Sentencia 2005-01677 de marzo 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Sentencia 2005-01677

Radicación: 25 000 23 27 000 2005 01677 01

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Nº Interno: 16967

Demandante: Centro de Estudios Ganaderos y Agrícolas-CEGA

Demandado: Secretaría de Hacienda-Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá

FALLO

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación interpuesta por las partes, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos administrativos demandados proferidos por el Distrito Capital, en cuanto formularon liquidación oficial a la demandante en el sentido de adicionar a la base gravable del impuesto de industria y comercio, los ingresos que obtuvo por la venta de acciones, por dividendos y por la venta de publicaciones.

En ese contexto, la discusión se centra en determinar (i) si las acciones que el Centro de Estudios Ganaderos y Agrícolas-CEGA poseía en el Banco Ganadero S.A. pueden ser consideradas como activos fijos y, en consecuencia, si los ingresos obtenidos por la venta de esas acciones podían ser deducidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio; (ii) si los dividendos que obtuvo la demandante, derivados de las acciones, constituyen ingreso gravable y, (iii) si la publicación de revistas y libros de investigación constituyen una actividad cultural no sujeta al impuesto.

Para el efecto, la Sala destaca los siguientes hechos probados:

— El primero de marzo de 2004, la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, emplazó al Centro de Estudios Ganaderos y Agrícolas-CEGA para que corrigiera la declaración de impuesto de industria y comercio de los siguientes años y bimestres(9):

Año
Bimestre
1998
1,2,3,4,5 y 6
1999
1,2,3,4,5 y 6
2001
6
2002
1,2,3,4,5 y 6
2003
1,2 y 3

En este emplazamiento, el distrito no precisa los montos que el demandante debía adicionar a la base gravable.

— El 29 de marzo de 2004, el demandante, en respuesta al emplazamiento(10), corrigió las declaraciones, porque aceptó adicionar el ingreso por dividendos. En tal sentido, corrigió las declaraciones de los siguiente años y bimestres:

Año
Bimestre
1998
2,4 y 5
1999
1,2,4 y 5.

Respecto de las declaraciones del año 2001 y 2002 manifestó que para esos años no obtuvo ingresos por dividendos y acreditó prueba de su dicho(11).

— La Secretaría de Hacienda formuló al demandante el requerimiento especial 2004EE64809(12) por el impuesto de industria y comercio correspondiente a los siguientes años y bimestres:

Año
Bimestre
1998(13)
2,3,4,5 y 6
1999(14)
1,2,3,4,5 y 6
2001(15)
6
2002(16)
2,3,4,5 y 6
2003(17)
2 y 3

En ese requerimiento propuso adicionar la base gravable del impuesto con los ingresos que la demandante obtuvo por aprovechamiento o ingresos originados en actividad comercial, por venta de acciones y por dividendos(18). En el requerimiento no se precisan los valores que por cada concepto adiciona a la base gravable, pues, en la liquidación que propone, totaliza los ingresos y las deducciones.

— El 16 de septiembre de 2004, el contribuyente respondió el requerimiento especial(19). Le manifestó al Distrito que corrigió las declaraciones correspondientes a los siguientes años y bimestres, en lo atinente a ingresos por aprovechamiento(20) y, liquidó la sanción reducida por inexactitud por este concepto:

Año
Bimestre
1998
3,4,5 y 6
1999
1,2,3,4,5 y 6
2001
6
2002
2,3,4 y 6
2003
3

También le respondió al distrito que no corrigió las glosas referentes a los ingresos obtenidos por la venta de acciones, por dividendos, por venta de publicaciones y la sanción por inexactitud por estos conceptos.

