Sentencia 2005-01869 de mayo 27 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-27-000-2005-01869-01

Consejero Ponente:

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Colclinker S.A.

Demandado: Superintendencia de Puertos y Transporte

Ref.: Apelación sentencia

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto administrativo acusado.

Está conformado por las resoluciones 2426 de 18 de diciembre de 2003, del Secretario General de la Superintendencia de Puertos y Transporte, mediante la cual modificó la liquidación privada de la tasa de vigilancia correspondiente al año gravable 2001, presentada por la actora, determinando un mayor valor a pagar por concepto de tasa de vigilancia de ciento sesenta y seis millones seiscientos setenta y un mil ochocientos treinta y siete pesos mct (166.671.837), una sanción en cuantía de ciento seis millones quinientos noventa y ocho mil novecientos cincuenta y dos pesos ($ 106.598.952) y unos intereses moratorios por valor de diez y nueve millones seiscientos setenta y nueve mil ochocientos seis pesos ($ 19.679.806).

Y sus confirmatorias, las resoluciones 3924 de 18 de noviembre de 2004 expedida por el mismo funcionario, con la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, y 8676 de 20 de mayo de 2005, expedida por el Superintendente de Puertos y Transporte, con la cual desató el recurso de apelación impetrado contra la primera.

2. Fijación de la cuestión litigiosa en la instancia.

De bulto se observa que la controversia se centra en la disyuntiva de establecer cuál de las dos es la base jurídicamente correcta para liquidar la tasa de vigilancia que la actora, en su condición de titular de licencia portuaria, o lo que es igual de operador o usuarios de puerto, debe pagar a la Superintendencia de Puertos, esto es, i) si solamente los ingresos brutos que aquella recibe por alguna actividad portuaria (servicio de muellaje, como ella lo aduce), o ii) si también deben incluirse como ingresos brutos el valor estimado de la carga propia que ella descarga en el puerto que tiene en concesión, según lo interpreta la referida entidad.

3. La normatividad que rige el asunto.

La controversia así planteada guarda relación directa con la normatividad aplicada en el asunto e invocada como violada en los cargos formulados en la demanda, especialmente con el artículo 27.2 de la Ley 1ª de 1991, “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, y el parágrafo cuarto del artículo segundo de la Resolución 2240 de 2002 de de Puertos y Transporte, “Por la se fija la fecha límite de pago de la autoliquidación de tasa de vigilancia correspondiente a ingresos brutos obtenidos durante la vigencia del año 2001 y se adopta el formulario para la declaración y pago de esta contribución”, cuyos enunciados son los siguientes:

“27.2. (L. 1ª/91) Cobrar a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, por concepto de vigilancia, una tasa por la parte proporcional que les corresponda según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la República;”

“ART. 2º—(Res. 2244/2002) Adóptese como documento para la declaración y el pago de autoliquidación de la tasa de vigilancia, el formulario que hace parte integral de la presente resolución, …

(…)

PAR. 4º—Aquellos vigilados que utilicen el muelle para la movilización de carga propia y por lo tanto no generen contabilización de sus ingresos por actividad portuaria en subcuenta independiente, deberán calcular sus ingresos brutos portuarios basados en las toneladas de carga movilizada durante el ejercicio contable, por tarifa promedio del mercado del tipo de carga respectivo, registradas ante la Superintendencia de Puertos y Transporte. En todo caso, la tarifa a aplicar deberá cubrir como mínimo los costos portuarios en que incurrió para efectuar las operaciones, de conformidad con los artículos 21 y 22 de la Ley 1ª de 1991.

4. El decaimiento invocado por la apelante en los alegatos de conclusión.

El apoderado de la actora, en los alegatos de conclusión en la presente instancia, aduce la sentencia de la Sección Cuarta de esta corporación, del 21 de noviembre de 2007, proferida en el expediente 2005 00068 00, con ponencia de la consejera doctora Ligia López Díaz, mediante la cual declaró la nulidad del pretranscrito parágrafo cuarto del artículo segundo de la Resolución 2244 de 2002, y con fundamento en ello invoca el decaimiento del acto administrativo, por considerar que los actos acusados perdieron su fuerza ejecutoria por dicha nulidad. Al efecto adjuntó copia auténtica de esa sentencia, con constancia de ejecutoria a partir del 10 de diciembre de 2007 (fls. 35 de este cdno.).

