Sentencia 2005-01665 de mayo 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000200501665-01

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Nº Interno: 17269

Asunto: Acción de nulidad de los artículos 71 del Decreto 352 DE 2002, 9º del Acuerdo 28 de 1995 y 61 del Decreto 423 de 1996.

Demandante: Flor María Torres Rodríguez

Demandado: Distrito Capital-Alcaldía Mayor de Bogotá

Fallo

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Antecedentes procesales

La demanda

La parte actora solicitó la declaración de nulidad de los artículos 71 del Decreto Distrital 352 de 2002, 9º del Acuerdo Distrital 28 de 1995 y 61 del Decreto Distrital 423 de 1996, por considerar que vulneran la Ley 97 de 1913 y los Decretos 1333 de 1986 y 142 de 1993. El texto de las disposiciones acusadas es el siguiente:

“DECRETO 352 DE 2002

(Agosto 15)

“Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital”.

El Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá,

en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el artículo 12 del Acuerdo 52 de 2001, las cuales fueron ampliadas por el artículo 28 del Acuerdo 65 de 2002.

DECRETA:

(...).

CAPÍTULO IV

Impuesto de delineación urbana

(...).

ART. 71.—Hecho generador.

El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá”.

“ACUERDO 28 DE 1995

(Diciembre 22)

“Por el cual se adopta el plan de racionalización tributaria de Santa Fe de Bogotá, D.C., se toman medidas de carácter impositivo y se dictan otras disposiciones”.

El Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C.,

en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas en los numerales 3º y 16 del artículo 12 y en el artículo 13 del Decreto 1421 de 1993.

ACUERDA:

ART. 9º—Impuesto de delineación urbana. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificaciones, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Este impuesto se deberá acreditar en el momento de la expedición de la licencia”.

DECRETO 423 DE 1996 

(Junio 26)

“Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”.

El Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá,

en ejercicio de sus facultades legales y en especial las extraordinarias otorgadas por el literal b) del artículo 14 del Acuerdo 28 del 28 de diciembre de 1995.

DECRETA:

(...).

CAPITULO IV

Impuesto de delineación urbana

(...).

ART. 61.—Hecho generador.

El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Para el efecto, invocó como único cargo de violación el siguiente:

Violación por interpretación errónea del artículo 1º, literal g), de la Ley 97 de 1913 y del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986

Dijo que el hecho generador del impuesto de delineación urbana, conforme con la Ley 97 de 1913 y el Decreto 1333 de 1986, es la construcción de edificios nuevos y la refacción de los existentes.

Señaló que los actos demandados establecieron como hecho generador del impuesto de delineación urbana la simple autorización o licencia para realizar una construcción. A su juicio, los actos acusados fijaron un hecho generador diferente al que el legislador previó en la Ley 97 de 1913 y en el Decreto 1333 de 1986.

Añadió que el impuesto de delineación urbana es un impuesto que grava las construcciones nuevas o sus modificaciones, más no es un simple pago por la expedición de un acto administrativo denominado “licencia de construcción”, como lo define el artículo 71 del Decreto 352 ibídem.

(...).

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la accionante, corresponde a la Sala decidir sobre la pretensión de nulidad de los artículos 71 del Decreto 352 de 2002 y 61 del Decreto 423 de 1996, expedidos por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá y, 9º del Acuerdo 28 de 1995, expedido por el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá.

La Sala pone de presente que a pesar de que el artículo 71 del Decreto 352 de 2002 fue derogado por el artículo 18 del Acuerdo Distrital 2352 de 2008; que el Decreto 423 de 1996 fue derogado por el Decreto Distrital 400 de 1999 y, que el artículo 9º del Acuerdo 28 de 1995 fue derogado por el Acuerdo Distrital 352 de 2008, se estudiará la demanda por los efectos que hubieran podido producir estas normas mientras estuvieron vigentes.

En concreto, la Sala decidirá si las normas demandadas violan, por interpretación errónea, el literal g) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, y el artículo 233 del Decreto 1333 de 1986.

Pues bien, la violación directa de la ley por interpretación errónea ocurre cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero se los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, se los aplica. Es decir, ocurre cuando se le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde.

La demandante alega que el Distrito Capital interpretó erróneamente el literal g) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y el artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, porque cuando expidió las normas demandadas interpretó que el hecho generador del impuesto de delineación urbana era la licencia de construcción, cuando en realidad lo es, la construcción en sí misma o la refacción de edificaciones.

La Sala considera que el cargo no está llamado a prosperar por las siguientes razones:

El literal g) del artículo 1º de la Ley 97 señala:

ART. 1º—El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

(...).

g. Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refección (sic) de los existentes.

A su vez, el literal b) del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986 “Código de Régimen Municipal” estableció que los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá podían crear el impuesto de delineación, organizar su cobro y fijar su destinación. Dispone la norma:

ART. 233.—Los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales:

b) Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes.