En esta respuesta, el demandante afirma que las glosas que formuló el Distrito están referidas a los siguientes conceptos, por los siguientes años y bimestres:

Concepto
Año
Bimestre
Venta de acciones
1998
2, 3 Y 4

2000
2
Dividendos
1998
2,4 Y 5

1999
1,2,3,4,5 y 6
Publicación de revista “coyuntura”
1998
3,4,5 y 6

1999
1,2,3,4,5 y 6

2001
6

2002
3,4,5 y 6

2003
2 y 3

En cuanto a las cifras glosadas, no se discriminan las correspondientes a la venta de acciones, pero sí las cifras correspondientes a dividendos así:

Período
Dividendos Banco Ganadero
Dividendo BBVA España
Total dividendos
Mar.-abr./98
80.436.500
-
80.437.500
Jul.-ago./98
49.500.000
10.979.070
60.479.070
Sep.-oct./98
24.750.000
-
24.750.000
Ene.-feb./99
24.750.000
10.950.594
35.700.594
Mar.-abr./99
24.000.000
5.793.511
14.793.511
Mayo-jun./99
-
14.793.511
14.793.511
Jul.-ago./99
27.000.000
-
27.000.000
Sep.-oct./99
27.000.000
-
27.000.000
Nov.-dic./99-

28.119.020
28.119.020

Fls 78 y 79

— El 2 de noviembre de 2004, la Dirección Distrital de Impuestos expidió la liquidación oficial de revisión LR 11- 2314(21). En esa liquidación aceptó las siguientes correcciones:

Año
Bimestre
1999
6
2001
6

Adicionalmente, confirmó las glosas de las siguientes declaraciones de los siguientes años y bimestres:

Año
Bimestre
1998
2,3,4,5 y 6
1999
1,2,3,4 y 5
2002
2,3,4,5 y 6
2003
2 y 3

En la liquidación, el distrito precisó que “(...) la investigación tributaria de (sic) cuenta que la sociedad contribuyente, recibió por la venta de acciones de los bimestres 3 y 4 del año 1998 y bimestre 2 de 2000, por concepto de dividendos decretados en su favor la suma de (...)”.

Año
Bimestre
Valor
1998
3
3.596.499.900
1998
4
3.429.825.435
2000
2
3.429.825.435

— El 23 de diciembre de 2004, el apoderado de CEGA interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial mencionada(22).

En ese recurso se propone la nulidad porque el distrito no explicó la forma como determinó la base gravable. El demandante explicó en ese recurso que los ingresos contabilizados por CEGA no coinciden con los ingresos que tuvo en cuenta el distrito tanto en el requerimiento especial como en la liquidación de revisión y, por ende, no coinciden con los declarados. Adujo que no se formuló razón alguna sobre la forma en que se determinaron tales cifras. Este es el cuadro comparativo que hace el demandante.

Período
Ingresos contabilizados
Ingresos según liquidación oficial
Mar.-abr./98
574.864.000
332.977.000
Mayo-jun./98
3.551.505.000
3.762.668.000
Jul.-ago./98
3.573.803.000
3.825.300.000
Sep.-oct./98
662.683.000
636.304.000
Nov.-dic./98
150.172.000
372.855.000
Ene.-feb./99
472.071.000
354.226.000
Mar.-abr./99
426.516.000
326.212.000
Mayo-jun./99
294.308.000
246.553.000
Jul.-ago./99
295.396.000
277.674.000
Sep.-oct./99
417.527.000
275.069.000
Mar.-abr./02
275.069.000
275.069.000
Mayo-jun./02
348.883.000
309.837.000
Jul.-ago./02
249.723.000
242.421.000
Sep.-oct./02
198.726.000
189.164.000
Nov.-dic./02
677.454.000
524.031.000
Mar.-abr./03
332.601.000
332.602.000
Mayo-jun./03
122.309.000
140.446.000

Fl. 24

— El 27 de mayo de 2005, el Distrito resolvió el recurso y confirmó la liquidación oficial(23). En esta actuación administrativa no se explicó la forma en que se hizo la liquidación formulada.

