definición de modo “es la forma jurídica mediante la cual se ejecuta o realiza el título, cuando este genera la adquisición de los derechos reales” (obra ibídem).

(241) De conformidad con el artículo 740 del Código Civil, La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Otra definición que ofrece suficiente claridad sobre el tema, es la presentada por el citado tratadista, quien la define como “la forma de cumplir las obligaciones de dar y consiste en la entrega que de la cosa sobre la cual recae el derecho debido, hace el deudor al acreedor”.

(242) El capítulo II del título VI del libro del Código Civil, establece las formas de tradición de las cosas corporales muebles, así: ART. 754.—Formas de la Tradición. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente. 2) Mostrándosela. 3) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa. 4) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. 5) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

(243) De este precepto se infiere que el contrato o acto debía presentarse por escrito, pero ello era simplemente para efectos probatorios sin que implicara una solemnidad en la formación de los contratos que versaran sobre automotores.

(244) “Decreto 1809 de 1990, 76ª: el artículo 88 del Decreto-Ley 1344 de 1970, quedará así: ART. 88.—El registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto o contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito será el encargado de expedir las normas para que los diferentes organismos de tránsito y/o transporte lleven el registro terrestre automotor. PAR.—No serán objeto de este registro los vehículos y la maquinaria que por sus características no puedan transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público”.

(245) Consejo de Estado, sentencias de 8 de noviembre de 2001 y 20 de febrero de 2003, Expedientes 13.730 y 14.176 (respectivamente), M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(246) No debe confundirse los efectos declarativos de las sentencias judiciales, con los de la institución del registro de la propiedad, pues las sentencias o fallos declarativos, constituyen un título declarativo que igualmente tendrá que cumplir con el modo-tradición para trasladar el derecho real.

(247) Eduardo Caicedo Escobar, Derecho Inmobiliario Registral, Bogotá, D.C., Editorial Temis S.A. 1997, pág. 40-41.

(248) Ibídem, ibídem, pág. 39-40.

(249) Sentencia del 30 de agosto de 1988, Expediente 5198.

(250) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 21 de abril de 2010, proceso 33418, M.P. Julio enrique Socha Salamanca, sostuvo que en ese caso, la compraventa se constituye en el título traslaticio de dominio y para tal contrato basta el acuerdo entre cosa y precio. Tratándose de bienes muebles la naturaleza de ese negocio jurídico es consensual, del cual nacen obligaciones tanto para el vendedor como para el comprador: el primero debe dar la cosa, el segundo ha de dar el precio pactado. (...) la tradición es la forma jurídica como se cumplen las obligaciones de dar.

(251) El artículo 1880 del Código Civil establece que las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos, siendo la primera de ellas la entrega o tradición.

(252) Consejo de Estado, sentencia de 12 de septiembre de 2002, Expediente 13.395, M.P. Ricardo Hoyos Duque, se pronunció en relación con hechos ocurridos el 4 de agosto de 1993, donde dijo que la copia auténtica de la tarjeta de propiedad era suficiente para probar la propiedad alegada.

(253) Consejo de Estado, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 19.432, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, se pronunció en relación con hechos ocurridos el 14 de julio de 1992 y cuya adquisición del vehículo se pretendió probar con el contrato permuta, celebrado el 13 de febrero de 1992. Allí se dijo que el título no era suficiente para acreditar la propiedad, por cuanto por tratarse de un vehículo de uso público, dedicado al transporte de pasajeros, su adquisición implicaba un acto de comercio cuya tradición debía efectuarse con aplicación del artículo 922 del Código de Comercio, es decir mediante la inscripción en la oficina de registro de automotores, en cuya ausencia se consideró no probada la propiedad pero si la posesión y se tuvo al demandante como poseedor, postura que en la actualidad no se comparte, toda vez que la Sala considera que en estricto sentido, no puede adjudicarle al demandante una condición diferente a la alegada por él, para dar por establecida la legitimación material por activa, porque ello implicaría sustituir la causa petendi de la acción, es decir modificar los hechos en que se sustenta la demanda, desconociendo el principio del debido proceso, sacrificando el derecho de defensa de la parte contraria y atentando contra la congruencia que debe existir en sus sentencias.

(254) El artículo 765 del Código Civil, cita como títulos traslaticios del dominio, aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la venta, la permuta y la donación entre vivos, confundiendo con ello la noción del título con la del modo, pues como se concluye en este estudio, el título no traslada el dominio, este solo genera la obligación de dar y es con el modo que se traslada la propiedad de cabeza del tradente a la del adquirente. En los términos del Dr. J.J. Gómez, “al decir el código (765) que hay títulos constitutivos y traslaticios, contraria sus propias bases en punto a obligaciones y confunde la noción de título con la noción de modo. Los títulos ni son traslaticios, ni son constitutivos: son simplemente títulos, es decir fuentes de obligaciones o de facultades; si el título es ejecutado y se trata de obligaciones de dar, se transfiere el dominio, pero ello no será obra del título sino del modo; (...) El título no tiene el atributo de transferir el derecho real; (...) el título es simplemente de adquisición o de propiedad, si habiendo originado obligaciones de dar, estas fueron cumplidas (...)”.

(255) Artículo 88, Decreto-Ley 1809 de 1990.

(256) Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567.

(257) Sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273ª. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, Nº 17, pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - caso de la Masacre de Puerto Bello (vs.) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional, Sentencia T-563 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T-227 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1094 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(258) Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 8 de junio de 2011, Expediente 19972; de 8 de junio de 2011, Expediente 19973.