Las normas transcritas aluden a la actividad de construir y refaccionar como hecho generador del impuesto. Construir es “fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un monumento o en general cualquier obra pública”(1). Y refaccionar es “restaurar o reparar, especialmente edificios”(2).

En ese entendido, acudiendo al método de interpretación gramatical, sería pertinente concluir que el hecho generador del impuesto de delineación urbana no podría ser el hecho de la expedición de una licencia de construcción o de refacción a que aluden las normas demandadas, porque las licencias ni siquiera son objeto de mención en la Ley 97 de 1913 y en el Decreto 1333 de 1986.

Sin embargo, dado que la Ley 97 y el Decreto 1333 fueron expedidos antes de la Constitución de 1991, para la Sala no es posible acudir a una interpretación meramente gramatical para darle el verdadero alcance a las normas citadas.

En efecto, la Sala considera que debe tener muy presente que a partir de la Constitución de 1991, las entidades territoriales están dotadas tanto de autonomía fiscal (C.P., art. 388), como de autonomía para ordenar el desarrollo de su territorio (C.P., art. 311).

Conforme con la autonomía fiscal, las entidades territoriales están facultadas para fijar los elementos del tributo cuando la ley ha autorizado su creación. Y conforme con la autonomía territorial, las entidades territoriales están facultadas para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico de la región y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales (L. 388/97, art. 5º).

En esa medida, en el ejercicio de las dos potestades, las entidades territoriales pueden acoplar las necesidades de crear un tributo con las de establecer reglas para el ordenamiento territorial y, por tanto, es válido que acudan a mecanismos que les permitan controlar las actividades gravadas con el impuesto, si con tales mecanismos coadyuva, a la vez, a los fines del ordenamiento territorial y de política fiscal.

En consecuencia, una interpretación finalista y sistemática de las normas que regulan la autonomía fiscal y de ordenamiento territorial y de los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y del 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986, permite concluir que constituyen el hecho generador del impuesto de delineación urbana las actividades de construcción y refacción, pero su causación puede tener lugar en oportunidades diferentes al momento en que se realiza el hecho imponible, cuando la autoridad competente así lo determine de manera justificada.

Esta interpretación no desconoce el hecho generador previsto en los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986, toda vez que el hecho generador lleva implícito tres elementos, incluido el temporal que alude a la causación del tributo, causación que no necesariamente debe coincidir con el elemento material del impuesto, como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades(3).

En efecto, conforme con la doctrina(4), el hecho generador comprende tres aspectos: i) el aspecto material; ii) el aspecto espacial y, iii) el elemento temporal. La presencia de estos tres aspectos determina si se está frente al supuesto jurídico que da origen a la obligación tributaria.

El aspecto material consiste en la descripción abstracta del hecho que el contribuyente realiza o la situación en que se halla. Martín Queralt define el aspecto material como el “acto, hecho, conjunto de hechos, negocio, estado o situación que se grava, que caracteriza o cualifica el tributo”(5).

Por su parte, el aspecto espacial es aquel que indica el lugar en el que el contribuyente u obligado realiza el hecho o se encuadra en la situación, descritos por el aspecto material, o el sitio en el que la ley tiene por realizado el hecho o producida tal situación.

Y, por último, el aspecto temporal indica el momento en que se configura, o el momento en que el legislador tiene por configurada la descripción del comportamiento objetivo contenido en el aspecto material del hecho generador.

Si se aplican los anteriores presupuestos al impuesto de delineación urbana se tiene que el aspecto material lo constituyen las actividades de construcción y de refacción. Por tanto, quien realiza la construcción o la refacción es el sujeto obligado a pagar el tributo en la jurisdicción territorial en donde se ejecute la actividad (aspecto espacial) y dentro de la oportunidad en que se ejecuta esa actividad (aspecto temporal-causación) o la que designe el legislador en armonía con los demás elementos que integran el hecho generador.

Dado que del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986 sólo puede advertirse el aspecto material del hecho generador, es decir, la actividad de construcción y de refacción, en ejercicio de la autonomía fiscal prevista en el artículo 338 de la Carta Política, las entidades territoriales pueden fijar los demás aspectos del hecho generador.

En el caso concreto, la demandante parte del presupuesto de que el Distrito Capital, en los actos demandados, modificó el hecho generador cuando estableció que éste tendría ocurrencia cuando se expidiera la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá.

La Sala considera que el Distrito Capital solamente completó los demás aspectos del hecho generador; circunstancia que no tiene la virtud de invalidar la norma demandada al punto de tener que declarar su nulidad.

Para la Sala es válido que el Distrito Capital haya tomado como referencia para fijar el aspecto temporal del impuesto, la expedición de la licencia de construcción, por las siguientes razones:

El Gobierno Nacional, en el año 1989, expidió la Ley 9ª, por la cual se dictaron normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes.