— El objeto social de CEGA según el certificado de existencia y representación legal es(24): “A. Contribuir a un mayor bienestar de la sociedad colombiana, mediante la aplicación de la investigación y la consultoría socioeconómicas, dirigido a los siguientes propósitos: — Contribuir al progreso del sector rural y agroindustrial mediante la realización de investigaciones y estudios sobre política económica y desarrollo nacional, al igual que de la política sectorial, tomando como eje vertebral al sector agropecuario y sus interrelaciones (sic) con el resto del país y con el entorno internacional. — Ayudar a lograr progresivamente un desarrollo socioeconómico equitativo y competitivo, que aproveche eficientemente los recursos humanos y naturales del país, en sus distintas regiones y sectores, y que genere empleos remunerativos y mayores ingresos. — Influir en el logro de una acción eficaz del Estado y sus instituciones, así como en sus políticas macroeconómicas y sectoriales, para que permitan y faciliten el exitoso desempeño del sector privado, promuevan una mejor distribución de la riqueza y el ingreso, y orienten el desarrollo de estrategias específicas para el tratamiento y superación de problemas de marginalidad y de pobreza. — Contribuir a la inserción exitosa del país en la comunidad económica internacional. — Influir en las decisiones del sector privado mediante información y análisis sobre el comportamiento y perspectivas de la economía, las implicaciones de las decisiones macroeconómicas y sectoriales y las tendencias de los principales mercados. B. Contribuir a un mayor conocimiento de las sociedades y economías latinoamericanas, de las fuentes y tendencias de su crecimiento, de las oportunidades y obstáculos para su desarrollo. Para el cumplimiento de los fines que se señalan, CEGA podrá ejecutar y celebrar, en su propio nombre, o por cuenta de terceros o en participación con ellos, todos los actos, contratos y operaciones sobre bienes muebles e inmuebles, todo ello con sujeción a las normas legales y a lo dispuesto en estos estatutos”.

— Mediante oficio 00024 del 4 de febrero de 2004(25), el representante legal de la demandante y la contadora de la fundación informaron al distrito sobre el origen de las acciones objeto de la glosa.

En ese documento, que retoma el distrito en el requerimiento especial, la demandante explicó al distrito que “la fundación CEGA es una entidad sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá, con personería jurídica otorgada por el Ministerio de Justicia y Derecho según Resolución 110 del 25 de enero de 1982 y registrada en cámara de comercio desde 1997. (...). Su objeto consiste en contribuir al desarrollo económico mediante la realización de investigaciones y estudios con énfasis en el sector agropecuario de Colombia y en América Latina. (...) En el año 1982, Cega inició actividades con donaciones de sus miembros fundadores. Su misión estatutaria era, y sigue siendo, la de apoyar el desarrollo del país mediante estudios e investigaciones, con especial énfasis en el sector rural colombiano. Para cumplir con dicho objetivo, la fundación puede acumular los excedentes del año e invertirlos, adquirir inmuebles, equipos y demás materiales que necesite, y, en general, celebrar todos los contratos y operaciones que redunden en el cumplimiento de sus objetivos. (...) Durante los años 80 y comienzos de los 90, Cega recibió donaciones e ingresos superiores a sus necesidades inmediatas de gasto, por lo cual procedió a acumular un patrimonio que le permitiera atender sus objetivos en años futuros, cuando, eventualmente, las donaciones e ingresos fueran inferiores a las necesidades. En ningún caso se realizaron estas operaciones con un fin comercial, sino solo como previsión para que la entidad pudiera continuar cumpliendo con sus objetivos en el largo plazo. Durante el período mencionado, CEGA adquirió bonos convertibles en acciones y acciones del Banco Ganadero. Cuando el Gobierno Nacional tomó la decisión de privatizar dicho banco y ofreció en venta sus acciones del mismo, Cega adquirió una parte de dicho paquete. De esta manera, a diciembre 31 de 1992 tenía un total de 25.390.961 acciones, adquiridas a un precio prometió unitario de $ 12,91 cada una. (...) En el año 1998, se presentó una excelente oportunidad para vender buena parte de esas acciones (...) Por estas razones, Cega decidió convertir buena parte de sus acciones en otras formas de inversión que pudieran proteger su patrimonio (...) Esta venta tuvo lugar especialmente en dos bimestres del año (Mayo-Junio 7.500.000 acciones a $ 479.53 cada una y julio-agosto 6.000.000 acciones a $ 531,88) (...) En virtud de lo expuesto, las acciones referidas constituían un activo fijo para CEGA (...)”.

— En el dictamen pericial decretado a instancia de la parte demandante, el perito precisó:

“1. Pregunta:Los valores registrados por CEGA en las cuentas contables 111000502 y 424005 el día 27 de mayo de 1998.

Respuesta:

1.1. Verificado el libro auxiliar de la cuenta 11100502 Bancos, se encontró la siguiente contabilización registrada con fecha 29 de mayo de 1998:

Cuenta 1110502. Bancos.

