Sentencia 2005-01773 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expediente 520012331000-2005-01773-01

Consejera ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actora: Frigorifico Jongovito S.A. Frigovito S.A.

Autoridades departamentales

Nulidad simple

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Los actos demandados.

El acto objeto de demanda es del siguiente tenor literal:

“RESOLUCIÓN 387

12 DE JULIO DE 2004

Por medio de la cual se resuelve una reclamación

El director general (e) de la Corporación Autónoma Regional de Nariño Corponariño,

en uso de sus facultades legales establecidas en la Ley 99 de 1993 artículo 42 Decreto 901 de 1997 y Decreto 3100 de 2003 y

CONSIDERANDO:

Que Corponariño, mediante oficio de enero de 2002, envió formulario específico de autodeclaración de vertimientos líquidos puntuales, a la empresa central de sacrificio Jongovito, Frigovito S.A. siendo debidamente notificado el día 1º de marzo de 2002.

Que en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993, Decreto 901 de 1997 y Decreto Reglamentario 3100 de 2003, Corponariño procede a continuar el trámite legal pertinente.

Que el 23 de abril de 2002, el gerente de la empresa central de sacrificio Jongovito Frigovito S.A. señor Francisco del Castillo O., remite a la corporación el formulario de autodeclaración de vertimientos debidamente diligenciado.

Que el 16 de octubre de 2002, el 20 de noviembre de 2002 y el 16 de enero de 2003, Corponariño adelantó con todos los sectores sociales las mesas de concertación para determinar los parámetros de reducción de la carga contaminante vertida al recurso hídrico.

Que el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Nariño Corponariño, mediante Acuerdo 2 del 27 de enero de 2003, determinó la meta de reducción de carga contaminante del recurso hídrico como receptor de vertimientos puntuales en la cuenca del río Pasto.

Que el 24 de junio de 2003, se remite factura de cobro 11, para el periodo marzo-junio, en la cual se detalla la carga contaminante del vertimiento generado. La que fue cancelada oportunamente.

Que el 12 de noviembre de 2003, se realiza en Corponariño la socialización creación fondo regional de descontaminación hídrica y mediante Acuerdo 23 del 24 de noviembre de 2003, se crea y reglamenta el Fondo regional de inversión para la descontaminación hídrica para la cuenca del río Pasto.

Que el 30 de abril de 2004, se remite factura de cobro 13 para el periodo julio-diciembre, a la cual el gerente de Frigovito el 7 de mayo presenta reclamación frente a la tasa retributiva por vertimientos y una vez analizada por el equipo de conocimiento y evaluación ambiental se emite concepto 126 de 2004 donde se conceptúa que técnicamente se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos:

1. El tiempo de descarga del sistema de tratamiento de aguas residuales utilizado correspondiente a 24 horas al día, promedio semestral de 25.1666 días por mes de vertimiento.

2. El caudal de agua residual equivalente al tiempo de descarga: 0.85 lps o 73.44 m3/día.

Criterios para consideración del caudal:

— Consumo promedio histórico reportado por Empopasto

Consumo promedio:1821 m3/mes
Tiempo de descarga mensual:25.1666 días
Tiempo de descarga diaria:24 horas
Caudal equivalente en lps:0837 lps

 

— Aprovechamiento de aguas lluvias

Consumo estimado presuntivamente:489.2 m3/mes
Tiempo de descarga mensual:25.1666 días
Tiempo de descarga diaria:24 horas
Caudal equivalente en lps:0225 lps

 

Caudal total: (0.837 + 0.225) lps = 1.062 lps. Equivalente a 91.75 m3/día
— Coeficiente de retorno = 0.8 
— Caudal como agua residual:1.062 lps 0.8 = 0.85 lps = 73.44 m3/día
— Tiempo de descarga mensual promedio:25.1666 días/mes
— Tiempo de descarga diaria promedio:24 horas/día
— Concentración DBO:3200 mg/l
— Concentración SST:1300 mg/l
— Tarifa mínima DBO año 2003:$ 74.24
— Tarifa mínima SST año 2003:$ 31.75
— Factor regional:1.5

 

En referencia a la presentación del informe de caracterización de vertimientos allegado el 24 de noviembre de 2003, mediante oficio FG 279, cabe aclarar que dicho procedimiento obedece al cumplimiento de los compromisos estipulados en el plan de manejo ambiental bajo el expediente 2065 y evaluados bajo las(sic) del Decreto 1594 de 1984, dicha información tal como se notificó mediante Oficio 2436 del 1º de diciembre de 2003, no cumple con las remociones exigidas para lo cual se otorga un plazo de tres meses para dar acción a las recomendaciones técnicas efectuadas por la consultoría: sin embargo es necesario recordar que para efecto del programa de tasas retributiva, reglamentado por el Decreto 901 de 1997 y 3100 de 2003, envió un formulario específico de autodeclaración el que fue notificado el día 7 de noviembre de 2003 y no fue presentado a la Corporación con los respectivos soportes técnicos del laboratorio.