El artículo 63 de la Ley 9ª ibídem estableció que para desarrollar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización y parcelación para construcción de inmuebles, de terrenos en las áreas urbanas, suburbanas, y rurales de los municipios, se requería permiso o licencia expedido por los municipios, áreas metropolitanas, del Distrito Especial de Bogotá o de la Intendencia de San Andrés y Providencia.

Posteriormente, con ocasión de la Constitución Política de 1991, que introdujo cambios importantes en materia económica, social, política y ambiental del país, se expidieron el Decreto-Ley 2150 de 1995 y la Ley 388 de 1997.

El Decreto-Ley 2150 de 1995, por el cual se suprimieron y reformaron regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública, estableció, entre otras cosas, que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización, parcelación para construcción de inmuebles y de terrenos en las áreas urbanas y rurales, se deberá obtener licencia de urbanismo o de construcción las cuales se expedirán con sujeción al plan de ordenamiento físico que para el adecuado uso del suelo y del espacio público, adopten los concejos distritales o municipales.

Luego, con la Ley 388 se armonizaron las disposiciones constitucionales, las normas nacionales sobre urbanismo y las normas locales expedidas por todos los municipios del país para la promoción del ordenamiento en su territorio, con un propósito claramente definido: establecer un sistema normativo que, a partir de las necesidades locales en materia urbana, determinara las bases para la actuación de todas las autoridades públicas competentes para adoptar decisiones en materia urbana(6).

El artículo 99 de la Ley 388 estableció que la realización de obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, requería de licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso. Estas licencias, según la ley, debían ser otorgadas con sujeción al plan de ordenamiento territorial, los planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollen y complementen.

Estas disposiciones fueron objeto de posteriores reglamentaciones y modificaciones, (D. 2111/97, L. 400/97, D. 1052/98, entre otros), hasta el Decreto 1649 del 30 de abril de 2010, vigente al día de hoy.

Mediante el Decreto 1052 de 1998(7), el Gobierno Nacional reglamentó todo lo relacionado con la expedición de licencias urbanísticas y de construcción, entre otros aspectos. El artículo 1º definió la licencia como aquel acto por el cual se autoriza, a solicitud del interesado, la adecuación de terrenos o la realización de obras. Así mismo, contempló dos clases de licencias, entre las que se encuentra la licencia de construcción, que de conformidad con el artículo 4º es aquella autorización para desarrollar un predio con construcciones, cualquiera que ellas sean, acordes con el plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas del municipio o distrito.

A su vez, el mismo artículo subdividió la licencia de construcción en las siguientes modalidades: licencia de construcción para ampliación, adecuación, modificación, cerramiento y demolición de construcciones.

Se aprecia, entonces, que la licencia de construcción funciona como un mecanismo de control para cumplir los fines del ordenamiento territorial. En esa medida, es un mecanismo válido que también puede ser utilizado por las entidades territoriales para fijar uno de los elementos del tributo, máxime si, a la vez, le sirve para controlar el recaudo del impuesto de delineación urbana y la planificación territorial.

De manera que los artículos 71, 61 y 9º de los decretos 352 de 2002, 423 de 1996 y el Acuerdo 28 de 1995, respectivamente, en cuanto dispusieron que “El hecho generador del impuesto de delineación urbana fuera la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá”, armonizan con las normas citadas como violadas, pues el Distrito Capital interpretó acertadamente el alcance de la autonomía fijada por la Constitución y por la ley, tanto para crear el impuesto de delineación urbana como para establecer reglas de ordenamiento territorial y, por lo mismo, le dio el alcance que en la actualidad le corresponde al literal g) del artículo 1º de la Ley 97 de 1993 y al literal b) del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986. En consecuencia, para la Sala no se configuró el cargo de violación de estas normas por supuesta interpretación errónea.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) DRAE.

(2) DRAE.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009). Radicación: 730012331000200502632-01. Nº Interno: 16527. Demandante: Productora Tabacalera de Colombia S.A.-Protabaco. Demandado: Departamento del Tolima.

(4) Mauricio Marín Elizalde. La estructura jurídica del tributo: el hecho generador. Curso de derecho fiscal. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. 2007. Bogotá-Colombia.

(5) Curso de derecho financiero y tributario, Madrid, Tecnos, 1996.

(6) ART. 1º—Objetivos. La presente ley tiene por objetivos:

1. Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9ª de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la ley orgánica del plan de desarrollo, la ley orgánica de áreas metropolitanas y la ley por la que se crea el sistema nacional ambiental.

2. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.

3. Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres.

4. Promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.

5. Facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de dicha política.

(7) Este decreto fue derogado por el Decreto Nacional 1600 de 2005.