Sentencia 2005-01685/50345 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 76001-23-31-000-2005-01685-01(50345)

Actor: DHA y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama judicial

Referencia: Reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. María Adriana Marín

Bogotá D.C., veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prelación de fallo.

La Sala decide el presente caso en virtud del acta 10 del 25 de abril de 2013, por medio de la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad pueden decidirse sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de agosto de 2013, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(1).

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva(2).

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes, como consecuencia de la privación de la libertad que soportó el señor DHA, por su posible responsabilidad en el delito de homicidio.

De acuerdo con una certificación expedida por la sección de reseña e identificación del Inpec, el demandante estuvo detenido en el establecimiento carcelario de Cartago entre el 1º de octubre de 2003 y el 8 de marzo de 2004, fecha en la que recuperó la libertad en cumplimiento de sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia el 5 de marzo de 2004 (fl. 443 c. 1)(3).

Así las cosas, el término para interponer oportunamente la acción de reparación directa se extendía hasta el 9 de marzo de 2006.

Dado que la demanda se presentó el 26 de abril de 2005, resulta evidente que se hizo dentro del término de caducidad.

4. Legitimación en la causa.

El demandante DHA fue la víctima directa del daño alegado en la acción de reparación directa: privación de la libertad, por lo cual se encuentra legitimado en la causa por activa, hecho que quedó debidamente acreditado con las pruebas a las que se hará referencia más adelante.

La legitimación de los demandantes José Dimas Hurtado Moreno, CDHM y OEHM se deriva de la demostración de su parentesco de hijos del señor DHA, hecho que fue acreditado con los registros civiles de nacimiento que obran en el proceso (fls. 223-225 c.1).

En relación con la señora NML, se afirmó en la demanda que era la compañera permanente del señor DHA. Su legitimación se deriva de la demostración de dicho vínculo sentimental y de convivencia que se logró establecer a través de los medios de prueba a los que la Sala se referirá más adelante.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, el daño que se invoca en la demanda provino de actuaciones de la Nación —Rama judicial—, de ahí que resultó acertado que la acción de reparación se interpusiera en su contra.

Finalmente, la Fiscalía General de la Nación también está legitimada en la causa por pasiva, por lo que pasa a explicarse.

No constituye razón para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente investigador, el hecho de que la demanda solo se hubiera dirigido en contra de la Nación —Rama Judicial— y que en desarrollo de la diligencia de reconstrucción no se aportaran los documentos que dieran cuenta qué sucedió con el llamamiento en garantía efectuado en su contra.

Lo cierto en este proceso es que el Tribunal Administrativo de primera instancia condenó a la Fiscalía General de la Nación, entidad que también presentó recurso de apelación para que se disminuya la condena impuesta en su contra.

En este punto de la sentencia cabe poner de presente que la Nación es el centro jurídico de imputación, respecto del cual se predica la responsabilidad por la privación injusta de la libertad del señor DHA.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, tanto la Rama judicial como la Fiscalía General de la Nación ostentan la representación judicial de la Nación, razón por la cual al tratarse de un mismo centro de imputación su representación dentro del proceso puede ocurrir a través de cualquiera de esas entidades.

Sobre este asunto, así se ha pronunció recientemente esta Subsección:

En consecuencia, cabe recordar que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la Nación puede ser representada tanto por la Rama judicial como por la Fiscalía General de la Nación, de modo que, ante la falta de comparecencia al proceso de alguno de estos organismos, dicha circunstancia no comporta una nulidad, ni una falta de legitimación en la causa por pasiva y menos aún una indebida representación de la parte demandada cuando ésta sea la Nación(4)(5).

Así las cosas, a pesar de que en este caso no se cuenta con las actuaciones procesales por medio de las cuales se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, este vacío no supone su falta de legitimación por pasiva en tanto que el centro de imputación es uno solo, la Nación, que desde un principio estuvo representada por la Rama judicial.

5. Problema jurídico a resolver.

Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor DHA fue o no injusta.

6. Régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad originada en homonimia

Tal como lo ha establecido de manera reiterada la Sección Tercera del Consejo de Estado, los casos de privación injusta de la libertad se examinan, por regla general, con fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva y bajo el título de imputación de daño especial. Sin embargo, la jurisprudencia también ha admitido que los eventos en que se le atribuye responsabilidad al Estado por vinculaciones penales originadas en homonimia deben examinarse bajo la falla en el servicio, puesto que los desaciertos e inconsistencias cometidas en la identificación de las personas penalmente vinculadas pueden entrañar error judicial —si se materializan en una providencia judicial— o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia —si se originan en yerros cometidos en el trámite de la respectiva actuación—(6).

