Sentencia 2005-01537 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-27-000-2005-01537-01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Colmédica EPS S.A. y otras

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto administrativo demandado.

“Acuerdo 296 de 2005

(Junio 28)

Diario Oficial 45.994 de 8 de agosto de 2005

Por medio del cual se determina el valor del K y de los demás elementos de la fórmula definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,

en ejercicio de las facultades legales conferidas en los numerales 3º, 4º y 12 del artículo 172, el artículo 182 y el artículo 222 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO:

Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud aprobó la metodología para calcular el coeficiente que determinará los recursos que se deben reconocer o descontar a cada EPS durante el proceso de compensación para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con insuficiencia renal crónica, IRC;

Que el Ministerio de la Protección Social solicitó a las EPS vigentes el reporte de datos relacionados con la información de pacientes diagnosticados con la patología de insuficiencia renal crónica, IRC, por edades, atendidos por la EPS durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 al 30 de junio de 2004;

Que con base en la información recibida por parte de las EPS cuya veracidad fue certificada por sus representantes legales, el Ministerio de la Protección Social procedió a calcular cada uno de los elementos de la fórmula definida, estableciendo los coeficientes para cada una de las EPS y su techo anual, cuadro que se anexa al presente acuerdo.

Que la aplicación de esta metodología se encuentra detallada en el documento técnico elaborado por el Ministerio de la Protección Social que hace parte integrante del acta de la sesión en que fue aprobado el presente acuerdo;

Que cualquier inexactitud en los coeficientes como consecuencia de inconsistencias en la información reportada por alguna de las EPS, será responsabilidad de esta(s);

Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16, acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuenta con concepto previo favorable de la oficina jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

ACUERDA:

ART. 1º—El valor del K para IRC, porcentaje estimado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de la patología IRC en cada uno de los grupos de edad, es:

Menor de un año1 a 4 años5 a 14 años15 a 44 años Hombres15 a 44 años Mujeres45 a 59 años60 y más años
0.0229%0.0422%0.1407%3.2970%1.5069%10.6274%9.3135%

ART. 2º—El coeficiente CIRCi para cada EPS, derivado de la aplicación de la fórmula aprobada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con los datos correspondientes son:

Coeficientes de alto costo de IRC para el año 2005

Código EPSCoeficiente CIRCi
EPS0010.984557463
EPS0020.995184921
EPS0030.992683752
EPS0050.995862244
EPS0061.032050072
EPS0080.983230823
EPS0090.986173335
EPS0100.984797227
EPS0120.987560926
EPS0130.995781396
EPS0140.994876785
EPS0150.979093387
EPS0160.987080646
EPS0170.993521071
EPS0180.985780819
EPS0200.936170418
EPS0230.994294491
EPS0260.990194825
EPS0330.984463165
EPS0340.957657058
EPS0350.967259900

ART. 3º—Los coeficientes definidos en el presente acuerdo, se aplicarán a partir de la compensación correspondiente al mes de agosto del presente año.

ART. 4º—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 28 de junio de 2005.

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt,

Presidente Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alberto Carrasquilla Barrera.

El secretario técnico Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,

Eduardo Alvarado Santander.

Anexo Acuerdo 296 de 2005

Techo anual de la diferencia entre la compensación con el coeficiente CIRC con relación a la compensación normal según EPS

EPSNombre de la EPSTecho
EPS001Salud Colmena EPS-1.816.585.703
EPS002Salud Total EPS-1.565.397.595
EPS003Cafesalud EPS-1.913.197.323
EPS005Sanitas EPS-893.749.749
EPS006ISS EPS36.188.020.689
EPS008Compensar EPS-3.084.608.978
EPS009Comfenalco Antioquia EPS-1.130.591.140
EPS010Susalud EPS-4.526.543.128
EPS012Comfenalco Valle EPS-889.845.774
EPS013Saludcoop EPS-4.070.965.212
EPS014Humana Vivir EPS-774.372.925
EPS015Salud Colpatria EPS-532.259.395
EPS016Coomeva EPS-7.870.165.876
EPS017Famisanar EPS-1.690.609.784
EPS018SOS EPS-2.014.850.636
EPS020Caprecom EPS-964.237.664
EPS023Cruz Blanca EPS-1.095.567.216
EPS026Solsalud EPS-674.522.414
EPS033Saludvida EPS-206.132.284
EPS034Saludcolombia EPS S.A.-259.051.335
EPS035Red Salud Atención Humana EPS-214.766.559

2. Problema jurídico a resolver.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre los motivos de inconformidad expresados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a efectos de establecer si la providencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 29 de abril de 2010, debe ser infirmada o confirmada y, en el primero de los casos, si es del caso declarar o no la nulidad del Acuerdo 296 del 26 de junio de 2005 y disponer el correspondiente restablecimiento del derecho.