• Libro auxiliar:

Cuenta
Denominación
Débito
Crédito
11100502
Bancos
3.596.499.900


CONCEPTO: Consignaciones de 28 y 29 de mayo/98


El valor registrado por CEGA en la cuenta 11100502 BANCOS con fecha 29 de mayo de 1998 es por $ 3.596.499.900 y corresponde a consignaciones del 28 y 29 de mayo de 1998.

1.2. Verificados los libros mayor y balances de la cuenta 4240 Utilidad en venta de inversiones y el libro auxiliar de la cuenta 424005 Utilidad en venta de acciones, se encontraron los siguientes registros:

Cuenta 4240. Utilidad en venta de inversiones:

• Libro Mayor

Cuenta
Denominación
Débito
Crédito
4240
Utilidad en venta de inversiones
3.221.951.65764

Cuenta 424005. Utilidad en venta de acciones:

• Libros auxiliares:

La anterior cuenta está conformada por las siguientes Sub-cuentas:

4240005
Utilidad en venta de acciones
3.216.697.750
424099
Ajustes
5.253.907

Suman
3.221.951.657

 

El valor registrado por CEGA en la cuenta 424050 Utilidad en venta de acciones correspondiente a la venta de 7500000 acciones Banco Ganadero es de $ 3.216.697.750.

(...).

2. Pregunta: Los valores registrados por CEGA en las cuentas contables 11100502 y 424005 el día 14 de agosto de 1998.

Respuesta:

2.1. Verificado el libro auxiliar de la cuenta 11100502 Bancos, no se encontró que se hubiera realizado ningún registro contable en esta cuenta el día 14 de agosto de 1998.

2.2. Verificados los libros mayor y balances de la cuenta de la cuenta 4240 Utilidad en venta de inversiones y el libro auxiliar de la cuenta 424005 Utilidad en venta de acciones, se encontraron los siguientes registros:

Cuenta 4240. Utilidad en venta de inversiones:

• Libro Mayor

Cuenta
Denominación
Débito
Crédito
4240
Utilidad en venta de inversiones
3.123.372.299,75

Cuenta 424005. Utilidad en venta de acciones:

• Libros auxiliares:

La anterior cuenta está conformada por las siguientes Sub-cuentas:

4240005
Utilidad en venta de acciones
3.103.292.966
424099
Ajustes
20.079.334

Suman
3.123.372.300

El valor registrado por CEGA en la cuenta 424050 Utilidad en venta de acciones correspondiente a la venta de 6000000 acciones BBV según precio ajustado es de $ 3.103’292.966. (...)”

Conforme con los hechos que se encuentran probados, procede la Sala a analizar los argumentos de las partes planteados en los respectivos recursos.

• De si los ingresos por venta de acciones son deducibles de la base gravable del ICA.

El demandante insiste en que la inversión en acciones que hizo era de carácter permanente y que se contabilizaron como tal y, por tanto, eran activos fijos. Que en esa medida, el ingreso por la venta de ese activo fijo podía detraerse de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

El a quo consideró que las acciones que vendió el demandante eran activos movibles, porque la inversión y la venta se realizaron en desarrollo del objeto social de la demandante, esto es, dentro del giro ordinario de sus negocios.

La Sala precisa que, a partir de la expedición del Decreto 1421 de 1993 y los decretos distritales compilatorios(26), la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capitalestá representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no sujetas, exentas y por algunos ingresos que, a manera de exclusiones, quiso conservar el legislador extraordinario en relación con los previstos desde antes por la Ley 14 de 1983. Entonces, se mantuvieron como ingresos a excluir los correspondientes a las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Esta corporación ha sostenido en reiterada jurisprudencia que de la base gravable del impuesto de industria y comercio están excluidos los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre las que se encuentran las acciones,cuando estas no forman parte del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

En efecto, en la sentencia de 22 de septiembre de 2004(27) esta Sección consideró:

“Como lo señala la normatividad en comento, la utilidad debe derivarse de la venta o enajenación de activos que tengan la naturaleza de activos fijos, bienes para los cuales la normatividad del impuesto de industria y comercio, no los ha definido, como tampoco lo ha hecho la legislación contable a pesar de la abundante regulación que se tiene prevista para su manejo y contabilización. En tales condiciones, es necesario acudir a la definición que la normatividad tributaria del impuesto de renta y complementarios, tiene dispuesto en el artículo 60 del estatuto tributario en los siguientes términos:

“ART. 60.—Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (negras)”.

