Sentencia 2005-01666 de agosto 5 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente (E):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Rad.: 19001-23-31-000-2005-01666-01(AC)

Actor: Deneerys Cordero Campos

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A. Emtel ESP.

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. La acción popular.

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

2. Problema jurídico.

La actora aduce la vulneración de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios por parte de Emtel S.A., porque promocionó en el Municipio de Popayán el servicio de Internet de Banda Ancha a una velocidad de 128 kpbs (kilobites por segundo)(4), pero las mediciones demuestran que no se alcanza la velocidad ofrecida.

Por su parte, Emtel S.A. alega que la velocidad de 128 kbps está garantizada entre el domicilio del cliente donde está instalado el cable Modem y el nodo de Internet de Emtel S.A., canal que puede ser compartido por un máximo de 10 clientes, y de lo cual dependerá la velocidad, según los niveles de reuso aplicados.

Que si bien esto no se especifica en los volantes publicitarios, tampoco se ha señalado que la velocidad sea constante y, por tanto, no se ha engañado al usuario acerca de las condiciones del servicio.

El Tribunal Administrativo del Cauca consideró que la forma en que Emtel S.A. publicita el servicio de internet es engañosa y se enmarca dentro de los parámetros de la competencia desleal, porque no se presta con la velocidad reseñada en los volantes publicitarios.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si Emtel S.A. ESP, vulneró los derechos de los consumidores y usuarios al ofrecer en folletos publicitarios internet banda ancha con velocidad de 128 kbps, la cual, según pruebas de medición, no es constante ni permanente.

3. El servicio público de las telecomunicaciones.

El artículo 4º del Decreto 1900 de 1990(5), establece que las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión. Como servicio público, son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365).

La Ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TIC, consagra en su artículo 2º los principios orientadores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, entre los cuales se encuentra:

“...”.

“4. Protección de los derechos de los usuarios. El Estado velará por la adecuada protección de los derechos de los usuarios de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, así como por el cumplimiento de los derechos y deberes derivados del hábeas data, asociados a la prestación del servicio. Para tal efecto, los proveedores y/u operadores directos(6) deberán prestar sus servicios a precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna para que los usuarios tomen sus decisiones”. (resaltado de la Sala)

La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, con el fin de que la prestación de los servicios sea económica, eficiente y refleje altos niveles de calidad (L. 1341/2009, art. 19). En el ejercicio de sus funciones(7) ha expedido una amplia regulación relacionada con las diferentes clases de servicios de telecomunicaciones, dentro de la cual se encuentra la Resolución 1740 de 2007(8), cuyo objeto fue establecer el régimen de calidad que deben cumplir los operadores de servicios públicos y redes de telecomunicaciones en su relación con los usuarios de los servicios.

El artículo 2.2 de la mencionada Resolución 1740 establece que los operadores que prestan el servicio de valor agregado de acceso a Internet deben establecer en el respectivo contrato de prestación del servicio las condiciones del mismo, incluyendo al menos:

a) Oferta comercial con las condiciones de los planes ofrecidos;

b) La velocidad efectiva a ser garantizada por el ISP(9);

c) Las definiciones aplicables al servicio ofrecido, de acuerdo con lo contenido en el artículo 1.8 de la presente resolución, haciendo referencia expresa a la condición de banda ancha cuando aplique;

d) Informar a sus usuarios cuando las tarifas plana y/o reducida de acceso conmutado a internet, no aplican a las llamadas que se realicen hacia ellos.

Teniendo en cuenta que una porción del ancho de banda disponible por usuario es utilizado por el protocolo mismo de transmisión, el operador debe ajustar la capacidad asociada del puerto de conexión, de manera tal que garantice la velocidad efectiva de acceso a Internet a través de su red.