Tal como quedó expuesto en páginas precedentes, el apoderado de las EPS demandantes considera que la providencia de primera instancia es violatoria de una norma de derecho sustancial por interpretación errónea, por cuanto el acuerdo demandado no hizo referencia a la existencia de una selección adversa ni al perfil epidemiológico, como tampoco al hecho de que el coeficiente establecido en dicho acto tuviese como fin corregir dicha selección adversa. Si bien el recurrente no precisó con exactitud cuál fue la disposición que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó de manera errónea, la Sala entiende que esa norma es el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, pues en la sustentación del recurso y más exactamente a folio 20 del cuaderno de segunda instancia, el recurrente señala que el Acuerdo 296 de 2005, “modificó el valor de la UPC fijada para la atención en salud, haciendo aplicación de un coeficiente de redistribución de recursos, sin tener en consideración el perfil epidemiológico de la población relevante conforme lo establece el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, norma que resulta vulnerada en la sentencia acusada”. La transgresión del mencionado precepto legal, se concreta en el hecho de no haberse tenido en cuenta el perfil epidemiológico y ni demostrado la ocurrencia de la selección adversa a la cual alude la demanda, todo lo cual, a juicio del recurrente, vicia el acto administrativo por falsa motivación. Por otra parte, se cuestiona la providencia del a quo por haber concluido que no se probó la desviación de poder, lo cual se explica por el hecho de no haberse valorado adecuadamente algunas de las pruebas allegadas al proceso, de las cuales se infiere que el acto demandado fue dictado para favorecer los intereses del ISS, en detrimento de los de las EPS privadas, premiando la ineficiencia de dicha entidad pública.

2. [sic] Disposiciones legales a considerar.

Las normas a considerar en esta controversia, son los artículos 172(3) y 182 de la Ley 100 de 1993, y los acuerdos 287 y 295(4) de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en donde se establece textualmente lo siguiente:

“Ley 100 de 1993, artículo 172. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

(...).

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

(...).

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

(...).

PAR. 1º—[Subrogado por el artículo 120 del Decreto extraordinario 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:] Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales requerirán el concepto favorable de los Ministros de Hacienda y de Salud; y las que tengan implicaciones sobre la calidad del servicio público de la salud requerirán únicamente el concepto favorable del Ministro de Salud.

PAR. 2º—El valor de pagos compartidos y de la unidad de pago por capitación, UPC, serán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, esta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.

Ley 100 de 1993, artículo 182. De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

PAR. 1º—Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.

Acuerdo 287 de 28 de febrero de 2005

“Por medio del cual se define el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo”

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,

en ejercicio de las facultades legales, conferidas en los artículos 172, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO:

Que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 señala que corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, definir el valor de la unidad de pago por capitación en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería;

Que el numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 señala que al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud le corresponde definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución no equitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo;

Que se evidencia la ocurrencia de lo previsto en el numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, por lo que se hace necesario que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adopte las medidas pertinentes, teniendo en cuenta las desviaciones significativas en las frecuencias que pueden existir entre las diferentes EPS en lo que se refiere a la enfermedad de alto costo, denominada la insuficiencia renal crónica, IRC;

Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuenta con concepto previo favorable de la oficina jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

ACUERDA:

ART. 1º—Objeto. El presente acuerdo tiene por objeto definir el coeficiente que se aplicará a la unidad de pago por capitación de cada año, en el régimen contributivo, para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con la enfermedad de alto costo señalada en el artículo 2º de este acuerdo.

ART. 2º—Pacientes de alto costo. Para el efecto de definir el coeficiente de que trata el presente acuerdo se considerarán como pacientes con enfermedad de alto costo, aquellos con diagnóstico confirmado de insuficiencia renal crónica que reciban diálisis peritoneal o hemodiálisis.

