Sentencia 2005-01717 de octubre 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 190012331000-2005-01717-01 (19537)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Comercializar S.A. ESP

Demandada: municipio de Caloto

Decisión: confirma la sentencia impuesto ICA mayo a diciembre de 2003 y enero a diciembre de 2004

Bogotá, D.C., veintinueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Conforme con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede la Sala a estudiar las razones de inconformidad, advirtiendo que sobre las mismas ya se ha pronunciado la Sección en la providencia del 24 de octubre de 2013, Radicado 2005-00779-01 (19540), consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia.

1. El periodo gravable del impuesto de industria y comercio para las empresas de servicios públicos domiciliarios - sector eléctrico.

1.1. La parte apelante afirmó que en la sentencia de primera instancia se desconoció lo previsto en la Ley 383 de 1997, norma de carácter especial en relación con la Ley 14 de 1983.

En concreto, discrepa de la afirmación, según la cual, en el acto administrativo demandado se modificó la base gravable del ICA, fijada por la ley, porque este tributo no es mensual.

1.2. El artículo 33 de la Ley 14 de 1983, se refiere a la base gravable del impuesto de industria y comercio en los siguientes términos:

“ART. 33.—<Artículo incorporado en el Decreto 1333 de 1986 como artículo 196>(3) El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones —ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. (Subraya y negrilla de la Sala).

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los concejos municipales dentro de los siguientes límites:

1. Del dos al siete por mil (2-7x1.000) mensual para actividades industriales, y

2. Del dos al diez por mil (2-10x1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios.

Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo.

PAR. 1º—<Parágrafo derogado por el artículo 22 de la Ley 50 de 1984>”.

1.3. Por su parte, la Ley 383 de 1997(4), señaló:

“ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994(5), el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuara gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad.

En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PAR. 1º—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravaran más de una vez por la misma actividad.

PAR. 2º—Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomara el valor mensual promedio del respectivo periodo” (Subrayado y negrilla de la Sala).

1.4. Respecto de la aplicación de las citadas normas, la Sala, en la sentencia del 6 de agosto de 2009(6), consideró que “el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por regular de manera integral el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983”.

1.5. Lo anterior no significa que el periodo gravable del impuesto de industria y comercio, previsto en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, no se aplique para las empresas que prestan el servicio en el sector eléctrico.

Por lo tanto, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios, el impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el valor promedio mensual facturado y, para tal efecto, se deberán tener en cuenta las reglas especiales previstas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

1.6. Es evidente la errada interpretación que el municipio demandado ha hecho de las citadas normas, al razonar que el periodo gravable del ICA, en casos como el presente, es mensual, porque como se expuso en la sentencia del 24 de octubre de 2013(7), “cuando se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, también debe liquidarse el impuesto sobre el valor promedio mensual del respectivo periodo, que sigue siendo anual” (Resaltado no es original).

Nótese que la causación del ICA es anual, solo que para las empresas de servicios públicos existe norma especial que determina la forma como se debe liquidar el tributo para dicho periodo.

1.7. Entonces, en el sub examine, el impuesto de industria y comercio no puede liquidarse sobre las sumas facturadas mensualmente, sino sobre el promedio de las sumas facturadas en el año inmediatamente anterior. Por lo tanto, “siempre es necesario sumar el valor facturado de todo el año (o de la fracción de año si las actividades no abarcan el año completo) y dividir por los doce meses, para obtener dicho promedio, sobre el cual se liquida el impuesto de industria y comercio, que para los municipios es de causación anual”(8).

1.8. Por otra parte, en relación con la sentencia de esta corporación, citada por la parte apelante en sustento de su actuación(9), en la que se dijo que: “de acuerdo con la regulación propia de las empresas de servicios públicos, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, para efectos del impuesto de industria y comercio, prevé unas reglas especiales para la causación, sujeto activo y base gravable de cada una de esas actividades14 y que para el caso de la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa (i) en donde se preste el servicio al usuario final y (ii) sobre el valor promedio mensual facturado” (se destaca), se advierte que, de ninguna manera este pronunciamiento avala la interpretación de la norma hecha por el municipio de Caloto, porque al referirse al promedio mensual facturado, no se hizo alusión a que las empresas de servicios públicos deban liquidar el impuesto de industria y comercio de manera mensual o que la Ley 383 de 1997 haya derogado en este aspecto la Ley 14 de 1983.

1.9. En conclusión, el periodo del impuesto de industria y comercio para las empresas de servicios públicos domiciliarios es anual, lo que no obsta para que en la determinación del tributo se apliquen las reglas especiales previstas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 que, se reitera, no modifican o alteran la anualidad del tributo.

En este orden de ideas, no le asiste razón a la parte apelante.

2. La liquidación oficial del impuesto.

2.1. Tal y como se desprende de la Resolución 18 de 2005 (demandada), la tesorería municipal de Caloto liquidó mes por mes el ICA.

Esto evidencia que la errada interpretación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 condujo a que en el acto administrativo demandado se asumiera que cada mes, vale decir, desde mayo a diciembre de 2003 y desde enero a diciembre de 2004, constituía un periodo gravable diferente e independiente, omitiendo que el periodo de este tributo es anual.

Lo anterior ocasionó que la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio y del complementario de avisos y tableros se realizara sobre los ingresos correspondientes a cada uno de los meses de los años 2003 y 2004 señalados(10), en clara contravía del periodo anual previsto en el artículo 33 de Ley 14 de 1983, que, como se estudió en el acápite anterior, no ha sido derogado o modificado en este aspecto.

