Sentencia 2005-01837 de agosto 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 410012331000200501837-01 (17806)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Diana Marcela Ortiz Tovar

Demandado: Municipio de Neiva (Huila)

Fallo

Bogotá, D.C, cuatro de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. El acto demandado:

El siguiente es el texto del artículo que se demanda:

Artículo 54 del Decreto 096 del 17 de enero de 1996: (se demandan los apartes en negrilla).

ART. 54.—Actividades de servicios: son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad, mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:

— Expendio de comidas y bebidas.

— Servicio de restaurante.

— Cafés (...)

Las demás que a juicio de la sección de impuestos se consideren como tales.

— Se adopta como actividad de servicio la educación prestada por los establecimientos educativos privados (Acu. Municipal 083 /96, art. 1º)

PAR. 1º—El simple ejercicio de las profesiones liberales y artesanales no estará sujeta (sic) a este impuesto, siempre que no involucre almacén, talleres u oficinas de negocios comerciales.

PAR. 2º—Para efectos del impuesto de industria y comercio y su complementarios (sic) de avisos y tableros se define la actividad de profesiones liberales como: aquellas reguladas por el Estado, ejercidas por una persona natural que ostenta título académico de institución docente autorizada, con la intervención de un conjunto de conocimientos y dominio de ciertas habilidades, en cuyo ejercicio predomina el entendimiento y el intelecto.

PAR. 3º—Se entiende que una actividad de servicios se realiza en el municipio de Neiva, cuando la prestación del mismo se inicia o cumple en la jurisdicción municipal”.

(...).

V. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del aparte demandado del artículo 54 del Decreto 096 de 1996 (estatuto tributario municipal de Neiva), que, luego de que el citado artículo define y enlista las actividades de servicios sujetas al ICA en el municipio de Neiva, concluye ordenando que, además de las discriminadas por la norma, también lo serán: “Las demás que a juicio de la sección de impuestos se consideren como tales”.

La primera norma que la actora estima vulnerada, es el artículo 4º de la Constitución Política, texto que ordena: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Advierte el artículo transcrito sobre el hecho de que a la supremacía Constitucional no es oponible ninguna otra norma ya que solo ella ostenta la máxima categoría jerárquica sobre los restantes textos legales.

Derivado de lo anterior, estima también como violados los artículos 338 y 313-4 de la misma Carta Magna, que en su orden disponen:

ART. 338.— “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

ART. 313-4.— “Corresponde a los concejos (...) Nº 4: Votar de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y gastos locales”.

Las normas expuestas llevan a concluir claramente que el ejercicio del poder de imposición corresponde únicamente a las corporaciones que ostentan la representación popular, poder no limitado al hecho de crear el tributo, sino a determinar puntualmente los elementos esenciales del mismo, como expresamente lo consagra el artículo 338 de la Carta Política.

Ahora, es muy diferente que se vulnere o restrinja indebidamente la “Autonomía tributaria” de las entidades territoriales, lo cual se presentaría en el evento de que la ley, al crear un tributo, no haya fijado los elementos del mismo, y sin embargo, se impida que la autoridad competente a nivel departamental o municipal haga uso de la citada autonomía para determinarlos, o que, haciendo caso omiso de la norma constitucional, un ente carente de competencia se arrogue el derecho a fijar los elementos del tributo.

Es así como el mismo artículo 338 de la Constitución imparte la orden de que solo por medio de las leyes nacionales, las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales es procedente fijar directamente los sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables y tarifas de los impuestos.

Al imponer la Constitución la condición de que dichos entes corporativos determinen los elementos esenciales de los tributos “directamente”, impide que tal función sea delegada en cabeza de una entidad diferente a las que taxativamente han sido enunciadas en la norma, y mucho menos si pertenece a una rama diferente a aquella que ha recibido de la misma Carta Política la competencia.