PAR.—Dentro de los casos a reportar por insuficiencia renal crónica para determinar la frecuencia específica de cada EPS que se aplicará para la definición del coeficiente, también se contabilizarán los pacientes que sean objeto de trasplante renal con posterioridad a la vigencia del presente acuerdo, teniendo en cuenta que esta es la opción más costo efectiva para el tratamiento de los pacientes que padecen esta enfermedad.

ART. 3º—Coeficiente de UPC. [Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 295 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:] Para equilibrar las desviaciones que puedan existir entre las diferentes EPS respecto del número observado de pacientes con insuficiencia renal crónica se calculará un coeficiente por EPS, que determinará los recursos que se deben reconocer o descontar a cada EPS durante el proceso de compensación, por contar con una mayor o menor frecuencia de casos de IRC. Este coeficiente resulta de dividir el total del valor de la compensación hipotética ajustada en función del número de casos de IRC de la EPSi, entre el total del valor de la compensación observada de la EPSi (no ajustada), en el periodo de estudio.

CIRCi = VCHi /VCOi

Donde:

a) VCHi = Valor de la compensación hipotética ajustada en función del número de casos de IRC en la EPSi.

b) VCOi = Valor de la compensación observada en la EPSi (no ajustada).

El subíndice i hace referencia a las EPS: 1, 2, 3, ... , n.

Que se calculan:

a) VCHi = Valor de la compensación hipotética según el número de casos de IRC en la EPSi, se obtiene así:

VCHi = Σ(VCij * CIRCij)

Donde el subíndice j se refiere al grupo de edad, 1, 2,..., m.

VCij = Valor de la compensación observada del grupo de edad j de la EPS i.

CIRCij = Coeficiente de IRC en el grupo de edad j de la EPS i, que se obtiene de la siguiente forma:

CIRCij = [(FOIRCij/FNIRCj - 1) * Kj ]+1

FOIRCij: Frecuencia anual de casos observados de IRC en la EPS i para el grupo de edad j.

FNIRCj: Frecuencia total de casos observados de IRC para el grupo de edad j, de todas las EPS.

Kj: Porcentaje observado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de la patología IRC, para el grupo de edad j.

F12005-01537.PNG

Costo IRCij = Gasto en la atención de IRC en el grupo de edad j reportado por la EPS i.

VCOij = Valor de la compensación observada en el grupo de edad j de la EPS i.

b) VCOi = Valor de la compensación observada en la EPS i.

Que se obtiene de sumar los resultados de multiplicar el número de afiliados de cada uno de los grupos de edad j por su correspondiente UPC.

F22005-01537.PNG

UPCj = UPC del grupo de edad j.

NAij = Número de afiliados del grupo de edad j de la EPS i.

ART. 4º—Aplicación del coeficiente. [Artículo modificado por el artículo 2 del Acuerdo 295 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:] El encargo fiduciario del Fosyga aplicará en el proceso de compensación de cada EPS el coeficiente CIRCi definido anualmente por el CNSSS que reconoce el mayor o menor valor a descontar o reconocer en el proceso de compensación de cada EPS por la ocurrencia del mayor o menor número de casos de IRC, al multiplicar la compensación calculada a partir de las UPC de los grupos de edad aprobadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por el coeficiente CIRCi. Para el presente año el coeficiente se aplicará a partir de la compensación correspondiente al mes de agosto.

PAR. 1º—La subcuenta de compensación del Fosyga deberá mantener un equilibrio anual (suma cero) entre los valores negativos y positivos que resulten de la aplicación de la fórmula establecida con los parámetros descritos en el artículo 3º del presente acuerdo. El techo anual de la compensación con el coeficiente CIRCi para cada EPS, no podrá superar o ser inferior al resultado de la diferencia de la compensación con el coeficiente CIRC con relación a la compensación observada, obtenida en el periodo de estudio, julio 1º del año n-2, a junio 30 del año n-1.

PAR. 2º—El coeficiente definido en el presente acuerdo no se aplicará para las entidades adaptadas al SGSSS.

ART. 5º—Información para la definición del coeficiente. [Artículo modificado por el artículo 3º del Acuerdo 295 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:] Para definir el coeficiente CIRCi que se aplicará en el año n, se tomará la información reportada por las EPS de los casos de insuficiencia renal crónica para el periodo comprendido entre el 1º de julio del año n-2 y el 30 de junio del año n-1 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes al mismo periodo, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el Fosyga.

