Sentencia 2005-01919 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 63001233100020050191901

Expediente: 37607

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Taller Electromecánico Empresa Unipersonal

Demandado: Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia

Referencia: Contractual

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) las pruebas aportadas al proceso; 3) Régimen legal del contrato de prestación de servicios celebrado por el hospital como empresa social del estado; 4) utilización de la cláusula de caducidad, en los contratos que se rigen por el derecho privado; 5) cláusulas exorbitantes en el contrato estatal que se rige por el derecho privado y las diferencias con las potestades unilaterales de la contratación privada; 6) existencia del acto administrativo, es diferente de validez; 7) debido proceso para declarar la caducidad del contrato; 8) el caso concreto y 9) costas.

En el análisis del caso concreto, punto 8), la Sala se detendrá en los siguientes aspectos: 8.1) existencia del contrato; 8.2) inexistencia de la cláusula de caducidad; 8.3) violación del debido proceso; 8.4) análisis de los incumplimientos. tipificación de la falsa motivación del acto que declaró la caducidad; 8.5) carga de la prueba de los hechos determinantes de la caducidad; 8.6) límite temporal de la competencia para decretar la caducidad del contrato; 8.7) análisis de los cargos contra la Resolución 510 de 2004; 8.8) determinación del daño y liquidación de los perjuicios ocasionados por la decisión de caducidad del contrato; 8.9) denegación de la pretensión de intereses; 8.10) falta de prueba del daño moral causado por la caducidad del contrato.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor por perjuicios e indemnizaciones se estimó en la suma de $ 198’053.809(5), valor que resulta superior a la suma equivalente a 500 SMLMV ($ 190’750.000)(6), exigida en la Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005(7) para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

1.2. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del litigio entablado contra una empresa social del Estado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(8) contentiva del régimen de contratación estatal, el cual dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la citada ley, definición en cuyo contenido se encuentran cobijadas las empresas estatales en el nivel departamental, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2º de la citada ley(9).

En el mismo sentido, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de Ley 446 de 1998, vigente para el momento en que se presentó la demanda, establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen legal de contratación de la respectiva entidad.

1.3. El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su letra d) dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual:

“d) En los [contratos estatales] que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;” (se resalta).

En el caso concreto, se debe tener como acto de liquidación la Resolución 510 de 15 de abril de 2004 mediante la cual, considerando la caducidad administrativa decretada mediante la Resolución 68 de 23 de enero de 2004 y la prestación efectiva de servicios del mes de enero de 2004, se ordenó la liquidación y pago de la suma de $ 4’132.919 con ocasión del servicio prestado, por lo cual, a partir de la ejecutoria de la Resolución 510 se cuenta el término de caducidad de la acción.

Aunque en este proceso no se conoció la fecha de notificación y ejecutoria del acto administrativo que hizo las veces de liquidación unilateral del contrato, contenido en la Resolución 510 de 15 de abril de 2004, se establece que no hubo lugar a la caducidad de la acción, toda vez que la demanda se presentó oportunamente, el 10 de noviembre de 2005, dentro del plazo de dos (2) años a que se refirió el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contado a partir de la fecha misma del acto de liquidación y, por ello, le asiste a la Sala competencia para conocer del caso sub lite.

Se hace notar que la anterior apreciación subsiste aún en el evento de considerar que el término de dos (2) años, para incoar la acción contractual, debió contarse a partir de la notificación de la Resolución 68 de 2004, la cual fue notificada el 30 de enero de 2004, habiéndose presentado la demanda el 10 de noviembre de 2005.

1.4. Acción pertinente.

A juicio de la Sala, teniendo en cuenta el contenido de los actos administrativos demandados, no hay lugar a discusión acerca de que la acción pertinente era la del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que fueron expedidos invocando el desarrollo de un contrato en cuyo seno se generó la controversia.

Se observa que las resoluciones atacadas existieron formal y materialmente, se encontraron amparadas por la presunción de legalidad consagrada en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo(10) y por ello, aun en el caso del contrato inexistente, la acción contra tales actos debe desatarse en el ámbito del contrato que fue aludido en su contenido.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

Las siguientes pruebas documentales fueron debidamente aportadas al proceso y, por lo tanto, se valorarán como pruebas, de acuerdo con la jurisprudencia vigente:

2.1. Cotización de febrero 9 de 1999, suscrita por Electrónica EJE Ltda., dirigida al jefe de mantenimiento del hospital, con la siguiente referencia: “Cotización de circuitos, sistemas de ‘arranque y pare’ para las plantas de emergencia(11).