Al respecto, al resolver un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, esta Subsección señaló(7):

Ciertamente, el juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad de Riohacha - Guajira, consideró que se trató de un caso de homonimia, por cuanto los datos de la persona capturada no coincidían con la que había sido condenada, toda vez que el autor del delito era una persona ‘natural de Puerto Wilches, nacido el dos (2) de julio de mil novecientos cuarenta y cinco (1945), de profesión tractorista, alfabeto, soltero (…), en tanto, el capturado nació el 14 de junio de 1943 en el Líbano, Tolima (…).

Pues bien, para la Sala el presente asunto se debe estudiar bajo la óptica del régimen de responsabilidad por falla del servicio, pues en el asunto bajo estudio se probó el defectuoso funcionamiento de la Administración judicial por la entidad demandada(8).

En pronunciamiento reciente, la corporación analizó otro caso de daño originado en homonimia bajo el régimen de la falla del servicio, por incumplimiento de los deberes legales que le eran exigibles a la entidad demandada. En ese sentido, se refirió(9):

Para que se dictara una sentencia de carácter condenatorio, era deber del juez (y aún hoy con la Ley 906 de 2004) verificar la identidad del autor o partícipe del hecho punible, así como que se hubiesen satisfecho —material y formalmente— todos los requisitos legales para dictar sentencia; sin embargo, en el presente asunto, la fiscalía acusó a una persona denominada EGH y, el juez terminó condenando a cualquiera que respondiera por tal nombre, al no contenerse en ninguna parte de la sentencia los datos de identificación e individualización del sujeto condenado.

Así las cosas, la Sala concluye el daño sufrido por el señor EGH (…), consistente en la afectación a sus derechos a la libertad personal, es de carácter anormal e injusto y que es consecuencia del error imputable a la Nación representada por la Rama judicial y la Fiscalía General de la Nación.

7. El daño.

La privación de la libertad que soportó el señor DHA se encuentra demostrada mediante las siguientes actuaciones del proceso penal que obran en el expediente:

Mediante auto del 20 de mayo de 1997, la fiscalía veintidós delegada ante los jueces penales del circuito de Cali resolvió la situación jurídica del señor DHA, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva por su posible responsabilidad en el delito de homicidio. En esta providencia se indicó que él se encontraba ausente, por lo que se lo había emplazado y designado defensor de oficio:

Asunto a tratar:

Resolver la situación jurídica del señor DHA quien fuera emplazado sindicado del delito de homicidio.

(…)

Resuelve:

DECRETAR medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva contra DHA, como presunto responsable del delito de homicidio (fls. 459-462 c. 1)(10).

Mediante sentencia del 27 de enero de 1998, el juzgado décimo penal del circuito de Cali condenó, como persona ausente, al señor DHA a pena de prisión de doce años, por haber cometido el delito de homicidio, así:

Según los datos que se pudieron recolectar del procesado y que permitieron su emplazamiento y ulterior declaratoria de persona ausente, se tiene que se trata de DHA (…)

(…)

CONDENAR al señor DHA, de notas personales y condiciones civiles conocidas en autos, al ser hallado responsable del delito de homicidio, de que trata el artículo 323 del capítulo 1 del título XIII del libro 2 del C. Penal, cometido en perjuicio del señor (…), en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dan cuenta los autos, a las siguientes penas:

PRINCIPAL: Doce años de prisión (…) (fls. 362-374 c. 1)(11).

Mediante sentencia de tutela del 5 de marzo de 2004, la Corte Suprema de Justicia ordenó la libertad del señor DHA al constatar que el juzgado décimo penal del circuito de Cali lo había condenado al confundirlo con el verdadero responsable del homicidio, por una cuestión de homonimia:

A dicho aserto puede llegarse comparando los números de identificación personal que reposan en la foliatura, los cuales reportan que DHA es oriundo de Buenaventura y su cédula fue expedida en San Bernardo - Timbiquí (Cauca), mientras que DHC nació en Charco (Nariño), lugar donde además adelantó el trámite de cedulación.

Sobre ese mismo tópico, dan fe los folios 2, 3 y 4 del cuaderno del tribunal, los que contienen copia auténtica del acta de registro civil de nacimiento de RHP, al igual que copia de las versiones rendidas por esta y su hermana, ambas hijas del sujeto activo de la conducta, en donde ilustran acerca del nombre de su padre, de quien imputan autoría en los hechos.