Se observa así que la anulación del comentado parágrafo es cierta y que se encuentra en firme desde la fecha anotada, de allí que sea menester verificar si hay lugar a considerar el decaimiento que solicita el memorialista.

Sobre el particular, se ha de precisar ante todo que la solicitud del actor comporta un problema de ejecutoriedad o fuerza ejecutoria del acto administrativo, cuyo examen no tiene cabida en la presente acción por la sencilla razón de que aquí no se debate la fuerza ejecutoria de los actos administrativos demandados, sino que la finalidad de esta acción es revisar la legalidad de tales actos con miras a declarar o negar su anulación y, si ésta se declara, restablecer el derecho afectado y/o indemnizar el perjuicio que llegare a causar la ejecución de dicho acto.

El decaimiento del acto administrativo demandado es un punto que corresponde al ámbito de la ejecución del acto, de allí que para su invocación esté prevista en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo la excepción de pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, sea cual fuere la obligación que con él se impone, de allí que su invocación sólo procede en el contexto de los diligenciamientos administrativos o jurisdiccionales de ejecución y no de cognición o declarativos.

La presente acción es declarativa y de condena, mas no de ejecución, luego le está vedado jurídicamente a la Sala hacer cualquier consideración o examen sobre el fondo de la pérdida de fuerza ejecutoria que por decaimiento del acto administrativo demandado ha planteado el recurrente en los alegatos de conclusión en la presente instancia.

Además, se tiene que el decaimiento del acto administrativo tiene efectos ex nunc y que por lo mismo no afecta la presunción de legalidad de éste, por lo cual aun después de su decaimiento es susceptible de control de legalidad por esta jurisdicción, toda vez que dicha legalidad se determina a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición, y en el caso del decaimiento, es sabido que corresponde a situaciones o circunstancias ex post o sobrevivientes, incluso con posterioridad a la firmeza del acto administrativo. La nulidad y el decaimiento del acto administrativo son dos situaciones distintas, para las cuales la primera tiene acciones contencioso administrativas, mientras que la segunda no tiene una acción en este ámbito, sino la excepción anotada.

5. Alcance de la referida normatividad.

Vista en conjunto, surgen las siguientes precisiones:

1. Teniendo en cuenta el concepto de la tasa en cuestión, ésta tiene como hecho generador la circunstancia de estar sometido a la vigilancia de la Superintendencia de Puerto.

Se hallan en esa situación las sociedades portuarias y los usuarios de puertos, según el artículo 27.1 de la Ley 1ª de 1991, que a la letra dice:

“ART. 27.—El Superintendente General de Puertos ejercerá las siguientes funciones:

27.1. Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos dictados especialmente para las sociedades portuarias y los usuarios de los puertos”.

Ahora bien, dentro de la condición de usuarios de los puertos habrá que considerarse a todo aquel que tenga una concesión de un puerto, que puede ser para servicio público o servicio privado, atendiendo la Ley 1ª de 1991, que prevé en sus definiciones y en su regulación las clases de muelle y puerto privado, así como puerto de servicio público, los cuales caracteriza así en su artículo 5º:

5.7. Muelle privado. Es aquella parte de un puerto que se facilita para el uso exclusivo de un usuario con el propósito de facilitar el cargue y descargue, mediato o inmediato, de naves.

5.14. Puerto privado. Es aquel en donde solo se prestan servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura.

5.15. Puerto de servicio público. Es aquél en donde se prestan servicios a todos quienes están dispuestos a someterse a las tarifas y condiciones de operaciones.

2. Según el artículo 27.2 de la Ley 1ª de 1991, la base para liquidar la mencionada tasa de vigilancia son los ingresos brutos que obtengan las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, obviamente, en el desarrollo de sus actividades portuarias o, lo que es, igual, en desarrollo de su objeto social relacionadas con el puerto que tengan en concesión.

Pero ¿cómo han de entenderse esos ingresos brutos? ¿Será en su sentido literal, o como lo recibido de terceros a título de pago por una actividad portuaria que preste la empresa o sociedad vigilada?

Si así fuera, la empresa o sociedad vigilada que no reciba pagos de terceros por su actividad portuaria por realizarlas sólo en su propio beneficio (puertos o muelles privados) quedarían excluidas de la tasa de vigilancia.