2.2. Documento (sin fecha) suscrito por la jefe de la división de recursos físicos del hospital y el señor William Fernando Forero por parte del “Contratista - Taller Electromecánico” en el cual se describió la situación de cada uno de los equipos. En este documento se lee:

“Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios

División de recursos físicos

Situación actual de los equipos

(…).

Subestaciones eléctricas

Su funcionamiento es normal requiere de un estudio para conocer el estado actual de los transformadores que deben entrar en proceso de mantenimiento en sus partes internas, externas y succionador conmutable de 3200 KVA, para tratar de optimizar su trabajo y su ciclo de vida útil.

Plantas eléctricas

Se presentó una solicitud para reparación de tres (3) plantas eléctricas que posee el Hospital ya que su funcionamiento es anormal y ha presentado varias fallas como son elementos vitales que se requieren para su óptimo funcionamiento.

Planta Eléctrica Motor Detroitt Diésel, su funcionamiento no es normal, debe ser prendida manualmente no obedece a los mandos de transferencia automática porque su tarjeta principal de mandos está en mal estado o deteriorada la cual no recibe o no emite órdenes apropiadas, se gestiona la compra de una tarjeta nueva con todas las protecciones necesarias requeridas para este tipo de equipos como la poseía anteriormente adicionalmente se necesita reparar su sistema eléctrico, su radiador, su válvula (SIC) solenoide de anclamiento de 24 voltios debe ser cambiada y realizar un mantenimiento general (filtros de aceite, cambios de aceite, limpieza, agua de baterías).

Planta Perkinson, su funcionamiento no es normal, para ser prendida se requiere de una batería nueva 4D porque está deteriorada, se prenderá y se detectarán sus fallas principales (…) se debe realizar mantenimiento general, cambio de aceites, filtros, aceites, combustibles y revisión general del tablero de transferencias.

Estas dos (2) plantas vienen presentando fallas desde la segunda semana de enero cuando se presentó una falla en el sistema eléctrico que ocasionó varios daños a los equipos del hospital”.

Planta Cummmis Diésel, se encuentra fuera de servicio, se debe realizar una adecuada revisión con el (sic) para dar soporte en caso de emergencia a calderas y unidad de cuidados intensivos; el objetivo es adecuada para redistribuir la sobrecarga de los equipos que tiene la planta Perkinson, en estos momentos, requiere del sistema eléctrico automático de 12 voltios, filtros de aceite, revisión y posible reparación de arranque y alternador, revisión de generador, reparación de radiador dependiendo como se halla (sic) procedido después de su sacada de servicio puede ser puesta en marcha o repararla.

Quedarían pendiente las conexiones externas para optimizar su trabajo en las bombas de agua.

Gloria Patricia López VallejoWilliam Fernando Forero
Jefe división recursos físicos (firmado) Contratista Taller Electromecánico
(firmado)”(12)

2.3. Comunicación dirigida al gerente del hospital, suscrita por William Fernando Forero - Taller Electromecánico, con nota de recibo del 25 de febrero de 2003, en la cual relacionó las fallas de la planta eléctrica Perkinson, de la planta Diésel Nacional y de la planta General Motor de 350 KVA(13). En esta comunicación se lee:

“En una revisión correctiva y preventiva [que se] realiza en los primeros días de febrero a las plantas eléctricas del Hospital San Juan de Dios de Armenia se detectaron las siguientes fallas:

La planta General Motor de 350 KVA presenta:

(…).

b. La tarjeta que posee no tiene los elementos preventivos para la información de posibles fallas. Favor indagar por las tarjetas anteriores que poseían estos dispositivos y por la garantía otorgada por el fabricante”.

2.4. Comunicación suscrita por Alejandro Pinto Arias, ingeniero electricista, dirigida a la jefe de división de recursos físicos del hospital, en la cual se refirió al informe de 25 de febrero de 2003, indicó el funcionamiento de la tarjeta de encendido “sin control de fallas” la cual dijo haber instalado y los costos y otros requerimientos para una tarjeta “con señalización de fallas”(14).

2.5. Comunicación 1633 de marzo 25 de 2003, suscrita por la jefe de división de recursos físicos del hospital, dirigida al señor Mario Hernán Gil L., “Mantenimiento hospitalario y empresarial”, con copia a Taller Electromecánico, en la cual el hospital le solicitó la reparación de instalaciones eléctricas y le reportó las fallas correspondientes a la red eléctrica(15).

2.6. Cuadro contentivo del “programa de mantenimiento año 2003”, el cual se relacionaron las actividades en dos columnas: Taller Electromecánico - muebles y enseres y, Electrónica Médica - equipo biomédico. Este cuadro aparece con firma en la columna correspondiente a Electrónica Médica.