No bastando con esto, se anexó al trámite exposición de quien fue la compañera permanente del occiso, quien mediante declaración juramentada manifiesta que la persona aprehendida por los hechos en que encontró muerte su pareja no es la misma que efectivamente le quitó la vida.

En medio de tan trascendental dilema y advirtiendo que la garantía que motiva la tutela es nada más y nada menos que la libertad, la corporación decidió resolver el entuerto oficiando a la autoridad encargada del registro demográfico nacional, de donde —como se esperaba— se estableció que DHA y DHC son dos personas perfectamente diferenciables.

(…)

RESUELVE:

(…)

AMPARAR los derechos al buen nombre, a la dignidad y la libertad personal del accionante DHA, motivo por el cual se ordena su inmediata libertad sino existiera requerimiento diferente (fls. 299-310 c. 1).

De acuerdo con la certificación expedida por la Sección de reseña e identificación del Inpec a la que se hizo referencia en el acápite del ejercicio oportuno de la acción, el señor DHA resultó detenido el 1º de octubre del 2003 y así permaneció hasta el 8 de marzo de 2004, fecha en que fue liberado en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia el 5 de ese mes y año (fl. 443 c. 2).

La referida certificación precisó que la privación de la libertad del demandante fue como consecuencia de la pena de prisión que le había impuesto el juzgado décimo penal del circuito de Cali, mediante sentencia del 27 de enero de 1998.

El daño respecto de los demandantes JDHM, CDHM y OEHM, como consecuencia de la detención de su padre, el señor DHA, se infiere a partir de la prueba del vínculo de consanguinidad (registros civiles de nacimiento fls. 334-336 c. 1).

En relación con la señora NML, el daño que ella soportó por la privación de la libertad del señor DHA, se infiere a partir del hecho de ser compañera permanente, condición que se acreditó en el proceso con los siguientes medios de prueba:

Los registros civiles de nacimiento de los menores JDHM, CDHM y OEHM, con los cuales se demuestra que son hijos del señor DHA y de la señora NML, cuyas edades eran —para la fecha en que su papá fue detenido— diez, dos y cinco años, respectivamente.

La certificación expedida por la Sección de reseña e identificación del Inpec, en relación con el tiempo que el señor DHA estuvo privado de la libertad, en la cual se consignó que su estado civil era: “U. Libre NML” (fl. 443 c. 1).

De la existencia de tres hijos entre ellos, todos menores de edad al momento de los hechos, aunado a que ante el Inpec se la reconoció como la pareja sentimental del señor DHA se deduce el vínculo sentimental y la convivencia de la pareja. Para la Sala resulta relevante esta última circunstancia, dado que no obran en el proceso elementos de juicio que permitan sostener que hubo una concertación entre ambos para manifestar información falsa ante el Inpec, con la intención de sacar algún provecho económico de manera fraudulenta.

Lo que encuentra la Sala es una sucesión de hechos lógicos contenidos en documentos oficiales que gozan de presunción de autenticidad que permiten dilucidar la convivencia entre ambos: hijos y reconocimiento en lo penal de esa relación, los cuales no se pueden desconocer ante la ausencia de elementos de prueba que los desvirtúen.

El razonamiento que se acaba de exponer ya ha sido utilizado por esta Subsección, así:

Aunque no se cuente con testimonios acerca de que la señora AMAL era la compañera permanente de la víctima, existen otros medios de prueba que permiten establecerlo. Se trata del proceso penal trasladado, en el que obran varias actuaciones de las cuales es posible derivar dicho vínculo sentimental.

Las actuaciones a las que se refiere la Sala son el acta de levantamiento de cadáver del señor HAG, en la que se escribió que su estado civil era ‘unión libre con ML’31.El oficio 216, fechado el 9 de marzo de 2001, por medio del cual la Unidad de Reacción Inmediata de la fiscalía de Cúcuta solicitó a la notaría tercera del círculo de esa ciudad que inscribiera en el registro civil la defunción de la mencionada persona, cuyo estado civil en vida era ‘unión libre con ML’32.

En criterio de la Sala, el hecho de que en los documentos arriba mencionados se identificara a la demandante como la compañera permanente de la víctima, se constituye en una circunstancia que no puede ignorarse porque en este proceso no obre prueba testimonial que así lo señale.