“De la norma transcrita se observa que son activos fijos o inmovilizados aquellos bienes que ordinariamente no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, es decir que su venta no corresponde con el desarrollo del objeto social principal del contribuyente o ente económico, de manera que tales ventas sean ocasionales y en tal caso los posibles ingresos obtenidos en su enajenación son considerados como extraordinarios, dentro de la normatividad de los impuestos de renta (E.T., art. 26) y de industria y comercio (D. 1421/93, art. 154, num. 5º) así como también en el Plan Único de Cuentas (PUC) para los comerciantes se encuentra prevista en la cuenta 4245 (Ingresos no operacionales-Utilidades en venta de propiedades planta y equipo).

“Por último, es pertinente también aclarar que respecto de las clases de activos fijos además de las previstas ordinariamente en la doctrina contable y señaladas en el PUC para comerciantes, como son los terrenos, construcciones y edificaciones, maquinaria y equipo, equipo de oficina y equipo de computación, entre otros, la Sala considera que las acciones o participaciones societarias pueden considerarse también como activos fijos, dado precisamente el carácter permanente que ordinariamente ostentan al no enajenarse dentro del objeto social del ente económico, como es propio de los activos movibles. Así pues, para la Sala dentro del concepto de activos fijos para efectos de industria y comercio deben entenderse las acciones cuando no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio, dando aplicación a la norma reglamentaria del artículo 60 del estatuto tributario (D. 2053/74, art. 20) que aunque previsto para el impuesto de renta, dada la ausencia de normatividad sobre el particular en el citado impuesto municipal, resulta pertinente el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979 que a la letra dice:

“ART. 12.—De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles” (se ha resaltado).

“De todo lo anterior se tiene que en el Distrito Capital a partir del año gravable de 1994, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos percibidos en cada período bimestral, obtenidos de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos entre otros con los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones cuando estas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente”.

En el caso concreto no se discute que la actora es una entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto social principal se orienta a la investigación en actividades socioeconómicas en el sector rural y agroindustrial y que en desarrollo de su objeto social secundario puede “(...) ejecutar y celebrar, en su propio nombre, o por cuenta de terceros o en participación con ellos, todos los actos, contratos y operaciones sobre bienes muebles e inmuebles, todo ello con sujeción a las normas legales y a lo dispuesto en estos estatutos (...)”.

Tampoco se controvirtió si las acciones eran activos fijos y que se habían contabilizado como tal.

Sin embargo, con fundamento en el objeto secundario de la demandante, el a quo concluyó que la inversión y la enajenación de acciones se hizo dentro del giro ordinario de los negocios.

La Sala considera que esa conclusión no es acertada porque como lo ha señalado esta sección en reiterada doctrina judicial, las acciones que se adquieren con el carácter de inversión permanente son activos fijos y, por ende, los ingresos que se obtengan por su enajenación por fuera del giro ordinario de los negocios se puede detraer de la base gravable del impuesto de industria y comercio, de conformidad con el Decreto 352 del 2002 (42), aplicable al caso concreto.

Ahora bien, como la prosperidad de este cargo a favor del demandante implica la modificación de la liquidación que propuso el a quo, destaca la Sala que los bimestres a reliquidar serían el 3 y 4 del año 1998 y el 2 del año 2000.

Previo a hacer la liquidación, considera la Sala que tiene que referirse al cargo de violación por falta de aplicación del numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993; por aplicación indebida del artículo 97 del Decreto Distrital 807 de 1993, del artículo 712 del estatuto tributario y, por falta de aplicación de los artículos 14 y 15 del Decreto 2350 de 1993.

Conforme con ese cargo, el demandante manifestó que el distrito no explicó cómo determinó la base gravable. Advirtió sobre una inconsistencia que se presenta en los bimestres de mayo y junio y julio agosto de 1998. Dijo que esa inconsistencia surgía porque el distrito tomó como ingreso por concepto de venta de acciones la cifra que se consignó en la cuenta de activo-bancos cuando debió tomar las cifras que registró el demandante en la cuenta 424005 correspondiente a utilidad de las acciones.