Con respecto a la factura anterior (factura 11 de junio 24 de 2003), esta se calculó con un caudal inferior, de acuerdo a la autodeclaración presentada por la empresa y que dista de la realidad operativa que se detalla en este informe teniendo en cuenta además que existe un desfase en el balance másico para los datos reportados en el informe de caracterización del sistema de tratamiento presentado el 24 de noviembre.

Con base al concepto técnico antes mencionado, no es procedente atender favorablemente la reclamación formulada por el señor gerente de la empresa central de sacrificio Jongovito Frigovito S.A.

Corponariño, es la autoridad ambiental competente dentro del departamento de Nariño, de conformidad con la normatividad ambiental vigente Ley 99 de 1993, Decretos 901 de 1997, Decreto 3100 de 2003 y Código Contencioso Administrativo.

Por lo anterior,

RESUELVE:

ART. 1º—No atender favorablemente la reclamación presentada por el señor gerente de la empresa central de sacrificio Jongovito Frigovito S.A. conforme a la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición, ante el director general de la Corporación Autónoma Regional de Nariño Corponariño dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

ART. 3º—Notificar personalmente el contenido de la presente resolución conforme lo establece el artículo(sic) 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

ART. 4º—Corponariño, efectuará programas de control y monitoreo de las fuentes hídricas.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Vicente Recalde López

Director general (E)

Proyectó y elaboró: Claudia Vela P.

Revisó: Dra. Teresa Enríquez R.”.

No se transcribe el contenido de la Resolución 721 de 2004, por la cual Corponariño negó reponer el recurso de reposición interpuesto y por ende confirmó en su integridad la Resolución 387 de julio 9 de 2004, ya que fueron reiterados los mismos argumentos expuestos en la resolución recurrida.

6.3. En cuanto a las excepciones propuestas por la parte demandada

Contraria a la determinación adoptada por el a quo, en el sentido de declarar no probadas las excepciones propuestas por la Corporación Autónoma Regional de Nariño Corponariño, la Sala considera que en el caso sub judice, si está probada la excepción de indebida escogencia de la acción, motivo por el cual será declarada de oficio en sede de segunda instancia.

Esgrimió la vocera de Corponariño que la acción de simple nulidad interpuesta por el apoderado de Frigovito S.A. no procede contra los actos administrativos demandados, por cuanto estos son actos de contenido particular y concreto y la pretensión de revisión de la factura de liquidación de la tasa retributiva por vertimientos 13, tiene como finalidad es el restablecimiento del derecho.

La Sala comparte la anterior afirmación teniendo como fundamento el contenido de la pretensión de la demanda, en la que el apoderado de la parte actora solicitó en forma expresa lo siguiente:

“Declarar la nulidad de las Resoluciones 387 de 9 de julio de 2004 y 721 de 8 de noviembre de 2004, expedidas por Corporación Autónoma Regional de Nariño “Corponariño”, y como consecuencia de ello, la revisión de la factura de liquidación de la “tasa retributiva por vertimientos” 13, para que se adecue a los muestreos anteriores, o a los cálculos presuntivos basados en factores de contaminación relacionados con niveles de producción e insumos ya utilizados, tal como lo ordena el parágrafo 2º del artículo 21 del Decreto 3100 de 2003 ante la ausencia de la “autodeclaración” o del “informe de caracterización de aguas residuales del sistema de tratamiento de efluentes industriales”, y si es del caso adecuándose al informe del laboratorio de la universidad Mariana con base en el muestreo realizado en forma conjunta por funcionarios de Corponariño y Frigovito S.A. el día 6 de diciembre de 2004, que se relaciona en los hechos de la demanda”. (subrayas fuera de texto)

Teniendo de presente la transcrita petición deprecada ante la jurisdicción contenciosa por la sociedad Frigovito S.A., se observa que la misma no tiene como propósito principal verificar la simple legalidad en abstracto de las resoluciones demandadas, cometido principal de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo de la cual hizo uso la actora, sino la revisión de la liquidación de la tasa retributiva por vertimiento de líquidos contenida en la factura 13 de abril 23 de 2004, es decir, que lo pretendido era la reliquidación de la misma.