Agréguese que no resulta irrelevante que la demandante se hubiere identificado ante la fiscalía como la compañera permanente justo en el momento de efectuarse el levantamiento del cadáver del señor HAGQ, tal y como se desprende del acta de levantamiento de cadáver33. No se tienen elementos en el expediente para pensar que se trataba de una señora lejana al occiso y que por motivos fraudulentos se hiciera pasar, al llevarse a cabo dicha diligencia, como su pareja.

Por el contrario, que en la escena de los hechos se identificara ante la fiscalía como la compañera permanente del señor HAGQ constituye una circunstancia que se corresponde con el gesto de recibir, posteriormente, los elementos personales que él portaba al momento de fallecer y que la fiscalía retuvo mientras adelantaba las averiguaciones del caso34.

(…).

Las situaciones arriba señaladas corroboran que la demandante era la compañera permanente del occiso, pues no solo tenían una hija en común, sino que, además, bajo esa condición se presentó ante la fiscalía que adelantó la investigación por el accidente, situación que reconoció el ente investigador al tratarla como tal y que la Sala no puede desconocer, dado que se trató de una actuación debidamente trasladada a este proceso.

Por lo antes dicho, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander acertó en reconocer a la demandante como la compañera permanente del occiso(12).

8. La imputación de la responsabilidad respecto de la Nación —Rama judicial— y la Fiscalía General de la Nación

Según se expuso en el acápite anterior, se encuentra demostrado que el señor DHA fue vinculado erróneamente, por una incorrecta identificación del verdadero responsable, a una investigación penal por el delito de homicidio y condenado a doce años de prisión, motivo por el cual permaneció recluido en un establecimiento carcelario entre el 1º de octubre del 2003 y el 8 de marzo de 2004.

Ciertamente, para la fecha en que la fiscalía veintidós delegada ante los jueces penales del circuito de Cali resolvió la situación jurídica del sindicado en el delito de homicidio que investigaba, el señor DHA ya era el supuesto responsable, dado que así lo expuso dicha fiscalía al imponerle una medida de aseguramiento, a través de Resolución del 20 de mayo de 1997.

Es decir, en desarrollo de la instrucción el ente investigador cometió el error por homonimia con base en el cual vinculó al demandante a la investigación por el delito de homicidio, equivocación que convalidó el juzgado décimo penal del circuito de Cali, al emitir la sentencia condenatoria en su contra.

El proceso penal que se siguió en contra del señor DHA se rigió por el Decreto Ley 2700 de 1991, cuerpo normativo que imponía a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces penales la obligación de identificar correctamente a los sindicados.

Resulta pertinente citar el artículo 334 del Decreto Ley 2700 de 1991, relativo a las obligaciones de la Fiscalía General de la Nación en la instrucción:

TÍTULO II

Instrucción

(…)

CAPÍTULO II

Investigación de los hechos

Objeto de la investigación. El funcionario ordenará y practicará las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia de investigación, especialmente respecto de las siguientes cuestiones:

1. Si se ha infringido la ley penal.

2. Quién o quiénes son los autores o partícipes del hecho.

3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal.

4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó el hecho.

5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía, sus condiciones de vida, y

6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó el hecho punible.

Según el numeral 2 del artículo en cita, en desarrollo de la instrucción la fiscalía veintidós delegada ante los jueces penales del circuito de Cali debió decretar las pruebas pertinentes y necesarias para identificar al verdadero responsable del delito de homicidio, sin embargo, esto no ocurrió, al menos correctamente, porque al resolver la situación jurídica lo hizo en contra del aquí demandante, quien era un homónimo del autor de la conducta que se investigaba.

Así mismo, el artículo 180 numeral 2 del Decreto Ley 2700 de 1991, señalaba que las sentencias penales debían contener “La identidad o individualización del procesado”, de ahí la obligación de los jueces de llevar a cabo una correcta caracterización de los sujetos enjuiciados, cosa que no ocurrió en el caso bajo estudio.

En virtud del anterior artículo, no resulta admisible el argumento expuesto en la apelación por la Nación —Rama judicial—, según el cual la identificación del sindicado correspondía únicamente a la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de la instrucción.