Según la doctrina judicial citada y que ahora se reitera, los ingresos que forman parte de la base gravable por la venta de acciones es la correspondiente a la cifra que se reporta como utilidades de la enajenación. Esa misma cifra es la que se detrae de la base gravable cuando las acciones son activo fijo y, por ende, también le asiste razón al demandante.

En ese contexto, al retomar la liquidación del a quo para adecuarla a lo decidido por esta Sala, se advirtió lo siguiente:

1. Bimestre 3 mayo-jun. de 1998.

• Entre la cifra reportada como ingresos ordinarios y extraordinarios del período (BA) de la liquidación privada ($ 3.440.623.000) hay una diferencia respecto de la liquidación oficial y la liquidación efectuada por el a quo ($ 3.762.668.000). El tribunal toma la cifra propuesta en la liquidación oficial que expidió el distrito bajo el presupuesto de que el ingreso por la venta de acciones forma parte de la base gravable del ICA. Sin embargo, la Sala no pudo probar con certeza que en la cifra que declaró el demandante como ingresos, esto es, en los $ 3.440.623.000 incluyó correctamente la cifra de los ingresos por venta de acciones. Ni siquiera pudo verificar los conceptos que forman la base gravable porque el distrito no hizo una explicación sumaria de la forma como la determinó. Sólo se propuso la modificación en el requerimiento especial.

• En la casilla BD correspondiente a deducciones, habida cuenta de que las glosas por este bimestre correspondían a publicaciones ($ 1.339.055) y a la venta de acciones ($ 3.216.697.750), para un total de $ 3.218.037.00., lo pertinente sería tomar ese valor para efectuar el ajuste. Sin embargo, el demandante reportó en la declaración privada un total de deducciones por $ 3.362.907.000. Para una diferencia de $ 144.870.000 con respecto a la sumatoria de las glosas que formuló el distrito. La Sala no pudo corroborar con las pruebas allegadas al proceso sobre el origen de esa suma.

2. Bimestre 4 jul.-ago. de 1998.

• Entre la cifra reportada como ingresos ordinarios y extraordinarios del período (BA) de la liquidación privada ($ 3.562.176.000)(28) hay una diferencia respecto de la liquidación oficial y la liquidación hecha por el a quo ($ 3.825.300.000).El tribunal toma la cifra fijada en la liquidación oficial que expidió el Distrito bajo el presupuesto de que el ingreso por la venta de acciones forma parte de la base gravable del ICA. Sin embargo, la Sala no pudo probar con certeza que en la cifra que declaró el demandante como ingresos, esto es, en los $ 3.562.176.000 incluyó correctamente la cifra de los ingresos por venta de acciones. Ni siquiera pudo verificar los conceptos que forman la base gravable porque el Distrito no hizo una explicación sumaria de la forma como la determinó(29).

• En la casilla BD correspondiente a deducciones, habida cuenta que las glosas por este bimestre correspondían a publicaciones ($ 1.221.454), divisas ($ 60.479.070) y a la venta de acciones ($ 3.103.292.750), para un total de $ 3.164.993.274, lo pertinente sería tomar ese valor para efectuar el ajuste. Sin embargo, el demandante reportó en la declaración privada un total de deducciones por $ 3.377.628.000para una diferencia de $ 212.623.000 con respecto a la sumatoria de las glosas que formuló el distrito. La Sala no pudo corroborar con las pruebas allegadas al proceso sobre el origen de esa suma.

Del análisis de las pruebas que reposan en los antecedentes administrativos no fue posible precisar las cifras exactas objeto de discusión.

El dictamen pericial solamente confirma que, en efecto las cifras consignadas en la cuenta 424005 difieren de las cifras que tomó la liquidación oficial.

Las situaciones advertidas ponen de manifiesto que, no obstante que en la liquidación oficial el Distrito consignó las bases de cuantificación del tributo, así como los impuestos y el monto de las sanciones, no es posible advertir de dónde salen las cifras y, en esa medida, se vulnera el numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, el artículo 97 del Decreto Distrital 807 de 1993 en concordancia con el literal g) del artículo 712 del estatuto tributario que exige una explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración.