2.7. Comunicación de abril 2 de 2003, suscrita por Roberto Vargas Villamizar, gerente de Taller Electromecánico, dirigida al gerente del hospital, con radicado y nota de recibo, en la cual reportó que no tuvo lugar a la entrega de los equipos de la subestación eléctrica, por “las fallas electrónicas que se presentaban en las plantas eléctricas y sus mandos(16).

2.8. Comunicación de julio 22 de 2003, suscrita por Roberto Vargas Villamizar, gerente de Taller Electromecánico E.U., dirigida al gerente del hospital, con nota de recibo, en la cual relacionó los elementos requeridos para la reparación y mantenimiento de la planta eléctrica Perkinson(17).

2.9. Comunicación de julio 22 de 2003, suscrita por Roberto Vargas Villamizar, gerente de Taller Electromecánico, dirigida al gerente del hospital, con nota de recibo, en la cual relacionó los elementos requeridos para la reparación y mantenimiento de la planta eléctrica general, motor Detroit Diésel de 350 KVA(18). En estos elementos se destacan la “adquisición de tarjetas completas con mandos y protecciones”.

2.10. Comunicación de julio 24 de 2003, suscrita por Roberto Vargas Villamizar, gerente de Taller Electromecánico, dirigida a la jefe de la división de recursos físicos del hospital, con nota de recibo, en la cual se refirió a la solicitud de arreglar la nevera del laboratorio clínico, con respecto al contrato de prestación de servicios RF- 08/03 y aclaró que, “en el cual me obligo al mantenimiento (el resaltado es mío) de muebles y enseres y equipos de baja tecnología (…) mas no a la reparación”(19).

2.11. Comunicación de julio 26 de 2003, suscrita por el ingeniero Arturo Escobar, dirigida al hospital en la cual informó sobre los daños encontrados en las tarjetas electrónicas de “arranque y pare” de la planta eléctrica(20).

2.12. Comunicación de julio 29 de 2003 suscrita por Luis Fernando Hernández, dirigida a Roberto Vargas - Taller Electromecánico, en la cual le informó que como jefe de mantenimiento del hospital en 1999 se encargó de que la empresa EJA electrónica instalara una tarjeta para la planta eléctrica y le entregó al hospital otra tarjeta de respaldo(21).

2.13. Doce (12) formularios de “proceso de retroalimentación”, con fecha 16 de julio de 2003, firmado cada uno por el jefe de la dependencia respectiva, en el cual se documentó la opinión acerca del servicio prestado por Taller Electromecánico E.U. y las actividades recomendadas(22).

2.14. Informe anual de labores realizadas entre el 7 de enero y el 30 de noviembre de 2003, suscrito por Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, con fecha 12 de diciembre de 2003, dirigido a la jefe de recursos físicos del hospital. En este informe relacionó las actividades realizadas e indicó la actividad de “cambio de tarjeta de mandos (pendiente)”(23).

2.15. Formatos titulados “Razonero”, suscritos por la jefe de la división de recursos físicos del hospital, en los cuales consta: 1) solicitud de mantenimiento al cuarto frío de la morgue de fecha abril 22 de 2003, dirigida a Taller Electromecánico, 2) solicitud de enero 6 de 2004, dirigida a “Cartera”, correspondiente al cobro de $ 10.767 pesos por metro cúbico de aire “consumidos en trabajos ajenos al hospital” con copia a “Tesorería, contrato RF/08/2003 y 3) solicitud de enero 7 de 2004, dirigida a Taller Electromecánico en la cual lo requirió para “enviar un listado del personal que está laborando”(24).

2.16. Documento de términos de referencia para la siguiente contratación de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios:

“Prestación de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de planta física, muebles y enseres, equipos industriales, equipos biomédicos de baja, media y alta tecnología a excepción de equipo médico de representación exclusiva, equipos de laboratorio clínico de baja y mediana tecnología, ascensores, ups, equipos de refrigeración y aire acondicionado, incinerador, plantas y subestaciones eléctricas, así como la operación de las calderas y su mantenimiento básico, el incinerador y en general todo el mantenimiento del hospital”(25).

2.17. Propuesta presentada a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, el 18 de diciembre de 2003, por parte de Taller Electromecánico Empresa Unipersonal con referencia a la “contratación directa de mantenimiento para enero y febrero de 2004”. En la carta de presentación de la propuesta, se lee:

“Para los efectos de la referencia me permito presentar propuesta para el mantenimiento preventivo y correctivo de la planta física, muebles y enseres, equipos biomédicos, equipos de laboratorio clínico, ascensores, UPS, equipos se refrigeración y aire acondicionado, incinerador, plantas y subestaciones eléctricas y calderas y en general todo el mantenimiento del hospital. Por un valor de treinta y seis millones de pesos ($ 36’000.000) m/cte. El cual incluye el IVA del 16%”(26).