La posición antedicha, es avalada por la Sala,(2)cuando reconoce la autonomía política y fiscal de las entidades territoriales, pero limitada a los órganos de representación popular, al afirmar:

“En efecto, la Sala ha entendido que la autonomía política auténtica es el derecho de las comunidades locales a darse normas jurídicas con un criterio político propio. Eso implica que las entidades territoriales, departamentos, municipios y distritos, no solo están ahí para ejecutar las leyes, pues, en materia de impuestos, el constituyente quiso fortalecer la autonomía fiscal o tributaria de esas entidades territoriales. Sin embargo, el principio de autonomía política de las comunidades locales, tiene que ser interpretado siempre en armonía con el principio de reserva de la ley, esto es, con el principio tradicional del unitarismo en cuanto a que debe existir un solo centro de producción normativa: el Congreso de la República. Pero ello, con criterios de ponderación, (sic) es pertinente concluir que la ley puede convivir con normas expedidas por las asambleas y por los concejos, pues, en materia de impuestos se cumpliría a cabalidad el principio de reserva de la ley, entendido en sentido amplio, en cuanto que solo los órganos de representación popular pueden establecer impuestos. Lo anterior, por cuanto si se trata de impuestos de estirpe o naturaleza local, la ley no puede copar todos los espacios de la competencia propia de las asambleas o del concejo”.

Ahora, mediante Acuerdo 068 de 1995, artículos 26 y 28, el Concejo Municipal de Neiva otorgó facultades al alcalde de dicho municipio para: “a) Que en el término de dos (2) meses contados a partir de su vigencia, establezca y expida el régimen de procedimiento tributario y el régimen de sanciones del municipio de Neiva, y, b) que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de su vigencia, realizara una compilación de los impuestos, tasas y contribuciones de orden municipal”.

Es claro que el cabildo municipal facultó al ejecutivo únicamente para realizar una “compilación” de la normativa existente en materia de impuestos, tasas y contribuciones municipales, naturalmente sin exceder ni modificar en momento alguno, el ordenamiento plasmado en el Decreto 1333 de 1986.

El Diccionario de la Real Academia Española, define la alocución verbal “Compilar” como la acción de “Allegar o reunir, en un solo cuerpo de obra, partes, extractos o materias de otros varios libros o documentos”, vale decir, la autorización solo fue conferida para transcribir o extractar las prescripciones existentes, no para incluir un nuevo ordenamiento ni para modificar la normativa vigente.

El impuesto de industria y comercio fue regulado por la Ley 14 de 1983, y, a nivel territorial, las prescripciones de la misma fueron incorporadas al Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), normativa que se aplica a todos los municipios, excepción hecha del Distrito Capital de Bogotá, para el cual rige el Decreto 1421 de 1993.

El artículo 199 del Decreto 1333 de 1986 define las actividades de servicios y relaciona las actividades con tal carácter que deben ser gravadas con el ICA, por medio del siguiente texto:

ART. 199.—“Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comida; servicio de restaurante; cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias; lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga (sic) audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”.

Sin embargo, el ejecutivo no se limitó, al expedir el Decreto 096 de 1996, en virtud de la facultad conferida por acuerdo del concejo, a “compilar” las prescripciones del Decreto 1333 de 1985, ya que, concretamente en lo referente al artículo 199, el estatuto tributario municipal de Neiva dentro del artículo 54 incluyó expresiones ajenas al artículo original, cuando expone:

ART. 54.—“Actividades de servicios: son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de comidas y bebidas; servicio de restaurante; cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados y residencias; transporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial tales como el corretaje, la comisión, los mandatos, la compraventa y la administración de inmuebles; servicio de publicidad, interventoría, servicio de construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales y sitios de recreación, salones de belleza y peluquería, servicio de portería, funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines; lavado, limpieza y teñido; salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video; negocios de prenderías y/o retroventas (los establecimientos de compraventas y/o retroventas se clasificaron dentro del grupo de actividades económicas comerciales según el artículo 3º del Acu. Municipal 046/99); servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho; las demás que a juicio de la sección de impuestos se consideren como tales. Se adopta como actividad de servicio la educación prestada por los establecimientos educativos privados (Acu. Municipal 083/96, art. 1º).

PAR. 1º—El simple ejercicio de las profesiones liberales y artesanales, no estará sujeta (sic) a este impuesto, siempre que no involucre almacén, talleres u oficinas de negocios comerciales.

PAR. 2º—Para efectos del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros se define la actividad de profesiones liberales como: aquellas reguladas por el Estado, ejercidas por una persona natural que ostenta título académico de institución docente autorizada, con la intervención de un conjunto de conocimientos y dominio de ciertas habilidades, en cuyo ejercicio predomina el entendimiento y el intelecto.