• De si los dividendos son gravados con el impuesto de industria y comercio. De si son gravados los ingresos por la venta de la revista “Coyuntura”. De la sanción por inexactitud.

El numeral 5º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 estipula que la base gravable del impuesto de industria y comercio está “conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en esta disposición. Con base en estudios y factores objetivos, el concejo podrá establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades. La base gravable para el sector financiero continuará rigiéndose por las normas vigentes para él” (negrilla fuera de texto).

La norma incluye expresamente los rendimientos financieros, comisiones y, en general, todos los ingresos que no estén expresamente incluidos. No existe norma que excluya o permita detraer de la base gravable del ICA los ingresos que perciben las empresas por concepto de dividendos y, por tanto, aunque esa actividad se desarrolla en ejercicio del objeto secundario de CEGA, se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio.

Si bien la demandante es una entidad sin ánimo de lucro y por esa razón no realiza actividades comerciales, ni tiene por objeto invertir en acciones, la inversión como tal es una actividad comercial que produce ingresos que se encuentran gravados.

Ahora bien, como el tribunal confirmó esta glosa y esta Sala también, lo pertinente sería confirmar la liquidación propuesta por el a quo. Sin embargo, dada la falta de explicación sumaria de las modificaciones que efectuó el distrito, incluso en este aspecto, se declarará la nulidad de los actos demandados.

En cuanto a la glosa referente a los ingresos por la venta de la revista “Coyuntura”, la Sala considera innecesario abordar el análisis, dada la falta de claridad en las cifras que el distrito debió explicar, al menos sumariamente, respecto de cada glosa. En consecuencia, la falta de motivación de los actos administrativos, afecta también lo referente a esta glosa y, por esa razón, se confirmará la decisión del a quo.

Por las anteriores consideraciones, la sanción por inexactitud se torna improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 4 de octubre de 2007, proferida por la Sección Cuarta-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Centro de Estudios Ganaderos y Agrícolas-CEGA contra la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá. En su lugar,

2. DECLÁRASE la nulidad de la liquidación oficial de revisión LR 11-2314 de noviembre 2 de 2004 y de la Resolución EE-153468 del 27 de mayo de 2005 que la confirmó, proferidas por la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

3. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE en firme las declaraciones de corrección que por los siguientes años y bimestres presentó el demandante:

Año
Bimestre
1998
3,4,5 y 6
1999
1,2,3,4,5 y 6
2001
6
2002
2,3,4 y 6
2003
3

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(9) Fl. 256.

(10) Fl. 614.

(11) Fl. 254. El demandante aportó un certificado de revisor fiscal en el que certifica que “De acuerdo con los libros oficiales de contabilidad, durante los años terminados el 31 de diciembre de 2001 y 2002 y el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2003, la cuenta PUC 4215-Dividendos y participaciones no presenta saldo. (...)”.

(12) Fls. 109 a 137.

(13) Fls. 227 a 231.

(14) 221 a 226

(15) Fl. 220

(16) 214 a 217

(17) 209 y 210

(18) Folios 109 a 137 anverso. Cuaderno de antecedentes.

(19) Fls. 70 a 84.

(20) En esa respuesta, el demandante no discrimina el monto de los ingresos que, por concepto de “aprovechamientos”, adicionó en las declaraciones de renta que corrigió por los años y bimestres relacionados.

(21) Fls. 47 a 69.

(22) Fl. 23 a 35.

(23) Fl. 1 a 22.

(24) Fls. 2 y 3 del C.P.

(25) Fl. 289 a 291.

(26) Decreto 352 de 2002 (42).

(27) Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de 22 de septiembre de 2004, Exp. 13726, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(28) Adicionalmente, en la liquidación realizada en el tribunal, el dato que se consignó como total ingresos ordinarios y extraordinarios del período (BA) de la declaración privada,  no coincide con el que figura en la declaración de ese período y que obra a folio 229. El tribunal reporta la suma de $ 3.573.803.000.

(29) Ver el análisis formulado al bimestre 3 (Mayo-jun. de 1998).