En los documentos anexos a la propuesta se destacan los cuadros de detalle con indicadores financieros, balance general a noviembre 30 de 2003, suscrito por contador público, estado de resultados acumulado enero 1º a noviembre 30 de 2003, igualmente suscrito por contador público. Igualmente, se encontró anexo certificado de la Cámara de Comercio de Armenia, expedido el 18 de diciembre de 2003(27), con el cual se acreditó la existencia y representación del Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, fotocopia del NIT 0801003256-8, fotocopia de la cédula del representante legal, listado resumen de autoliquidaciones pagadas en relación con los aportes parafiscales, expedido por el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con la comunicación SQ-C-939 de esa entidad, certificado de pago de aportes del Sena, constancia de pago de aportes pensionales obligatorios expedido el 12 de septiembre de 2003 por pensiones y cesantía Santander con vigencia de 30 días, certificaciones de prestación de servicios de Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, Gobernación del Quindío, Neuroimágenes S.A., Ventanilla Verde Autoservicio, certificaciones de entrenamiento expedidas al señor Roberto Vargas Villamizar y hojas de vida de los ingenieros que presentó como parte del equipo para el servicio propuesto.

2.18. Documento de evaluación del servicio de mantenimiento, división de recursos físicos, contratación directa 2004, suscrito por seis (6) jefes de división de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en la cual aparece la evaluación final vigencia enero y febrero de 2004, con los soportes de calificación individual, que se reflejan en cuadro final así: Electrónica y Médica: 403 puntos, Serviglobal: 360 puntos y Taller Electromecánico: 359 puntos(28).

2.19. Acta de adjudicación 21 de 31 de diciembre de 2003(29), Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con la firma del gerente, los jefes de división y la asesora de planeación, en la cual se hizo constar la siguiente decisión:

“Contratación directa mantenimiento general

Vigencia enero y febrero 2004

Se adjuntan los cuadros de evaluación, en los cuales el comité conceptúa continuar con los contratistas actuales con costos congelados y la inclusión de la operación de las calderas dentro del contrato planta física, para adaptarnos al plan financiero 2004-2005. Por lo anterior procede a adjudicar así:

E y M Electrónica Médica Limitada Mantenimiento preventivo y correctivo equipo médico $ 9’512.000
Sotec E.U. Mantenimiento preventivo y correctivo equipo de cómputo$ 1.817.720

Sotec E.U. Mantenimiento preventivo y correctivo equipo de oficina. $ 902.480
International Elevator ICN OTIS Mantenimiento preventivo y correctivo ascensores 1.2.3 y 4, urgencias. $ 3.049.998
Sycor Ltda. Mantenimiento fotocopiador $ 259.452
Taller Electromecánico Mantenimiento muebles y enseres y equipos baja tecnología $ 8’265.838
Serviglobal Ltda.Mantenimiento planta física. $ 12’000.000”.

2.20. Comunicación de 15 de enero de 2004, emanada de la jefe de recursos físicos de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, dirigida a Roberto Vargas, representante legal de Taller Electromecánico, en la cual se lee:

“Le comunico que mediante acta de adjudicación 21 de 2003, le ha sido adjudicado el contrato de mantenimiento preventivo de muebles enseres y equipos de baja tecnología, por valor de $ 4’132.919 mensual, para un total de $ 8’265.938.

Favor presentar certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio actualizado a la mayor brevedad posible y fotocopia de la cédula de ciudadanía del representante legal, con el fin de elaborar el contrato”(30).

2.21. Cincuenta y cuatro (51) órdenes de mantenimiento, con fechas entre el 2 de enero y el 16 de enero de 2004, con la firma del jefe de dependencia y/o el jefe de mantenimiento, diligenciadas en formato de Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, en la cual se indicó la fecha, la dependencia respectiva, el equipo o bien al que se refirió la solicitud y el concepto de la respectiva orden de mantenimiento(31).

2.22. Treinta y siete (34) órdenes de mantenimiento, con fechas entre el 19 de enero y el 31 de enero de 2004, con la firma del jefe de dependencia y/o el jefe de mantenimiento, diligenciadas en formato de Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, en la cual se indicó la fecha, la dependencia respectiva, el equipo o bien a que se refirió la solicitud y el concepto de la respectiva orden de mantenimiento(32).