¿Tiene cabida en la normatividad pertinente que existan personas vigiladas por la Superintendencia de Puertos que no deban pagar la tasa de vigilancia, por la circunstancia de no recibir ingresos de terceros por su actividad portuaria, y otras que sí están obligadas a pagarla por la situación contraria?

¿Sería suficientemente justificativa esa circunstancia de un trato tan diferente, entre sujetos que por su específica relación con un puerto (sociedad portuaria o usuario de puerto) se encuadran en el supuesto de hecho que genera la tasa en comento?

La respuesta a todo ello es “no”, por muchas razones, siendo suficiente con destacar la de que el objeto de la vigilancia a cargo de la Superintendencia de Puertos no es la recepción de ingresos o la prestación del servicio de puerto a terceros, sino las operaciones de las sociedades portuarias y de los usuarios de los puertos, lo cual, según el artículo 3º de la Ley 1ª de 1991 comprende “…las condiciones técnicas de operación de los puertos, en materias tales como nomenclatura; procedimientos para la inspección de instalaciones portuarias y de naves en cuanto a bodegas, carga y estiba; manejo de carga; facturación; recibo, almacenamiento y entrega de la carga; servicios a las naves; prelaciones y reglas sobre turnos, atraque y desatraque de naves; períodos de permanencia; tiempo de uso de servicios; documentación; seguridad industrial, y las demás que han estado sujetas a la Empresa Puertos de Colombia, en cuanto no se oponga a lo dispuesto en la presente ley”.

No se observa en la referida ley, ni se tiene noticia de norma alguna, que se haga distinción para efectos de esa vigilancia entre las personas que reciban ingresos de terceros y quienes no los reciban por sus actividades portuarias, y menos para excluirlas de la cuota de vigilancia, luego unas y otras están bajo dicha vigilancia.

Por lo tanto, la lectura literal de la norma, como lo pretende la actora, generaría un trato diferente y discriminatorio que no tiene justificación alguna, y por ende sería claramente violatorio del derecho de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Es evidente, entonces, que daría lugar a una situación incompatible con el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, es menester interpretar la expresión ingresos brutos en un sentido más amplio y complejo que el meramente contable que reclama la actora, y ese sentido más amplio no es otro que cualquier beneficio objetivo o material susceptible de ser cuantificable monetariamente, y que por lo mismo resulta favorable o positivo para el patrimonio de la persona que lo obtiene, dentro de lo cual cabe tanto la recepción de un flujo dinerario a título de pago, como también un “no egreso” frente a la obtención de un beneficio que tiene precio en el giro normal del negocio, de suerte que el patrimonio se incrementa tanto como el monto del “no egreso” dado, que será lo que no hubo que pagar por el beneficio obtenido, que en este caso sería lo que una empresa hubiera tenido que pagar por el mismo descargue en un puerto ajeno, menos los costos de operación del puerto privado propio, situación en la cual, la usuaria de su puerto privado estará obteniendo un ingreso bruto equivalente a lo que se evita pagar por sus propios descargues en dicho puerto.

3. Así las cosas, la interpretación que la Superintendencia está haciendo de la norma en comento, incluso prescindiendo del artículo 2º, parágrafo cuarto, de la Resolución 2244 de 2002, resulta lógica y acorde con la normatividad pertinente a la materia, toda vez que es razonable que se tenga como ingreso bruto tanto el flujo de dinero que se reciba de terceros a cambio de servicios portuarios, como la no erogación por el aprovechamiento personal de dichos servicios, en especial el uso del puerto privado para descargues propios.

Por lo anterior, si un usuario de un puerto recibe ingresos de terceros por su actividad portuaria y a la vez utiliza el puerto para sus propios descargues, bien puede atribuírsele ingresos brutos por esos dos conceptos.

6. El caso concreto.

Como la antes descrita es la situación de la actora, y en el acto administrativo acusado se procedió de esa manera, en la medida en que se le liquidó la tasa de vigilancia sobre la base de los ingresos brutos recibidos por servicios de muellaje y por las tarifas no sufragadas por descargues propios en el puerto que tiene en concesión, se ha de concluir que los actos acusados están acordes con la normatividad examinada y que la sentencia apelada se halla acorde con esa situación, por lo cual amerita ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida el 19 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad Colclinker S.A. en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»