Sentencia 2005-01908/43645 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 19001-23-31-000-2005-01908-01 (43645)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Gloria Amparo Garcés Burbano y otro

Demandado: Nación - Rama Judicial y otro

Ref.: Acción de reparación directa

Temas: Remate de un inmueble dentro de proceso ejecutivo cuyo título base de recaudo era apócrifo por falsedad en documento realizada por un tercero / daño antijurídico se originó en la culpa concurrente de la víctima y de un tercero.

Bogotá D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la legitimación en la causa; 4) la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; 5) el análisis de la responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto: a) el daño; b) de la imputación fáctica y jurídica: el daño antijurídico se originó en la culpa concurrente de la víctima y de terceros; 6) decisión sobre costas.

1. Competencia

Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto(6).

2. La oportunidad de la acción.

En el caso que se examina, la parte demandante reprocha que por la presunta negligencia del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, de la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán y de la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, perdió el bien inmueble de su propiedad, pese a las solicitudes elevadas por la señora Gloria Amparo Garcés Burbano para evitar la entrega del mismo, con ocasión del remate aprobado por el mencionado juzgado, dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra la peticionaria.

En cuanto al proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra la señora Gloria Amparo Garcés Burbano y otro, se tiene que esta perdió definitivamente su inmueble el 23 de marzo de 2004 cuando se llevó a cabo la diligencia de entrega del bien rematado a su adjudicataria, diligencia en la cual aquella participó y suscribió el acta de entrega(7).

Igualmente, frente a las investigaciones penales, según los documentos allegados al plenario, la última actuación adelantada por la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán fue el 28 de enero de 2004, cuando solicitó copia del expediente ejecutivo al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán(8).

Por su parte, la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán hizo la misma solicitud al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán el 29 julio de 2003(9).

Se observa que la demanda fue interpuesta el 15 de diciembre de 2005, esto es, dentro del término de los dos años previsto en el artículo 136 numeral 8º del Código Contencioso Administrativo, salvo en lo que respecta a la actuación de la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, pues frente a su última actuación conocida en este expediente, esta data del 29 de julio de 2003, por lo que la acción de reparación directa debió incoarse hasta el 30 de julio de 2005.

Como consecuencia, esta Sala no hará un análisis de fondo frente a las supuestas omisiones de la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, dado que a ese respecto la demanda se encuentra caducada.

3. La legitimación en la causa

La señora Gloria Amparo Garcés Burbano se encuentra legitimada para actuar, dado que obró como demandada dentro del proceso ejecutivo por el cual perdió la propiedad de su bien inmueble, el cual fue adelantado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán. Igualmente, fue sujeto de investigación penal por el delito de fraude procesal ante la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, cuyas presuntas omisiones cuestiona a través del sub judice.

Sin embargo, su hijo Luis Miguel Rose Garcés no se encuentra legitimado en la causa por activa, pues no fue parte en el proceso ejecutivo ni en la investigación penal y, además, no aparece como propietario en el certificado de tradición del inmueble con matrícula inmobiliaria Nº 120-21023 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Popayán, que fue objeto de embargo y posterior remate, en detrimento de la entonces ejecutada, señora Gloria Amparo Garcés Burbano.

En cuanto a la Nación-Fiscalía General de la Nación, así como la Nación-Rama Judicial , ambas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, dado que contra estas entidades se dirigió la demanda y están debidamente representadas por el Fiscal General de la Nación y por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, respectivamente, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 99 numeral 8º de la Ley 270 de 1996 y con la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección(10).

4. Responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

La jurisprudencia de esta corporación y la ley se encargaron de dotar de sustantividad al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en los cuales se cuestionaba la ocurrencia de un daño causado por la acción del aparato judicial, ya fuere en el marco del tráfico procesal mismo o como consecuencia de un error judicial o jurisdiccional o en los casos de privación injusta de la libertad realizados como consecuencia de una providencia judicial.

De conformidad con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador consagró tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: i) el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad; y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia.

En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha interpretado que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos(11).

Igualmente, la misma jurisprudencia ha destacado como características de este sistema de imputación las siguientes: 1) se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales, necesarias para adelantar un proceso; 2) puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales; 3) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial; 4) el título de imputación es el subjetivo, falla en el servicio y; 5) se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente(12).