De igual manera la Resolución 1732 de 2007(10), establece que los operadores de telecomunicaciones, antes de la celebración de los contratos y en todo momento durante su ejecución, deben suministrar a los suscriptores y/o usuarios información clara, veraz, suficiente y precisa acerca del servicio ofrecido y suministrado. El artículo 111 ídem obliga a los operadores de telecomunicaciones que ofrezcan servicios de valor agregado de acceso a internet, incluir en el contrato la velocidad efectiva garantizada.

4. La publicidad engañosa y su tratamiento jurisprudencial.

De conformidad con el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, están prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

La norma establece como características fundamentales de la publicidad o propaganda comercial la veracidad e integridad de la información sobre el producto, esto es, que sea cierta y lo más completa posible, de modo que no induzca en error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo. Así lo ha precisado la Sala, en anteriores oportunidades al señalar que:

“...Una condición para que efectivamente sea veraz y genere la certeza que necesita el consumidor en sus decisiones de compra es la precisión de los datos pertinentes, es decir, que los mismos no sean vagos, equívocos o indeterminados”.

“...”.

“Conviene reiterar que la protección de los derechos del consumidor, pasa necesariamente por una adecuada información sobre los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado(11), ya que con base en ella y atendiendo sus circunstancias personales de todo orden, sus intereses y necesidades es que decide sobre su adquisición o no, con lo cual se está diciendo que esa publicidad incide y condiciona la conducta del consumidor, la medida o grado de satisfacción de sus necesidades y su calidad de vida, considerada individual y socialmente”(12).

En esta medida, el proveedor —así como el distribuidor o comercializador, según lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala(13)— es responsable frente al consumidor cuando utiliza publicidad que lo induce o puede inducirlo en error.

5. El caso concreto.

En el expediente quedó demostrado que la velocidad de 128 kilobites por segundo, ofrecida en los medios publicitarios de Emtel S.A., no es constante ni permanente.

Al respecto, obra a folio 13 del cuaderno de pruebas el informe de la Universidad del Cauca que indicó: “después de haber realizado las pruebas correspondientes se verificó que el ancho de banda del canal a Internet ofrecido en la residencia de la señora Deneerys Cordero no es constante en 128 kilobites por segundo”. El hecho fue corroborado por la demandada, al señalar en diligencia de testimonio de Rubén Darío Camayo (empleado de Emtel S.A.) que: “no se puede garantizar constantemente los 128 kbps de conexión a internet, porque ello queda supeditado a la utilización que se esté haciendo en el mismo tiempo del servicio por todos los usuarios del sistema, garantizando en todo momento el reuso de 10:1...” (fl. 7).

Establecida esta circunstancia, la Sala concluye que la publicidad de Emtel S.A. ESP, vulneró los derechos de los consumidores y usuarios, porque ofreció, en folletos publicitarios, internet “banda ancha” con velocidad de 128 kbps, sin hacer claridad en las condiciones de dicha velocidad, esto es, que no sería ni constante ni permanente, independientemente de las razones de tipo técnicas y operativas que determinan las características de la prestación del servicio.

En efecto, no existe duda en que la velocidad de acceso a Internet desde el equipo cable modem del usuario hasta el nodo de Internet del proveedor Emtel S.A. ESP, no puede ser constante ni permanente, porque los 128 kilobites por segundo ofrecidos en la publicidad, se supeditan al nivel de reuso (distribución del canal entre un número de usuarios determinado) que es de 10:1, es decir, de 10 usuarios por canal, siendo 12.8 el mínimo de velocidad (en las condiciones de la publicidad) cuando los 10 usuarios acceden simultáneamente al servicio.

Sin embargo, esta explicación no aparece en la publicidad de la empresa y, por el contrario, la misma se limita a señalar:

“Características del servicio de cable modem-internet banda ancha:

...

La velocidad del cable modem es de 128 kp/s”(14).