PAR. 3º—Se entiende que una actividad de servicios se realiza en el municipio de Neiva, cuando la prestación del mismo se inicia o cumple en la jurisdicción municipal”.

Es claro que, en principio, el texto del artículo 54 transcrito, reproduce en su totalidad las actividades enunciadas por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1985. No obstante, a dicha reproducción agrega tres acápites no existentes en la norma compilada.

Respecto de dos de ellos, justifica su inclusión cuando advierte: a) respecto de los “negocios de prenderías y/o retroventas”, que estos fueron clasificados dentro del grupo de actividades económicas comerciales por el artículo 3º del Acuerdo Municipal 046 de 1999, y b) “la educación prestada por los establecimientos educativos privados” la cual se adopta como actividad de servicio por el artículo 1º del Acuerdo Municipal 083 de 1996.

Hasta ahí el texto se ajusta a la preceptiva de las normas constitucionales, toda vez que la inclusión de las enunciadas actividades se ordenó “directamente” mediante dos acuerdos proferidos por el concejo municipal que es quien se encuentra facultado para hacerlo.

No sucede lo mismo con el tercer párrafo adicionado por el ejecutivo, el cual involucra como actividades de servicio gravadas con ICA, todas “las demás que a juicio de la sección de impuestos se consideren como tales”, sin que dicha expresión cuente con aval alguno por parte del concejo municipal.

La entidad demandada argumenta que la enumeración de las actividades de servicios no es taxativa sino enunciativa y, que las expresiones “análogas” y “afines” utilizadas por la norma fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, considerando que no se le puede exigir al legislador que aborde en detalle todas las actividades de servicio que deban ser gravadas con el ICA, correspondiéndole a los concejos regular concretamente el tema.

Si bien es cierto, como lo expone el argumento anterior, que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones “análogas” y “afines”, que se utilizan tanto en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, como en los artículos 199 del Decreto-Ley 1333 y 54 del estatuto tributario del municipio de Neiva (D. 096/96) por no ser posible pretender que el legislador nacional enliste todas las actividades que puedan ser gravadas con el ICA, en primer lugar, como lo afirma el mismo argumento, hacerlo le corresponde a los concejos municipales, no a una entidad diferente y, como lo aclara la misma Corte, las citadas expresiones tampoco permiten una asignación arbitraria e ilimitada de las actividades sujetas al tributo, como la misma corporación lo aclara al exponer:

“(...) las actividades de servicios análogas a las consagradas por el legislador en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, que serían objeto del pago del impuesto de industria y comercio, son claramente determinables, pues ha de tratarse de servicios que guarden similitud o semejanza con los citados en dicha disposición(3).

Es evidente que cuando la expresión acusada incluye dentro de las actividades de servicio gravadas con el ICA en el municipio de Neiva “las demás que a juicio de la sección de impuestos se consideren como tales”, las ubica en el campo de la indeterminación, haciendo caso omiso a la orden de que sean “claramente determinables” y tampoco las restringe, como lo ordena la norma superior, únicamente a las que sean semejantes o similares a las que se citan expresamente en dicha norma.

Es perentorio concluir, de las apreciaciones anteriores, que la expresión acusada, como lo afirmó el a quo, “soslaya los principios de legalidad y predeterminación del tributo”, no solo porque el tema le compete exclusivamente a los órganos de representación popular y no a los demás órganos locales, sino porque al determinar discrecionalmente la materia imponible del tributo se vulnera el principio de justicia tributaria.

Finalmente, la “analogía” es predicable respecto de las actividades expuestas en las normas que rigen para los municipios en general. Diferente es lo que pretende la entidad demandada cuando invoca respecto de la actividad notarial, una decisión emitida por el Consejo de Estado respecto del ICA para el aludido servicio en el Distrito Capital de Bogotá, territorio para el cual, como se vio, rige una norma diferente a la general.

Por lo anterior, se hace procedente confirmar en todas sus partes la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería para actuar a nombre de la demandada a la doctora Doris Manrique Ramírez en los términos del poder que obra en el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado - Sección Cuarta, sentencia del 7 de abril de 2010; Expediente 16949. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(3) Corte Constitucional - Sentencia C-220 del 20 de mayo de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.