5. El análisis de la responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto:

a) El daño

En el caso que se examina, la demandante alega que perdió el bien inmueble de su propiedad, dentro del proceso de ejecución adelantado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán.

En efecto, se comprobó que la hoy accionante fue demandada dentro del proceso ejecutivo promovido por la señora María del Carmen Paredes de Hurtado ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán y que, el 9 de agosto de 1999, se libró mandamiento de pago y se decretó el embargo y secuestro del bien inmueble con matrícula inmobiliaria Nº 120-21023 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Popayán, de propiedad de la señora Gloria Amparo Garcés Burbano(13).

Igualmente, dentro de dicha ejecución, el 9 de abril de 2003 se llevó a cabo el remate del bien embargado(14), el cual fue aprobado mediante auto del 27 de mayo siguiente(15); luego, el 12 de agosto de 2003, el Juzgado ordenó la entrega del bien a su adjudicataria y para ello comisionó a la Inspección Superior de Policía Municipal de Popayán(16) y, finalmente, en diligencia del 23 de marzo de 2004, con intervención de la hoy demandante, señora Gloria Amparo Garcés Burbano, se materializó la entrega del bien inmueble a su nueva propietaria(17).

De ahí que efectuada la entrega del bien a la adjudicataria, la demandante perdió su dominio sobre el mismo, al haber sido despojada de él definitivamente.

b) De la imputación fáctica y jurídica: el daño antijurídico se originó en la culpa concurrente de la víctima y de terceros

De acuerdo con los hechos de la demanda, la “desidia” de la administración de justicia representada en las entidades demandadas dio lugar a que se convalidara un delito con las actuaciones judiciales que adelantaron y a la pérdida del inmueble de propiedad de la demandante.

De conformidad con lo allegado al plenario, respecto de las actuaciones de las entidades accionadas, Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán y Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, la Sala encuentra probadas las siguientes:

El 20 de agosto de 1999, la señora Gloria Amparo Garcés Burbano fue notificada del mandamiento de pago librado en su contra y de su esposo Heinz Wilhelm Rose, dentro del proceso ejecutivo promovido por la señora María del Carmen Paredes de Hurtado ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán(18).

Dicha providencia tuvo como título base de recaudo ejecutivo, la escritura pública Nº 4911 del 19 de noviembre de 1998 de la Notaría Segunda del Circulo de Popayán por valor de $ 22’000.000, así como el gravamen hipotecario sobre el bien con matrícula inmobiliaria Nº 120-21023 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Popayán. Por consiguiente, en la citada decisión el juzgado ordenó el embargo y secuestro de ese bien inmueble.

El 23 de agosto de 1999, la ejecutada a través de su apoderado, presentó escrito de contestación a la demanda ejecutiva y de excepciones de fondo, formulando la denominada “cobro de lo no debido o plus petitum”, bajo el argumento de que pretendían cobrarle el 6.5% de intereses de mora cuando debían ser del 4% al 5% de acuerdo con las resoluciones de la Superintendencia Bancaria; igualmente, señaló que las agencias en derecho no podían ser del 20% sino del 10% respecto del capital(19). En la misma fecha, la demandada presentó otro escrito en el que formuló la excepción previa de falta de competencia(20).

El 2 de febrero de 2000, se realizó la diligencia de secuestro del bien inmueble objeto de la ejecución, la cual no fue atendida por la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, sino por la señora Carlota Burbano de Garcés, quien se negó a firmar el acta de la diligencia(21).

El 27 de noviembre de 2001, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán dictó sentencia que declaró parcialmente probada la excepción de cobro de lo no debido y ordenó seguir adelante con la ejecución por la suma de $ 22’000.000 e intereses moratorias causados a partir del 19 de marzo de 1999, a la tasa máxima autorizada mensualmente por la Superintendencia Bancaria. Igualmente, ordenó la venta del inmueble hipotecado en pública subasta(22).

Dicha providencia fue consultada ante el Tribunal Superior de Popayán, Sala Civil - Laboral, que en decisión del 6 de agosto del 2002 solo modificó la sentencia en el sentido de que los intereses moratorias a pagar por la ejecutada se contarían desde el 4 de agosto de 1999(23).