PAR. TRANS. 1º—Para definir el coeficiente que se aplicará a partir del año 2005, se tomará la información reportada por las EPS de los casos de insuficiencia renal crónica para el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo periodo, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el Fosyga. (Destaca la Sala).

PAR. TRANS. 2º—Para la definición del coeficiente que se aplicará en el 2005, el número de pacientes con IRC reportado en la base de datos de que trata el presente artículo, se aumentará o disminuirá dependiendo del número de pacientes trasladados en virtud del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuya afiliación haya sido radicada y aceptada por la nueva EPS antes del 15 de diciembre de 2004, aun cuando la efectividad del traslado sea posterior en virtud de lo dispuesto por el artículo 56 del Decreto 806 de 1998. De igual manera, la base de datos se afectará en el número de afiliados provenientes de Cajanal EPS que debe recoger los pacientes con IRC recibidos por las EPS.

ART. 6º—Periodicidad para la aplicación del coeficiente. La metodología aquí definida se utilizará para que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud defina cada año los coeficientes que equilibran las desviaciones de perfil epidemiológico del sistema a partir de la información reportada para el periodo comprendido año corrido entre el 1º de julio y el 30 de junio del año anterior al cual se va a aplicar la medida.

ART. 7º—Reporte de información y definición del coeficiente. [Artículo modificado por el artículo 4º del Acuerdo 295 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:] El Ministerio de la Protección Social definirá los formatos para el reporte de la información establecida en el presente acuerdo y efectuará los cálculos correspondientes para determinar cada una de las variables contempladas en la fórmula establecida en el artículo 3º del presente acuerdo. Con base en los cálculos efectuados, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará el valor del K por cada grupo etáreo y establecerá los coeficientes para cada EPS año tras año.

ART. 8º—Medida para control de selección del riesgo. Para todos los traslados que se efectúen de manera regular con posterioridad a la vigencia del presente acuerdo, como medida para evitar la selección de riesgo, se establece el siguiente mecanismo de cofinanciación del costo de la atención de los afiliados con IRC que se trasladan entre EPS, habiendo cumplido los periodos mínimos de permanencia, durante el primer año de traslado:

1. La EPS o ARS que atienda por insuficiencia renal crónica un paciente trasladado de otra EPS o ARS, tendrá derecho durante el año siguiente a exigir el reconocimiento y pago de la EPS o la ARS de la cual se traslada, una proporción del costo de la atención.

2. La EPS o ARS que recibe al paciente pagará el total de la atención y recobrará a la EPS o ARS de la cual se traslada la proporción que resulte de dividir el número de semanas que faltan para completar un año de permanencia en ella, sobre el total de semanas del año (52 semanas).

3. Este porcentaje se aplicará al total del costo de los servicios prestados a la fecha de la prestación de los mismos, relacionados con las patologías mencionadas.

4. El cobro por parte de la EPS que recibe los pacientes, ante la anterior, se efectuará mediante la presentación de las cuentas de cobro correspondientes, donde se identifique claramente la fecha y el valor de la prestación de los servicios, con base en los cuales se calculará la proporción por pagar entre las partes.

ART. 9º—Modelo de atención. El modelo de atención para manejo integral y prevención del riesgo de patologías cuyo tratamiento sea calificado como de alto costo debe incluir los siguientes aspectos:

1. Definición por parte del Ministerio de la Protección Social de las normas técnicas de obligatorio cumplimiento por parte de las EPS, ARS y EOC, así como guías de manejo clínico de la patología de insuficiencia renal crónica, así como las precursoras de esta, en un tiempo no mayor a 8 meses a partir de la publicación del presente acuerdo. Estas incluirán las acciones de promoción y prevención primarias, secundarias y terciarias específicas de acuerdo con los contenidos del POS.

2. Manejo eficiente y con calidad de los medios de diagnóstico, medicamentos, materiales e insumos, que permitan tener impacto en la salud del paciente y controlar el costo en la prestación de los servicios requeridos por los pacientes.

3. Organización de la red prestadora de servicios de salud que garantice la atención integral de los pacientes confirmados como de insuficiencia renal crónica, que permita la contratación que incentive el cumplimiento de las guías de manejo definidos por el Ministerio de la Protección Social y racionalicen el costo de la atención con manejo eficiente y de calidad.