2.2. Este proceder, no solo desconoció el periodo anual del tributo, sino que omitió el procedimiento especial señalado en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, aplicable al caso concreto, habida consideración de que el valor promedio mensual facturado se debió determinar para el año 2003, por tratarse de un periodo inferior a un año (mayo a diciembre), sobre el valor mensual promedio del respectivo periodo, y para el año 2004 (enero a diciembre) sobre el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente.

2.3. Se insiste, independientemente de los métodos de recaudación que se dispongan por parte de los municipios, es incuestionable que el periodo de causación del impuesto de industria y comercio es anual; en consecuencia, para la liquidación del impuesto se debió tomar el valor promedio mensual facturado, en el entendido de que el periodo es anual, y no los ingresos del mes o bimestre respectivo, como lo hizo en este caso el municipio demandado.

2.4. Por lo expuesto, es claro que la liquidación del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por los periodos en discusión, desconoció las normas en las que debía fundarse.

2.5. Finalmente, respecto del argumento del municipio apelante, expuesto en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, según el cual, fue el propio contribuyente quien se acogió al régimen común y por esta razón presentó las declaraciones privadas de ICA de forma mensual(11), advierte la Sala que esta afirmación se contradice con lo probado en el expediente, si se tiene en cuenta: (i) que en la respuesta al requerimiento especial la representante legal de la empresa Comercializar S.A. ESP afirmó que “mi representada fue emplazada por el municipio de Caloto para que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 2003 y de enero a diciembre de 2004”(12) y (ii) que este hecho fue reconocido como cierto por el municipio de Caloto en la Resolución 18 de 2005 (demandada), al exponer que “en cuanto a los hechos enunciados por Comercializar S.A. ESP”: “Al hecho 1.1 Es cierto”.

2.6. En conclusión, el municipio demandado, en la liquidación oficial del tributo, obvió que el periodo del impuesto de industria y comercio es anual, y que su determinación, en el caso concreto, debió obedecer las reglas especiales previstas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997; por lo tanto, está comprobada la ilegalidad del acto administrativo demandado.

3. El Acuerdo 14 de 2001.

3.1. Como se expuso en la sentencia del 24 de octubre de 2013 de esta Sala, se constató que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicado 190012300000-2009-00275-00, decretó, entre otras normas, la nulidad de las expresiones “mes inmediatamente anterior” y “mensual” contenidas en los artículo 89(13) y 94(14), del Acuerdo 14 de 2001 expedido por el concejo municipal de Caloto, que en su orden se referían a la base y periodo gravable del ICA.

3.2. Comoquiera que esa providencia no fue apelada, quedó en firme; en consecuencia, en el sub examine, se debe tener en consideración que la declaratoria de nulidad parcial de los artículos artículo 89 y 94 del Acuerdo 14 de 2001 produjo efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, sobre aquellas que se debatían ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción, como ocurrió con el presente caso.

3.3. En este asunto está comprobado que el municipio demandado, al modificar el periodo de causación del impuesto de industria y comercio, en los términos previstos en el Acuerdo 14 de 2001(15), contrarió normas de rango superior sobre el tema, por lo tanto, se concluye que el acto administrativo demandado, que también está fundamentado en dicha norma, está viciado de nulidad, tal y como lo declaró el a quo, lo que trae consigo la firmeza de las declaraciones privadas presentadas por Comercializar S.A. ESP, por el periodo en discusión, porque así se solicitó en la demanda.

En este orden de ideas, lo procedente es confirmar la sentencia apelada, sin que sea necesario analizar los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(3) “ART. 196.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones —ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

(...)” (Se subraya y resalta).

(4) Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.

(5) “ART. 24.—Régimen tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”.

(6) Radicado 2004-01596-01 (16181), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(7) Radicado 2005-00779-01 (19540), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(8) Ibídem.

(9) Radicado 2003-00624-01 (17930) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(10) En el Requerimiento Especial 5 del 28 de mayo de 2005, se expuso que: “7. La tesorería de Caloto, la presenta a Comercializar S.A. ESP la tabla que comprende los valores reportados por cada uno de los usuarios o clientes de Comercializar S.A. ESP, durante la vigencia de cada mes gravable y desde mayo de 2003 hasta diciembre de 2004 y los demás elementos que la componen tal como están expresados y acorde al E.T.” (fl. 11, cdno. p. 1) (Se subraya y destaca).

(11) Fl. 336 cdno. p. 2.

(12) Cfr. el hecho 1.1 de la respuesta al Requerimiento Especial 5 del 28 de mayo de 2005 (Fl. 33 cdno. p. 1).

(13) “ART. 89.—Base gravable.

El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del mes inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos y las exportaciones.

PAR. 1º—Hacen parte de la base gravable de las actividades industriales, comercial y de servicio, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones, ventas, honorarios, pago por servicios prestados y en general, todos aquellos que no estén expresamente excluidos en este artículo.

PAR. 2º—Se entienden percibidos en el municipio de Caloto como ingresos originados en la actividad industrial, los generados en la venta de bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o la modalidad que se adopte para su comercialización”.

(14) “ART. 94.—Periodo gravable.

El impuesto de industria y comercio se causa con una periodicidad mensual o por un período inferior en los casos de iniciación o cese de actividades dentro del mes. Los períodos mensuales son: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre”.

(15) En el Requerimiento Especial 5 del 28 de mayo de 2005, el tesorero del municipio de Caloto fundamentó su actuación, entre otras, en la “(...) Ley 14 de 1983 artículo 32 y ss., artículo 51 Ley 383 de 1997, (...) Acuerdo Municipal 14/2001”. (Cfr. la primera página de este acto administrativo) (Fl. 8 cdno. p. 1).