El 2 de diciembre de 2002, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán le informó al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, que dentro del proceso ejecutivo laboral instaurado por el señor Alberto Ordoñez Mosquera contra la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, se decretó el embargo y secuestro del bien inmueble con matrícula inmobiliaria Nº 120-21023 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Popayán.

Ese despacho laboral advirtió que dicho crédito tenía prelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual solicitó al juez civil poner a disposición el embargo del bien inmueble mencionado(24).

El 11 de febrero de 2003, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán aprobó la liquidación del crédito, la cual no fue objetada(25).

El 9 de abril de 2003, ese Juzgado llevó a cabo la diligencia de remate del bien el cual fue adjudicado a la señora María Luzmila Cerón Bambague(26).

El 20 de mayo de 2003, el apoderado judicial de la parte ejecutante dentro del proceso adelantado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, le solicitó copia de las actuaciones, a fin de que hicieran parte de la investigación penal por fraude procesal, promovida por su procurada contra la señora Gloria Amparo Garcés Burbano(27).

El 27 de mayo de 2003, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán aprobó el remate del bien hipotecado y ordenó su entrega a la adjudicataria(28).

El 30 de mayo de 2003, la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, le informó al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán de la apertura de la investigación en contra de la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, por los presuntos delitos de fraude procesal y estafa, para que, si era del caso, suspendiera la entrega de los dineros producto del remate dentro del proceso ejecutivo hipotecario, solicitados por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán(29).

El 6 de junio de 2003, la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán reiteró su comunicación del 20 de mayo del mismo año, al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán(30).

El 29 de julio de 2003, esa misma Fiscalía solicitó al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán copia del proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra la señora Gloria Amparo Garcés Burbano(31).

El 4 de agosto de 2003, la señora Gloria Amparo Garcés Burbano rindió indagatoria ante la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, diligencia durante la cual confesó que por la recomendación de su hermano Iván Humberto Garcés Burbano decidió “conseguir un trabajador que me demandara por una deuda de trabajo (...) antes de conseguir al señor yo hablé con mi abogado para que me dijera si era verdad que la demanda laboral estaba por encima de lo hipotecario y me dijo que sí”(32).

El 12 de agosto de 2003, ante requerimiento presentado por la señora María Luzmila Cerón, adjudicataria del inmueble, para que le fuera entregado el bien que obtuvo mediante remate(33), el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán ordenó la entrega del inmueble a la peticionaria y para ello comisión a la Inspección Superior de Policía Municipal de Popayán(34).

El 13 de agosto de 2003, la señora Gloria Amparo Garcés Burbano solicitó al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán que suspendiera la entrega del inmueble a la adjudicataria, hasta tanto la autoridad penal tomara medidas sobre el mismo(35).

El 24 de septiembre de 2003, la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán decretó la ruptura de la unidad procesal para que se investigaran por separado los presuntos delitos contra la fe pública y el patrimonio económico en contra del señor Iván Humberto Garcés Burbano, al falsificar el poder para hipotecar la casa de habitación de propiedad de su hermana Gloria Amparo Garcés Burbano, así como la escritura pública Nº 4911 del 19 de noviembre de 1998 y, por el provecho económico que tuvo con dichas acciones(36).

El 30 de septiembre de 2003, la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán solicitó al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán que, de existir títulos judiciales a favor de la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, se abstuviera de entregárselos, hasta tanto esa Fiscalía tomara una determinación sobre los mismos para una eventual reparación de perjuicios ocasionados con la investigación penal(37).

En la misma fecha, la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán decidió adelantar una investigación contra el señor Iván Humberto Garcés Burbano, por los presuntos delitos de estafa y falsedad en documento privado(38).

El 15 de octubre de 2003, a fin de resolver una solicitud de la señora Gloria Amparo Garcés Burbano sobre suspensión del cumplimiento de la sentencia ejecutiva dictada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán solicitó a ese despacho que le remitiera copia del proceso ejecutivo hipotecario(39).

El 28 de enero de 2004, la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán solicitó al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán que le informara en qué estado se encontraba el proceso ejecutivo que adelantaba contra la señora Gloria Amparo Garcés Burbano(40), ante lo cual el Juzgado le informó que ya había comisionado para la entrega del bien rematado(41).

El 23 de marzo de 2004, la Inspección Superior de Policía Municipal de Popayán llevó a cabo la entrega del inmueble rematado a su adjudicataria, la señora María Luzmila Cerón Bambague(42).