ART. 10.—Acciones de promoción y prevención. Para la población en riesgo de sufrir la enfermedad que motiva el presente acuerdo, las EPS y ARS deberán diseñar protocolos que les permitan adelantar programas de promoción y prevención con el fin de detectar tempranamente signos y síntomas que permitan iniciar los tratamientos óptimos, universalmente aceptados de acuerdo con la mejor evidencia clínica disponible al momento y que estén incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, con el fin de garantizar calidad de vida y costo-efectividad.

Para evaluar las actividades desarrolladas por las EPS, ARS y por las entidades adaptadas, el Ministerio de la Protección Social, a través de la dirección general de salud pública, determinará dentro de los procedimientos, actividades e intervenciones definidos en el POS, los niveles de cobertura mínimos aceptables para el desarrollo de los contenidos de las guías de promoción y prevención de la enfermedad de que trata el presente acuerdo, así como de las precursoras de estas.

ART. 11.—Vigencia y derogaciones. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 28 de febrero de 2005”.

3. Análisis de los cargos

Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad consignados en la apelación, observa la Sala que ninguno de ellos desvirtúa los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que sirvieron de fundamento para denegar las pretensiones de la demanda, pues es cierto que la parte actora no logró demostrar que el Acuerdo 296 de 2005 contenga una falsa motivación ni que haya sido dictado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud con abuso y desviación de poder.

En lo que respecta a la falsa motivación supuestamente contenida en el acto demandado, observa la Sala que en su parte considerativa no se hace ninguna referencia al hecho de que las EPS privadas hayan incurrido en una posible selección adversa de pacientes que presentan la patología IRC, tal como lo advirtió el a quo en la providencia que ahora se cuestiona. Para corroborarlo, basta con revisar de manera minuciosa la parte motiva del acto acusado, en donde se señala lo siguiente:

“Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud aprobó la metodología para calcular el coeficiente que determinará los recursos que se deben reconocer o descontar a cada EPS durante el proceso de compensación para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con insuficiencia renal crónica, IRC;

Que el Ministerio de la Protección Social solicitó a las EPS vigentes el reporte de datos relacionados con la información de pacientes diagnosticados con la patología de insuficiencia renal crónica, IRC, por edades, atendidos por la EPS durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 al 30 de junio de 2004;

Que con base en la información recibida por parte de las EPS cuya veracidad fue certificada por sus representantes legales, el Ministerio de la Protección Social procedió a calcular cada uno de los elementos de la fórmula definida, estableciendo los coeficientes para cada una de las EPS y su techo anual, cuadro que se anexa al presente acuerdo.

Que la aplicación de esta metodología se encuentra detallada en el documento técnico elaborado por el Ministerio de la Protección Social que hace parte integrante del acta de la sesión en que fue aprobado el presente acuerdo;

Que cualquier inexactitud en los coeficientes como consecuencia de inconsistencias en la información reportada por alguna de las EPS, será responsabilidad de esta(s);

Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16, Acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuenta con concepto previo favorable de la oficina jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente”.

Por virtud de lo anterior, no es dable manifestar, tal como se hace en la demanda y se reitera en la apelación, que el acuerdo acusado haya sido proferido para corregir las desviaciones derivadas de la “selección adversa”, pues lo cierto es que en la parte considerativa del acto acusado, si bien se hace referencia a la existencia de una desviación, allí no se menciona la causa que la originó. Por lo mismo, concluye la Sala que el cuestionamiento que sobre el particular plantea el recurrente, carece por completo de fundamento.

El acuerdo administrativo demandado, se limitó simple y llanamente a aplicar la fórmula adoptada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante los acuerdos 287 y 295 de 2005, con el propósito de establecer el porcentaje estimado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de dicha patología y a definir el coeficiente CIRCi que corresponde a cada EPS para el año 2005, buscando equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica, siendo totalmente cierto, tal como lo señala el a quo, que los acuerdos precitados, mediante los cuales se adoptó esa metodología, se encuentran amparados por la presunción de legalidad y soportados en la información que fue suministrada por las EPS respecto del número de pacientes diagnosticados con ICR, por edades, y que fueron atendidos del 1º de junio de 2003 al 1º de julio de 2004.