Es evidente el error en el que es inducido el usuario porque no se le especifica que la velocidad ofrecida será compartida en la modalidad cable modem 10:1, es decir, 10 usuarios por canal y, por tanto, aquel cree, equivocadamente, que el proveedor le permitirá acceder a Internet con una velocidad que no está garantizada. Esto, además de representar publicidad engañosa, vulnera los derechos de los consumidores y usuarios del servicio de las telecomunicaciones.

Ahora bien, las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a “Ordenar se cumpla a los usuarios del servicio de internet banda ancha de la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A Emtel ESP, con una velocidad de 128 Kb, la cual debe ser constante” (fl. 1). No obstante, dicha petición no tiene vocación de prosperidad, pues, como quedó demostrado, la velocidad de acceso a internet en la modalidad de cable modem 10:1, ofrecida por Emtel S.A., no puede ser constante, ni permanente.

Sin embargo, ello no obsta para que se amparen los derechos colectivos de los consumidores y usuarios (cuestión que se omitió expresar en la parte resolutiva de la sentencia apelada) y se ordene a la demandada adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración.

7. La decisión.

La Sala confirmará la sentencia apelada y la adicionará en el siguiente sentido:

Amparar los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, y, en consecuencia ordenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A Emtel ESP, que dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia, retire la publicidad del servicio de internet que no se ajuste a los parámetros establecidos en la ley y en esta providencia.

Instar a las empresas de servicios de telecomunicaciones y, en especial, a los proveedores de servicios de Internet, a que en la propaganda comercial por medio de la cual publiciten sus servicios, adviertan al consumidor las condiciones de la velocidad de acceso a internet, para no inducirlo en error, sin perjuicio de incluir las demás previsiones a las que están obligados por ley.

Del mismo modo modificará el incentivo económico reconocido a la actora en la suma de quince (15) salarios mínimos y, en su lugar, otorgará el incentivo en la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, atendiendo a la naturaleza, entidad e importancia de la acción(15).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 27 de junio de 2006.

2. ADICIÓNASE el numeral primero de la providencia en el siguiente sentido:

AMPÁRANSE los derechos colectivos de los consumidores y usuarios. En consecuencia, ORDÉNASE a la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A Emtel ESP, que dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia, retire la publicidad del servicio de internet que no se ajuste a los parámetros establecidos en la ley y en esta providencia.

3. MODIFÍCASE el numeral segundo de la providencia, para señalar que la suma reconocida a la actora por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, es de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. ÍNSTASE a las empresas de servicios de telecomunicaciones y, en especial, a los proveedores de servicios de Internet, a que en la propaganda comercial por medio de la cual publiciten sus servicios, adviertan al consumidor las condiciones de la velocidad de acceso a internet, para no inducirlo en error, sin perjuicio de incluir las demás previsiones a las que están obligados por ley.

5. Envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en sesión celebrada en la fecha precitada.

(4) En inglés kilobits per second.

(5) Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines.

(6) Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley (D. 1900/90, art. 2º).

(7) El artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, faculta a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con las diferentes clases de servicios de telecomunicaciones, y para expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con los parámetros de calidad de los servicios.

(8) Por la cual se definen los indicadores de calidad para los servicios de telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones.

(9) Internet Service Provider (Proveedor de servicios de internet).

(10) Por la cual se expide el Régimen de protección de los derechos de los suscriptores y/o usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

(11) El articulo 78 de la Constitución Política justamente remite a la ley la regulación del control, no solo de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados, a la comunidad, sino de la información que debe suministrarse al público en su comercialización, así: “ART. 78.—La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

(12) Providencia de veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006), expediente 2002-00540-01, Actor: MEC Anelectro S.A.; C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(13) Sentencia de dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005), expediente: 2000-20524 01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(14) Folleto aportado con la demanda folios 1 a 10.

(15) De igual forma se procedió en la sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente: AP 056, Actor: Freddy Antonio López Alvarado; y en la sentencia de 5 de febrero de 2009, expediente 2004-2419, Actor: Julio Cesar Aguilar, entre otras.