En la misma fecha, la señora Gloria Amparo Garcés Burbano solicitó al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán suspender la entrega del bien inmueble rematado(43), a lo que el Juzgado, el 25 de marzo de 2004, le respondió que toda solicitud debía elevarla a través de su apoderado(44).

El 19 de abril de 2004, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán archivó el proceso ejecutivo hipotecario que adelantaba contra la señora Gloria Amparo Garcés Burbano(45).

El 18 de mayo de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán dictó sentencia contra el señor Iván Humberto Garcés Burbano, a quien condenó de forma anticipada a la pena de nueve meses y veinte días de prisión por el delito de falsedad en documento privado. La misma providencia dejó sin efecto legal la escritura pública Nº 4911 del 19 de noviembre de 1998 de la Notaría Segunda del Circulo de Popayán, canceló su vigencia y remitió copia de la decisión al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, para que tomara las medidas del caso dentro del proceso ejecutivo adelantado contra la señora Gloria Amparo Garcés Burbano(46).

El 3 de agosto de 2004, el apoderado de la señora Gloria Amparo Garcés Burbano solicitó la nulidad de todo lo actuado en el proceso ejecutivo hipotecario(47), la cual fue rechazada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, el 10 de febrero de 2005(48), así como la apelación contra esta última decisión, el 23 de febrero siguiente(49). A su vez, dicha decisión fue objeto de reposición por parte de la ejecutada, recurso que fue negado por el Juzgado, mediante providencia del 18 de abril de 2005(50).

De todo lo anterior, observa la Sala que el hermano de la demandante, el señor Iván Humberto Garcés Burbano falsificó un poder para hipotecar la casa de propiedad de su hermana Gloria Amparo Garcés Burbano y de su esposo, como garantía de una obligación que adquirió con la señora María del Carmen Paredes de Hurtado.

Ante el no pago, la acreedora demandó mediante proceso ejecutivo a la señora Gloria Amparo Garcés Burbano y a su esposo, sin embargo, una vez que la hoy demandante se notificó del mandamiento de pago y constituyó apoderado judicial para su defensa dentro de la ejecución, solo excepcionó la falta de competencia de la juez de la ejecución y el cobro de lo no debido respecto de los intereses moratorias, mas no objetó el título ejecutivo conformado por la escritura pública Nº 4911 del 19 de noviembre de 1998 de la Notaría Segunda del Circulo de Popayán, suscrita por el señor Iván Humberto Garcés Burbano con un poder apócrifo.

Pese a que, desde ese momento, la hoy accionante tuvo conocimiento de que el instrumento base del recaudo ejecutivo era falso y facultó a su apoderado para tacharlo de apócrifo, según su dicho, por recomendaciones de su hermano y de su apoderado decidió suscribir un acta de conciliación laboral con el señor Alberto Ordoñez Mosquera, a fin de iniciar un proceso ejecutivo laboral ficticio, cuyo crédito tenía prelación sobre el que ejecutaba el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, para así burlar el pago de la obligación demandada por la acreedora civil.

Debido a dicha circunstancia es que la ejecutante denunció penalmente a la señora Gloria Amparo Garcés Burbano por fraude procesal, conducta que esta terminó confesando en su diligencia de indagatoria y provocando que se abriera otra investigación en contra de su hermano por el delito de falsedad en documento privado.

Como se desprende de los documentos allegados, solo hasta el 12 de agosto de 2003, cuando se ordenó la entrega del inmueble rematado a la adjudicataria dentro del proceso ejecutivo adelantado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, por un requerimiento de esta última, fue que la demandante decidió poner en conocimiento de ese despacho los hechos que habían rodeado la obtención del título base de esa ejecución, pues, hasta ese momento, ese Juzgado solo había recibido información de la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán sobre la apertura de una investigación por el presunto delito de fraude procesal en contra de la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, es decir, aún no se enteraba de la posible falsedad del título ejecutivo, dado que ni siquiera se había dado apertura a la investigación en contra [d]el señor Iván Humberto Garcés Burbano.

Incluso, esa Fiscalía le solicitó al Juzgado, en dos oportunidades, que no entregara dineros producto del remate que pudieran corresponderle a la investigada, hasta tanto decidiera sobre una eventual reparación de perjuicios, pero no advirtió al Juzgado sobre una posible falsedad del título ejecutivo, dado que no le correspondió la investigación de esa conducta.