En otras palabras, al expedir el acuerdo demandado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no hizo nada distinto a dar estricta aplicación a lo previsto en el artículo 3º, parágrafo transitorio 1º del Acuerdo 295 de 2005(5), en donde se dispuso que para la definición del coeficiente CIRCi, debía tomarse la información reportada por las EPS sobre los casos de insuficiencia renal crónica atendidos durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo periodo, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el Fosyga.

Ahora bien, frente al ataque que plantea el recurrente en relación con el hecho de que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no haya considerado el perfil epidemiológico de la población relevante al momento de adoptar las decisiones contenidas en el Acuerdo 296 de 2005, omisión que a su juicio es violatoria del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 y constitutiva de una falsa motivación, debe la Sala señalar su discrepancia frente a esa afirmación, pues la fórmula establecida en los acuerdos 287 y 295 de 2005 en realidad no establece que ese sea un factor que deba ser tenido en cuenta en el cálculo del coeficiente CIRCi. En esa línea de ideas, es igualmente acertada la afirmación del a quo, según la cual, el perfil epidemiológico de la población relevante, debe ser objeto de consideración al momento de entrar a definir el valor de la unidad de pago por capitación, en los términos que prescribe el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. En suma, al no haberse proferido el Acuerdo 296 de 2005 con el propósito de definir el valor de la UPC sino para establecer el coeficiente antes mencionado para el año 2005, no es válido afirmar que se haya incurrido en una interpretación errónea del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, pues las normas que aplicó e interpretó la administración son las previstas en los acuerdos 287 y 295 tantas veces mencionados.

Descartado en los términos que anteceden el cargo de la falsa motivación, debe la Sala agregar que comparte plenamente el criterio expresado por el tribunal de origen relativo a la inexistencia de una desviación de poder, pues dicho vicio no aparece acreditado en el proceso.

Según el criterio del recurrente, el verdadero propósito que animó la expedición del acto demandado, fue el de beneficiar al ISS, entidad que al proceder de manera negligente y descuidada, y tras ser víctima de actos de corrupción y objeto de una mala administración, llegó a presentar una mayor concentración de pacientes diagnosticados con IRC, superior a la de las demás EPS.

El apelante sustenta las afirmaciones anteriores, invocando el anexo del acto demandado, así como los testimonios rendidos por Nelcy Paredes Cubillos (fls. 174 a 178, cdno. ppal.) y Martha Lucía Ospina (fls. 179 a 183, cdno. ppal.) y los resultados del dictamen pericial practicado en el proceso (cdno. de pruebas 1º), medios de prueba que según su criterio llevan concluir que con la expedición del Acuerdo 296 de 2005, el único beneficiario de lo que allí se dispone era el ISS, entidad que al presentar una mayor concentración de pacientes diagnosticados con esa patología, era la única llamada a recibir recursos, premiándose de esta forma su obrar negligente en detrimento de los intereses de las demás entidades del sector.

Nelcy Paredes Cubillos (fls. 174 a 178, cdno. ppal.), quien se desempeñó como miembro del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y participó en las sesiones en las cuales se discutió el proyecto que habría de convertirse en el Acuerdo 296 de 2005, manifiesta en su testimonio que no respaldó dicha iniciativa por tres razones: por no haberse tenido en cuenta de manera integral todo el perfil de morbilidad de la población afiliada, por haberse partido del supuesto equivocado de que les sobra plata a las EPS que no tengan el mismo número de pacientes con ICR que tiene el ISS, y finalmente, por considerar que el ministerio del ramo ha debido realizar una auditoría para verificar la certeza de la información suministrada por las EPS. Según expresa en su declaración, dicha medida se adoptó con la supuesta intención de corregir las consecuencias de la selección adversa o de riesgo en que incurrieron las EPS privadas, explicando que las desviaciones existentes tienen en realidad otras causas diferentes, que constituyen las verdaderas causas del desequilibrio, entre las cuales identificó la selección natural de los afiliados y la composición por edades de quienes se encuentran afiliados a cada entidad.

En su declaración, la testigo Martha Lucia Ospina, médica de profesión y experta en epidemiología, afirma haber presentado algunas objeciones de orden metodológico a los distintos proyectos de regulación relacionados con las patologías consideradas de alto costo, incluyendo el proyecto que habría de convertirse en el Acuerdo 296 de 2005. Según explica en su declaración, la concentración de riesgos en las EPS nunca pudo ser demostrada, pues ellas tienen una pirámide poblacional normal igual a la de Colombia y agrega “... si existiera la supuesta desviación (sic) las pirámides sería (sic) distorsionadas porque se habría realizado de manera intencional una selección de personas para afiliar, (sic) ejemplo solo de jóvenes. El seguro social presenta una pirámide envejecida que es el resultado de la historia del seguro social, pero las tasas ajustadas de pacientes renales son adecuadas para la pirámide, es decir, tiene los pacientes de alto costo que debe tener para esa población vieja”.