En este punto de la providencia, resulta oportuno transcribir el acápite de la identificación del sindicado que llevo a cabo el juzgado décimo penal del circuito de Cali en la sentencia del 27 de enero de 1998, por la cual condenó al demandante:

Según los datos que se pudieron recolectar del procesado y que permitieron su emplazamiento y ulterior declaratoria de persona ausente, se tiene que se trata de DHA, nacido el 26 de marzo de 1940 en Buenaventura, o sea que para la fecha cuenta con 57 años de edad, titular de la cédula de ciudadanía número x.xxx.xxx de San Bernardo-Timbiquí (Cauca), de profesión vendedor de revuelto en la galería Santa Elena o mercados móviles, de raza negra, de pelo quieto, más bien alto, según algunos de unos 1.70 mts aproximadamente, delgado, usaba bigote para la época de los hechos (1992), separado de su esposa o compañera permanente, padre de dos hijas de nombres R (la mayor) y M, con quienes vivía para la época de los hechos en el barrio El Vergel, en la calle xx A Nº xx C-xx, misma que una vez ocurridos los hechos decidieron alquilar y ofrecer en venta (fl. 363 c. 1).

Aunque no obran en el proceso los elementos de prueba a los que hizo referencia el fragmento de la sentencia condenatoria que se acaba de citar, cuya presencia hubiera sido útil para establecer cómo se configuró la indebida identificación del sindicado, lo cierto es que se trató de un razonamiento probatorio que no fue acertado y que derivó en una condena en contra del demandante, quien no tenía que ver con los hechos investigados, tal como lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela.

A pesar de que el yerro puesto de presente se originó en la etapa de investigación, el juzgado décimo penal del circuito de Cali pudo corregirlo y no proferir la condena que privó de la libertad, equivocadamente, al demandante. Sin embargo, mediante un inadecuado análisis de las pruebas acerca de la identificación del sindicado, materializó una condena contra la persona equivocada.

De acuerdo con el artículo 66 de la Ley 270 de 1996(13), no cabe duda de que la restricción de la libertad que padeció el señor DHA se produjo como consecuencia de una falla en el servicio constitutivo de error jurisdiccional, que se materializó a través de la sentencia del 27 de enero de 1998(14).

Por lo expuesto, el error judicial en este caso resulta atribuible a la Nación —Rama judicial—, a través del juzgado décimo penal del circuito de Cali que fue el que expidió la sentencia por la cual se privó de la libertad al demandante, con base en una situación de homonimia.

La privación de la libertad también es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, dado que el error por homonimia se originó en la etapa de instrucción y fue esta entidad la que vinculó al demandante a la investigación de manera desacertada.

En resumen, como la Nación —Rama judicial— y la Fiscalía General de la Nación contribuyeron a la causación del daño por el que se demandó indemnización, se las debe declarar solidariamente responsables por los perjuicios que soportaron los demandantes con la privación de la libertad del señor DHA.

De otra parte, la Sala debe mencionar que no se acreditó en el proceso que el demandante hubiera dado lugar con su conducta a la privación de la libertad, por lo que se descarta una culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, toda vez que tanto en la etapa de instrucción y juicio, fue vinculado y condenado como persona ausente.

En conclusión, el demandante no se encontraba en la obligación de soportar la afectación a su derecho a la libertad personal, de ahí que el daño a él irrogado se torne en anormal e injusto y deba ser indemnizado por las entidades demandadas.

9. Indemnización de perjuicios.

— Lucro cesante.

Dado que los parámetros que el Tribunal Administrativo de primera instancia aplicó para liquidar la indemnización del lucro cesante resultan correctos, la Sala procede a actualizar la condena, así:

Ca = Ch
 

En donde:

— Va: Valor actualizado a establecer.

— Vh: Valor histórico a traer a valor presente: $ 3.041.705

— Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: marzo 2018: 141,05

— Índice inicial: IPC vigente en la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia: agosto de 2013: 113,89

3
 

— Morales.

La Fiscalía General de la Nación solicitó que se disminuyera la condena por concepto de perjuicios morales, por considerarla excesiva.

Con fundamento en las máximas de la experiencia, resulta posible afirmar que la privación de la libertad que soportó el señor DHA le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, dado que es razonable asumir que la persona a la que se le afecte su libertad experimente sentimientos de angustia e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida, perjuicio que se hace extensible a sus hijos y compañera permanente, quienes igualmente se afectan por la situación de zozobra por la que atravesó su padre y pareja afectiva.

Sin perjuicio de las particularidades propias de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta algunos presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (arts. 13 y 209 C.P.), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria y iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado.