De hecho, debido a la ruptura de la unidad procesal decretada por la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, fue que la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán conoció de la investigación contra el señor Iván Humberto Garcés Burbano por el delito de falsedad en documento privado, punible por el cual, finalmente, el 18 de mayo de 2004 fue condenado y, como consecuencia, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán dejó sin efecto legal la escritura pública Nº 4911 del 19 de noviembre de 1998 de la Notaría Segunda del Circulo de Popayán, no obstante, para ese momento, el bien hipotecado a la hoy actora ya había sido rematado, adjudicado y entregado a su nueva propietaria.

Se observa entonces que desde el 20 de agosto de 1999, cuando la señora Gloria Amparo Garcés Burbano fue notificada del mandamiento de pago y conoció en qué consistía la obligación y su garantía, supo que había sido víctima de un delito de falsedad por parte de su hermano, quien suscribió la hipoteca; no obstante, decidió buscar una alternativa por fuera de la ley, al parecer aconsejada por su entonces abogado y su hermano, y solo cuando el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán había llevado adelante la ejecución al punto de rematar el bien y ordenar su entrega a la adjudicataria, decidió advertirle de una posible falsedad del título ejecutivo, esto es, cuando ya era tarde y ponía en riesgo los derechos de terceros de buena fe como la ejecutante y la nueva propietaria del inmueble.

Es así como la hoy accionante dejó pasar al menos cuatro años durante los cuales el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán adelantó el proceso ejecutivo hipotecario, desconociendo las circunstancias que dieron origen al título base de recaudo de la ejecución, pues ni la ejecutada ni su apoderado hicieron manifestación alguna al respecto.

Por otro lado, en enero de 2004, la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán decidió solicitar copia del proceso ejecutivo civil en atención a las solicitudes de la señora Gloria Amparo Garcés Burbano y, como consta en la sentencia condenatoria del señor Iván Humberto Garcés Burbano, el 26 de febrero siguiente le formuló cargos y este fue sancionado el 18 de mayo de 2004, de manera que se trató de una investigación célere en la que además el procesado colaboró al someterse a sentencia anticipada, pero la justicia penal fue activada de forma tardía para los propósitos de la hoy demandante.

Ello porque para el momento en que se tomaron las decisiones, específicamente la condena al señor Iván Humberto Garcés Burbano —pues respecto de la conducta de su hermana no se allegó la decisión respectiva por parte de la Fiscalía 05-003 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán—, el bien inmueble embargado ya se había adjudicado a su nueva propietaria y el proceso ejecutivo ya se encontraba archivado.

De ahí que, se itera, la justicia penal fue activada tardíamente, pues aunque la demandante reconoció su conducta punible ante la Fiscalía y su hermano fue juzgado y condenado por el delito de falsedad en documento privado, la hoy actora no informó a tiempo al Juzgado para evitar que se siguiera adelante con la ejecución, pues no excepcionó el título ejecutivo, ni siquiera lo tachó de apócrifo, pese a estar segura de ello y manifestarlo así a la Fiscalía, mientras el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán adelantaba el trámite desconociendo las conductas de la ejecutada y de su hermano.

Así mismo, el apoderado de la demandante, quien al parecer la aconsejó para cometer el ilícito de fraude procesal, como una opción de lograr el desembargo de su inmueble, tampoco formuló la excepción de falsedad del título ejecutivo en la oportunidad pertinente dentro del proceso, no objetó el remate ni presentó solicitud de nulidad alguna antes de que este se aprobara; en suma, no adelantó gestión alguna para lograr el desembargo del bien inmueble de su cliente.

Es así que tanto el comportamiento de la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, de su apoderado dentro del proceso ejecutivo como del señor Iván Humberto Garcés Burbano contribuyeron de forma decisiva a la pérdida del inmueble de propiedad de la primera, dado que desde que esta fue vinculada al proceso ejecutivo no informó al Juzgado sobre la presunta falsedad del título, ni denunció a su hermano penalmente, como tampoco su apoderado hizo la gestión pertinente para dar a conocer dicha circunstancia a la autoridad judicial.