Al referirse concretamente al Acuerdo 296 de 2005, señala la testigo que dicho acto administrativo “... está basado en la información de pacientes con insuficiencia renal crónica, IRC, pero que están en diálisis, solo pide esa información, no tiene en cuenta lo pacientes no dialíticos ni los pacientes de IRC trasplantados. Entonces deja en desventaja a las EPS que están haciendo el esfuerzo para mantener la enfermedad renal libre de diálisis y hacer trasplantes tempranos”. Además de ello, critica el hecho de que el acuerdo haya consagrado que todas las inexactitudes de la información reportada por las EPS es responsabilidad de estas, calificando esa disposición como una “salida facilista”, concluyendo que lo que allí se establece no es más que “un traje a la medida del ISS” lo cual “permitió que se inflara ante el país el número de casos de IRC, y que incluso los costos unitarios de la diálisis parecieran más altos de lo que realmente son porque el ISS reportó un promedio de tratamiento de más o menos 45 millones de pesos al año mientras a las demás EPS el mismo tratamiento costaba 24 millones”. A partir de tales aseveraciones, la testigo señala que “mientras los considerandos dicen que es para corregir una supuesta concentración el proceder parece que fuera para premiar unos resultados inadecuados en salud, además del desgreño administrativo...”.

Además de los testimonios antes mencionados, aparece acreditado en el proceso que el día 10 de abril de 2002 el ISS celebró el contrato de prestación de servicios Nº 110 de 2002 con la empresa Fresenius Medical Care S.A. cuyo objeto era la atención de pacientes con IRC y que, según consta a folios 191 y 192 del cuaderno principal, por ese hecho se adelantaron algunas investigaciones penales contra el director del ISS, doctor Guillermo Fino Serrano, por los delitos de cohecho impropio y celebración indebida de contratos.

En cuanto al dictamen pericial, cuyo objeto era el de establecer las sumas de dinero que tuvieron que restituir, dejaron de percibir, les fueron descontadas de la UPC o tuvieron que erogar las EPS demandantes por la aplicación del Decreto 296 de 2005, se observa que a juicio del perito, tales sumas ascienden $ 17.100.168.653 por concepto del total de descuentos que les fueron efectuados, incluyendo la indexación y los intereses, tal como se puede apreciar en cuadernos de pruebas números 1 y 2.

No obstante lo anterior, estima la Sala que las objeciones que en su momento expresaron los testigos que intervinieron en el proceso de discusión y aprobación de los acuerdos ya referidos, en esencia están dirigidas a controvertir los factores y elementos en los cuales se fundamenta la fórmula adoptada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante los acuerdos 287 y 295 de 2005, los cuales no figuran como demandados en este proceso. Dicho de otra manera, su crítica va dirigida al hecho de que la fórmula adoptada haya quedado estructurada en los términos y con los factores a los cuales aluden los acuerdos mediante los cuales se adoptó, dejando por fuera la consideración del perfil epidemiológico.

El acto cuya legalidad se cuestiona en este proceso, tal como lo dijo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado, en realidad no hace nada distinto a aplicar la fórmula prevista en tales acuerdos, sin que resulte válido afirmar que por ello les sea contrario o resulte violatorio del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, por el hecho de no haber tenido en cuenta el perfil epidemiológico, pues como ya se dijo, el parágrafo transitorio 1º del artículo 5º del Acuerdo 287 de 2005, modificado por el artículo 3º del Acuerdo 295 de ese mismo año, estableció de manera perentoria que para definir el coeficiente CIRCi a aplicar a partir del año 2005, “se tomará la información reportada por las EPS de los casos de insuficiencia renal crónica para el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo periodo, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el Fosyga”, sin hacer referencia alguna al perfil epidemiológico de la población relevante.