Lo anterior teniendo de presente la inconformidad por el valor liquidado correspondiente a la suma de $ 4.639.852 según la factura expedida a nombre de la sociedad Frigovito S.A. por parte de la corporación Corponariño para el periodo julio a diciembre de 2003, la cual según criterio de la demandada se incrementó en un 5000% en comparación con la factura anterior, esto es, la número 11 de junio 24 de 2003 correspondiente al periodo marzo a junio de 2003 por un valor de $ 93.673, que fue liquidada de acuerdo con la autodeclaración presentada por la central de sacrificio demandante.

Sobre el particular es preciso tener en cuenta que el Decreto 3100 de octubre 30 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de los vertimientos puntuales y se toman otras determinaciones”, vigente para la fecha de expedición de las resoluciones objeto de demanda (Resolución 387 de julio 12 y 721 de noviembre 8 ambas de 2004), establece en los artículos 28 y 29 el procedimiento de reclamos y aclaraciones así como los recursos en contra del acto administrativo que resuelva el reclamo o aclaración relacionados con el cobro de la tasa retributiva.

El tenor literal de la normativa enunciada es el siguiente:

“ART. 28.—Presentación de reclamos y aclaraciones. Los usuarios sujetos al pago de la tasa tendrán derecho a presentar reclamos y aclaraciones escritos con relación al cobro de la tasa retributiva ante la autoridad ambiental competente. La presentación de cualquier reclamo o aclaración deberá hacerse dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de pago establecida en la factura de cobro.

La autoridad ambiental competente deberá llevar cuenta detallada de las solicitudes presentadas, del trámite y la respuesta dada. Los reclamos y aclaraciones serán tramitados de conformidad con el derecho de petición previsto en el Código Contencioso Administrativo.

ART. 29.—Recursos. Contra el acto administrativo que resuelva el reclamo o aclaración procede el recurso de reposición”.

De acuerdo con las disposiciones transcritas resulta evidente que las facturas de cobro de la tasa retributiva no son como tal actos administrativos en cambio sí lo son, los que resuelven la solicitud de reclamo o aclaración presentados en contra de las respectivas cuentas de cobro, por lo que en el caso en estudio se cumplió con el requisito de interposición de la demanda en contra de la Resolución 387 de julio 9 de 2004, acto administrativo definitivo mediante el cual Corponariño efectuó la revisión de la factura de cobro 13 que fijó la cuantía de la tasa retributiva por vertimientos que debía pagar Frigovito S.A.

Partiendo de lo anterior, fue precisamente ante esta inconformidad que la sociedad demandante instauró la acción objeto de examen, con el objeto no sólo de lograr la declaratoria de nulidad del acto demandado sino con el fin de obtener una reliquidación de la factura 13, obviamente pretendiendo la disminución de la cuantía de la tasa retributiva que le había sido cobrada.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que en el caso sub judice el trasfondo de la demanda incoada por Frigovito S.A. no se limitaba a preservar de manera objetiva la legalidad de la Resolución 387 y su confirmatoria la 721 ambas de 2004 en defensa del interés particular de la sociedad demandante, sino que lo pretendido era el restablecimiento del derecho a través de la reliquidación de la factura 13, lo que hace evidente que la acción que debió interponerse era la consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

6.4. Caducidad de la acción y efectos de la audiencia de conciliación en los procesos contenciosos.

Una vez dejado claro que en el sub lite se debió haber interpuesto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, resulta necesario referirse al tema de la caducidad de la acción que según el artículo 136 numeral 2º ídem, es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

De acuerdo con el devenir de la actuación procesal adelantada se tiene que, la Resolución 387 de julio 9 de 2004 fue notificada al representante legal de Frigovito S.A. el día 20 de agosto del mismo año. Luego esta resolución fue objeto de interposición del recurso de reposición, cuya decisión fue mantenida incólume mediante Resolución 721 de noviembre 8 de 2004, la cual fue notificada personalmente también al representante legal de la actora, el día 11 de noviembre de 2004.