Por su parte, el señor Iván Humberto Garcés Burbano falsificó la firma de su hermana y del esposo de esta en el poder con el cual adquirió la deuda e hipotecó la casa de propiedad de ambos, induciendo a yerro al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán que adelantó la ejecución, sin duda alguna respecto del título, dado que ni aún la propia ejecutada lo objetó.

Adicionalmente, la sentencia del 18 de mayo de 2004, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán que condenó al señor Iván Humberto Garcés Burbano por el delito de falsedad en documento privado, también lo condenó a pagar la suma de $ 4’076.520 en favor de su hermana Gloria Amparo Garcés Burbano, por los perjuicios causados con su conducta ilícita.

De ahí que si dicha reparación no resultó suficiente para la demandante, esta debió constituirse en parte civil en la causa penal contra su hermano, para que el juez penal se pronunciara específicamente sobre los perjuicios por lucro cesante y daño emergente que pudo haber sufrido, de conformidad con el estatuto procesal penal vigente para la época de los hechos(51).

Igualmente, aunque dicha providencia dejó sin efecto legal la escritura pública Nº 4911 del 19 de noviembre de 1998 de la Notaría Segunda del Circulo de Popayán y remitió copia de la decisión al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, para que este tomara las medidas del caso dentro del proceso ejecutivo, tal decisión resultaba inocua para ese momento cuando el inmueble ya se había adjudicado a la rematante y la ejecución se encontraba archivada.

De manera que el daño sufrido por la demandante no puede ser atribuido a las entidades demandadas, pues el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán surtió el trámite legal del proceso ejecutivo sin objeción alguna respecto del título por parte de la entonces ejecutada, la que ni siquiera para el 27 de mayo de 2003 cuando se aprobó el remate alegó irregularidad alguna que invalidara la adjudicación, como lo preveía la norma procesal civil aplicable para ese momento(52).

Por su parte, la Fiscalía 02-004 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán adelantó de forma expedita la investigación contra el señor Iván Humberto Garcés Burbano, la que se inició solo después de que la señora Gloria Amparo Garcés Burbano confesó que incurrió en un ilícito como también su hermano, pero sin ponerlo en conocimiento del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, a tiempo, de forma que este pudiera subsanar cualquier irregularidad de su parte.

Se tiene entonces que la demandante, su apoderado judicial en el proceso ejecutivo hipotecario y su hermano contribuyeron de forma determinante al resultado dañoso sufrido por la primera, razón por la cual no podrá accederse a las pretensiones de la demanda y, en tal sentido, se modificará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

6. Decisión sobre costas

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 27 de octubre de 2011 y en su lugar se dispone:

“1. Negar las pretensiones de la demanda.

2. Sin lugar a costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 10010326000200800009 00, CP: Mauricio Fajardo Gómez.