Resulta oportuno destacar además, tal como lo hace el director general de gestión de la demanda en salud del Ministerio de Protección Social en el documento titulado “Coeficiente de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica —IRC— para aplicar a cada EPS en la compensación del año 2005”, allegado al proceso mediante oficio calendado el 14 de diciembre de 2007, que la fórmula prevista en el Acuerdo 296 de 2005 es un modelo debidamente parametrizado que permite establecer las desviaciones que se presenten entre las diferentes EPS en función del número de pacientes con IRC, de tal suerte que si una EPS presenta una frecuencia mayor o menor de casos de IRC frente a la observada por las demás entidades del sector, la distancia entre dichas frecuencias puede resultar con signo positivo o negativo, a partir de lo cual deben adoptarse las medidas encaminadas a corregir los desequilibrios que puedan presentarse en el sistema. En ese orden de ideas, el hecho de que por efectos de la aplicación de esa fórmula haya quedado en evidencia que el número de afiliados al ISS que presentan esa patología era superior al de las demás entidades del sector, no significa necesariamente que esa conclusión sea contraria a derecho ni implica que el desequilibrio advertido no deba ser corregido, como tampoco que la medida haya sido adoptada con fines contrarios a los autorizados por el ordenamiento jurídico. De igual modo, estima la Sala que no por el hecho de haberse detectado ese desequilibrio y adoptado las medidas encaminadas a corregirlo, haya quedado en evidencia la desviación de poder de que se habla en la demanda, pues al fin y al cabo corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptar las medidas necesarias para evitar la distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo y garantizar la estabilidad del sistema.

La circunstancia de que se haya establecido la existencia de una mayor concentración de pacientes diagnosticados con IRC en el ISS, no quiere decir que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, al expedir el acto demandado, haya ejercido las atribuciones que le confiere el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, para obtener un fin diferente de aquel que la ley persigue y quiere, que no es otros distinto al de garantizar la estabilidad del sistema y conjurar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con insuficiencia renal crónica, IRC.

Para que se configure la desviación de poder es necesario que quien alega aporte al proceso los elementos directos o indirectos que demuestren el interés particular y malintencionado que determinó la expedición del acto, pero en este caso el actor no allega prueba alguna que así lo permita deducir.

En cuanto al hecho de el ISS haya sido menos eficiente que las demás entidades del sector en el tratamiento y en la adopción de medidas de prevención de la patología conocida como IRC, y la circunstancia de que se hayan adelantado contra el director del ISS algunas investigaciones penales por la celebración del contrato de prestación de servicios Nº 110 de 2002 con la empresa Fresenius Medical Care S.A., no significa en modo alguno que deba tenerse por demostrado la incidencia que pudieron haber tenido esos hechos en la concentración de pacientes diagnosticados con IRC en el ISS, pues tal como lo señalaron las testigos mencionadas ut supra, esa concentración obedece a razones históricas que se explican por la antigüedad del ISS, por la selección natural de los afiliados y la composición por edades de quienes se encuentran afiliados a dicha entidad. En palabras de la testigo Martha Lucia Ospina, el ISS presenta ciertamente una pirámide poblacional envejecida que es el resultado de la historia de dicha institución. Sin embargo, estima la Sala que no por tratarse de un hecho que tiene una justificación histórica, ha de entenderse que no proceda la adopción de medidas encaminadas a equilibrar el sistema e igualar las condiciones de operación del sistema, pues la efectividad del derecho a la salud de quienes están diagnosticados con la patología IRC, el cual está directamente asociado a los fines humanitarios en los cuales se inspira nuestra Estado social de derecho, depende en muy buena medida de ello.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, procederá la Sala a confirmar la sentencia apelada, bajo la consideración de que el recurso de alzada no logró desvirtuar la juridicidad y corrección de la providencia adoptada en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de abril de 2010, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones que quedan consignadas en esta providencia.

2. RECONOCER a la doctora Diana Carolina Bolaño Pedreros, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.885.051 de Bogotá y tarjeta profesional 135.716 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del poder obrante a folio 73 de este cuaderno.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 13 de marzo de 2013».

(3) Este artículo fue derogado por el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007, a partir de la entrada en funcionamiento en funcionamiento de la comisión de regulación en salud, CRES.

(4) Comoquiera que las disposiciones de este acuerdo son modificatorias de algunas de las normas contenidas en el Acuerdo 287 de 2005, se incorporan en el texto de este para facilitar su comprensión.

(5) Este precepto modificó el artículo 5º del acuerdo 287 de 2005.