Era pues a partir de ésta última fecha que disponía Frigovito S.A. de cuatro meses para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones expedidas por Corponariño, es decir, la demanda debió haberse interpuesto a más tardar el 14 de marzo de 2005 lo cual no aconteció, ya que el libelo demandatorio fue presentado el día 4 de noviembre de 2005(5).

Observa la Sala que no puede pasarse por alto el hecho de que se llevó a cabo, previa la interposición de la demanda contenciosa, una audiencia de conciliación extrajudicial el día 10 de agosto de 2005 ante el despacho del procurador 36 en lo judicial para asuntos administrativos de la ciudad de Pasto, diligencia en la que Corponariño y Frigovito S.A. llegaron a una conciliación total(6).

Así mismo obra copia de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño de fecha 2 de septiembre de 2005(7), mediante la cual se abstuvo de aprobar el acuerdo de conciliación prejudicial celebrado por las partes en litigio, al considerar que de acuerdo con el inciso 2º del artículo 70 de la Ley 446 de 1998 “No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”, debido a que la tasa retributiva por vertimientos, es una obligación de esta naturaleza.

Resulta de suma importancia destacar que, en la parte considerativa del fallo del Tribunal Administrativo de Nariño arriba mencionado, se dijo textualmente lo siguiente:

La parte interesada solicitó la práctica de la diligencia de conciliación extrajudicial en su escrito presentado ante los procuradores judiciales delegados ante el Tribunal Administrativo de Nariño el día 18 de mayo de 2005,cuyo conocimiento correspondió en reparto al procurador 36 (fl. 56 del expediente), funcionario que luego de celebrada la audiencia correspondiente, envió lo actuado a esta corporación para efectos de su aprobación o improbación del acuerdo al que arribaron las partes”. (Destacado del despacho)

Se tiene entonces que, para el día 18 de mayo de 2005, fecha según la cual y dando crédito a la providencia del tribunal de Nariño fue solicitada la audiencia de conciliación extrajudicial, ya había vencido el término de los cuatro meses computados desde el mes de noviembre de 2004 (fecha de notificación de la Resolución 721 de noviembre de 2004 confirmatoria de la 387), para la interposición de la acción de restablecimiento del derecho.

Por tanto, ni siquiera puede hablarse de que la solicitud de audiencia extrajudicial de conciliación interrumpió los términos, comoquiera que ésta debió haber sido presentada por el representante legal de Frigovito S.A., en todo caso, antes de que venciera el término de caducidad para la interposición de la acción que, se insiste lo fue en el mes de marzo de 2005 y, como ya se dijo, fue presentada la solicitud de conciliación dos meses después en el mes de mayo de 2005.

No puede perderse de vista que, el artículo 70 de la Ley 446 de julio 7 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, vigente para la época de expedición de los actos administrativos demandados, estableció lo siguiente:

“ART. 70.—Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

“ART. 59.—Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negritas y subrayas fuera de texto)

Resulta evidente entonces que, el verbo “podran”(sic) indica que no era obligatorio sino potestativo de acuerdo al interés de las partes en conflicto, agotar previamente la audiencia de conciliación extrajudicial, antes de incoar cualquiera de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, tal y como aconteció en el presente caso. Corolario de lo anterior, es que al no ser obligatorio el agotamiento de la audiencia de conciliación prejudicial, no puede hablarse de suspensión o interrupción del término de prescripción o de caducidad de la acción según el caso, hasta que se lograra el acuerdo conciliatorio.

Distinto es lo que acontece a partir de la expedición de la Ley 1285 de enero 22 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de justicia”, legislación que sí introdujo en el artículo 13 la conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa, como requisito de procedibilidad obligatorio antes de interponer las acciones de los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

En vista de que en el presente control de legalidad, para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados no era exigible el agotamiento previo de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se hizo ya referencia en el numeral 6.3. de este fallo debió haber sido la acción interpuesta por la demandante, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará inhibida para pronunciar sobre el de fondo del asunto como consecuencia de la declaratoria de oficio de la excepción de indebida escogencia de la acción y, por ende, declarar que operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción. Así mismo declárase la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y como consecuencia de lo anterior INHÍBESE de decidir sobre el fondo del asunto.

3. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) Tal y como aparece en el sello de recibido de la oficina judicial de Pasto, visible a folio 1 del cuaderno 1.

(6) Acta 957-05 visible a folios 75 a 77 del cuaderno 1.

(7) Figura a folios 78 a 81 del cuaderno principal.