7 Fls. 311 y 312 c 3.

8 FI. 294 c 3.

9 FI. 267 c 3.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera , Sala Plena, auto del 25 de septiembre de 2013, expediente 25000-23-26-000-1997- 05033-01 (20420), CP: Enrique Gil Botero: "El 5 de junio de 2001, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hizo el primer pronunciamiento unificado sobre el problema aquí planteado, en la decisión de un conflicto de competencias administrativas surgido entre la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación. En esa ocasión el Consejo de Estado puntualizó que a partir de la Ley 446 de 1998, la Nación puede ser representada tanto por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, como por el Fiscal General de la Nación, esto por cuanto: ‘Se tiene entonces que el sujeto legitimado en la causa por pasiva para responder por acciones u omisiones atribuibles a la Rama Judicial del poder público es la Nación y lo que resultó modificado con la nueva legislación fue la representación judicial de la misma’. En pronunciamiento del 11 de febrero de 2009, se reiteró la anterior posición y, además, se dijo que antes de la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la representación judicial de la Nación, por los hechos imputables a la Fiscalía estaba radicada en cabeza de la Dirección Ejecutiva, pero que la condena impuesta sería con cargo al presupuesto de la Fiscalía, en virtud de la autonomía administrativa y patrimonial. Finalmente, la Subsección C de la Sección Tercera, en fallo reciente, sostuvo que en los casos en los cuales las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación son las causantes del daño, ‘en estos casos, la jurisprudencia ha reiterado en varias oportunidades, que el centro jurídico y genérico de imputaciónes la Nación cuya representación está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, por igual’. Así entonces, la tesis sostenida por el precendentese puede resumir diciendo: i) antes de la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la representación judicial de la Nación, por los hechos de los agentes de la Rama Judicial y Fiscalía General, estaba radicada en cabeza del Director Ejecutivo de la Administración Judicial; ii) en virtud de la Ley 270 de 1996, en los casos en los que el perjuicio se le imputara a la Fiscalía General, también se admitía que la Nación fuera representada por el Fiscal General, toda vez que constitucionalmente, la Fiscalía General tiene autonomía administrativa y patrimonial, sin perjuicio de que haga parte de la Rama Judicial del Poder Público; iii) con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, se radicó en el Fiscal General la representación de la Nación en los procesos judiciales en los que se discutan los hechos o actos de sus agentes, y esa norma no contradijo lo dispuesto por la ley estatutaria de administración de justicia, comoquiera que la Corte Constitucional sostuvo que la representación del Director Ejecutivo es general para la Rama Judicial, y la facultad concedida al Fiscal era especial, para la Fiscalía General. De manera que no existe incompatibilidad legislativa y, por tal razón, la jurisprudencia deI Consejo de Estado interpretó que con la norma de la Ley 446 ibídem, la Nación-Rama Judicial puede ser representada, debidamente, tanto por el Director Ejecutivo, en virtud de la ley estatutaria, como por el Fiscal General de la Nación, en razón de la Ley 446 de 1998. Todo lo cual conduce a afirmar que hoy, con los criterios ilustrativos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es evidente que en los procesos contencioso administrativos en los que se impute un daño causado por un funcionario de la Fiscalía General, es el Fiscal quien tiene la representación judicial de la Nación, facultad que no riñe con la radicada en cabeza del Director Ejecutivo de la Administración Judicial que, como bien lo señala el mismo artículo 49 ibídem, es una facultad genérica que opera para el resto de la Rama Judicial”.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 25000-23-26-000-1995-01337-01 (17301), CP: Mauricio Fajardo Gómez.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de septiembre de 2013, exp. 25000-23-26-000-2000-01353-01 (27452) , CP: Olga Mélida Valle de De la Hoz.

13 Fls. 80 y 81 c 3.

14 Fls. 225 y 226 c 3.

15 Fls. 244 y 245 c 3.

16 FI. 271 c 3.

17 Fls. 311 y 312 c 3.

18 Fls. 80 a 82 c 3.

19 Fls. 90 a 90 y 91 c 3.

20 Fls. 387 y 388 c 3.

21 FI. 114 c 3.

22 Fls. 142 a 144 c 3.

23 Fls. 163 a 171 c 3.

24 FI. 199 c 3.

25 FI. 198 c 3.

26 Fls. 225 y 226 c 3.

27 FI. 242 c 3.

28 Fls. 244 y 245 c 3.

29 FI. 246 c 3.

30 FI. 249 c 3.

31 FI. 267 c 3.

32 Fls. 6 a 13 1.

33 FI. 270 c 3

34 FI. 271 c 3.

35 Fls. 400 y 401 c 3.

36 Fls. 24 y 25 c 1.

37 FI. 279 c 3.

38 FI. 26 c 1.

39 FI. 280 c 3.

40 FI. 294 c 3.

41 Fls. 295 y 296 c 3.

42 Fls. 311 y 312 c 3.

43 Fls. 298 y 299 c 3.

44 FI. 300 c 3.

45 Fl. 314 c 3.

46 Fls. 323 a 348 c 3.

47 Fls. 316 a 318 c 3.

48 FI. 351 c 3.

49 FI. 354 c 3

50 FI. 361 c 3.

51 “Decreto 2700 de 1991, artículo 45. Oportunidad para la Constitución de parte civil. La constitución de parte civil, como actor individual o popular, podrá intentarse en cualquier momento, a partir de la resolución de apertura de instrucción y hasta antes de que se profiera sentencia de segunda o única instancia”.

52 “Código de Procedimiento Civil, artículo 530. Saneamiento de nulidades y aprobación del remate. Las irregularidades que puedan afectar la validez del remate se considerarán saneadas si no son alegadas antes de la adjudicación. Las solicitudes de nulidad que se formulen después de esta, no serán oídas (...)”.