En relación con el quantum indemnizatorio de esta tipología de perjuicios, la Sala ha tomado como guía de su tasación los criterios establecidos en la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta corporación del 28 de agosto de 2014(15), según los cuales, dependiendo del período de restricción física de la libertad de la víctima directa del daño y del grado de parentesco de cada uno de los demandantes, los montos que se sugieren como indemnización, tasados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, son los siguientes:

2
 

Así las cosas, como el señor DHA estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario por 5 meses y 7 días —entre el 1º de octubre del 2003 y el 8 de marzo de 2004— la indemnización de los perjuicios morales para él, sus hijos y compañera permanente, cada uno, debería ascender a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia.

Sin embargo, no hay lugar a incrementar la indemnización en esos valores, porque se vulneraría el principio de no reformatio in pejus. Dado que la parte demandada es apelante única se debe confirmar la condena de primera instancia que fue de 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el señor DHA y 15 para cada uno de sus hijos, JDHM, CDHM y OEHM, así como para su compañera permanente, la señora NML.

10. Condena en costas.

En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación —Rama judicial— y a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad que soportó el señor DHA.

2. CONDENAR a la Nación —Rama judicial— y a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por partes iguales, a título de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante al señor DHA, la suma de tres millones setecientos sesenta y siete mil setenta y siete pesos ($ 3.767.077).

3. CONDENAR a la Nación —Rama judicial— y a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por partes iguales, a título de indemnización de perjuicios morales:

A DHA la cantidad de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia.

A NML, JDHM, CDHM y OEHM quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia, para cada uno.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Cada una de las entidades demandadas, Nación —Rama judicial— y la Fiscalía General de la Nación, asumirá el pago del 50% de las condenas.

6. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. SIN condena en costas.

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

2 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por esta Subsección:
— Providencia del 26 de agosto de 2015, Rad. 200301473 01 (38.649), actor: Ómar Fernando Ortiz y otros. C.P. Hernán Andrade Rincón (E).
— Providencia del 25 de junio de 2014, Rad. 199900700 01 (32.283), actor: Wladimiro Garcés Machado y otros. C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

3 Esta certificación la decretó de oficio el Tribunal Administrativo de primera instancia, mediante auto del 12 de febrero de 2013, folio 357 de cuaderno 1.

4 Original de la cita: Sobre el particular, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia del 25 de septiembre de 2013 (exp. 20.420), señaló:
…no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, (sic) y es ésta, (sic) a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.
(…)
En conclusión, de los extractos jurisprudenciales reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice, (sic) por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación.
(…)
Estas son las razones que llevarán a la Sala, (sic) no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación — Rama judicial — Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el director ejecutivo de la administración judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad.
(…)
En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta corporación, (sic) y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación - Fiscalía General haya sido representada por el director ejecutivo de la administración judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada.

5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2017, Exp. 76001-23-31-000-2002-02879-01(43961). M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

6 Lo relativo al tema del régimen de responsabilidad procedente para analizar los casos de privación injusta de la libertad, originada en homonimia, ya ha sido discutido por esta Subsección. Ver sentencia del 1º de febrero de 2018, Exp. Rad. 50001-23-31-000-2009-01014-01(45146).

7 Consejo de Estado - Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 20001-23-31-000-2010-00377-01(46398). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

8 Cita del original: La Sala, en sentencia de 9 de marzo de 2016, Exp. 34.554, admitió la responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia cuando la restricción de la libertad deviene de irregularidades en el trámite del proceso penal.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2017, Exp. 23001-23-31-000-2008-00290-02(43368). M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

10 Esta decisión interlocutoria la decretó como prueba de oficio el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 12 de febrero de 2013, folio 357 del cuaderno 1.

11 Esta sentencia hace parte de la documentación que la parte actora aportó al proceso en desarrollo de la diligencia de reconstrucción.

12 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de agosto de 2017, Exp. 5400-12-33-1000-2002-01802-01 (41254). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
En sentencia del 15 de febrero del 2018, Exp. Rad. 05001-23-31-000-2008-01599-01(48738), también se abordó el tema de la prueba de los vínculos afectivos a partir de las decisiones proferidas en desarrollo del proceso penal.

13 “ART. 66.—Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

14 Ver la siguiente sentencia proferida por esta Subsección, en la que también se condenó a la Nación —Rama judicial—, a título de falla en el servicio por privar de la libertad a una persona con base en una situación de homonimia: proferida el 1º de febrero de 2018, Rad. 50001-23-31-000-2009-01014-01(45146).

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E), actor: José Delgado Sanguino y otros, demandada: La Nación - Rama judicial.