2.23. Tres (3) órdenes de mantenimiento interno, diligenciadas en formato del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con la firma del interventor y/o el jefe de la división, de fecha 26 de enero, una de ellas y 28 de enero de 2004 las otras dos, en la cual se indicó el problema reportado así: “Favor arreglar la baranda de la camilla de la sala de partos” en dos órdenes y “favor arreglar rodachines y ajustado”, en la última orden(33).

2.24. Resolución 68 de 23 de enero de 2004(34), suscrita por el gerente encargado de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, la jefe de la división de recursos físicos y el asesor jurídico, mediante la cual se resuelve:

“ART. 1º—Declarar la caducidad administrativa del acuerdo contractual celebrado con la empresa Taller Electromecánico, para el mantenimiento de muebles, enseres y equipos de baja tecnología”.

2.25. Constancia de notificación personal de la Resolución 68, realizada con fecha de 30 de enero de 2004(35).

2.26. Resolución 510 del 15 de abril de 2004, expedida por el gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con su firma y la del jefe de la división de recursos físicos y el asesor jurídico, mediante la cual se dispuso:

“ART. PRIMERO.—Reconocer y pagar a la empresa Taller Electromecánico la suma de $ 4’132.919 por concepto de servicios prestados de mantenimiento de muebles y enseres y equipos de baja tecnología por el mes de enero de 2004.

ART. SEGUNDO.—Ordenar a la división de recursos financieros del Hospital realizar todas las gestiones pertinentes a fin de que se liquide y pague el valor de $ 4’132.919 a Taller Electromecánico”.

2.27. Comunicación de julio 26 de 2004, expedida por la directora jurídica de la Cámara de Comercio de Armenia, con destino a Roberto Vargas Villamizar, en la cual dio respuesta a una petición radicada el 15 de julio de 2004. En dicha comunicación se lee:

“anexo me permito enviarle fotocopia de la Resolución 68 de 2004, expedida el 23 de enero de 2004 por la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, mediante la cual se declaró la caducidad administrativa del acuerdo contractual celebrado con la empresa Taller Electromecánico E.U., para el mantenimiento de muebles, enseres y equipos de baja tecnología.

Con relación a la inhabilidad para contratar con entidades estatales, cuando el proponente ha sido objeto de la declaratoria de caducidad del contrato, me perito informarle que según lo estipula el artículo 8º, literal C, de la Ley 80 de 1993, “… dicha inhabilidad se extenderá por el término de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria del acto que declaró la caducidad”.

De otra parte señala el artículo 22 de la citada Ley 80, que las entidades estatales deben enviar a la Cámara de Comercio la información concerniente a los contratos ejecutados (…) y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto. Así mismo, establece la circular única, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, que las Cámaras de Comercio deben continuar certificando en el nuevo registro de proponentes, la información que con anterioridad a la cancelación de la inscripción del proponente hubiere sido suministrada por la entidad estatal”.

2.28. Certificación expedida por la directora del Departamento Administrativo Jurídico y de Contratación de la Gobernación del Quindío, en la cual relacionó los contratos celebrados con Taller Electromecánico en 2002 y 2003(36).

2.29. Comunicación de 22 de junio de 2007, suscrita por la jefe de división de recursos físicos de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en respuesta al Oficio 1203 de junio 6 de 2007(37), en la cual se lee:

“(…) le informo que la Empresa Taller Electromecánico E.U., a la cual representa el señor Roberto Vargas Villamizar, estuvo vinculada con esta institución mediante los siguientes contratos y órdenes, así:

• Orden de trabajo 0W02/03, mantenimiento de muebles enseres y equipos de baja tecnología, por el periodo de 7 de enero a febrero 6 de 2003, por valor de $ 4.120.000 CDP.0091 y registro presupuestal 0014.

• Contrato de prestación de servicios RF08/03, mantenimiento preventivo -correctivo muebles enseres y equipos de baja tecnología, por el periodo de 7 de febrero al 31 de diciembre de 2003, por valor de $ 44’360.000 CDP 0358 y Registro presupuestal 524.

Mediante Resolución 510 del 15 de abril de 2004, se autorizó el pago por valor de $ 4.132.919 por concepto de servicios prestados de mantenimiento de muebles enseres y equipos de baja tecnología por el mes de enero de 2004”.

2.30. Certificación del 14 de mayo de 2004, expedida por el gerente de la Fundación Alejandro Londoño, en la cual indicó que Taller Electromecánico prestó servicios de mantenimiento a esa institución durante el año 2003(38).

2.31. Certificación expedida por el director seccional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses —establecimiento público adscrito a la Fiscalía General Dirección Seccional Quindío—, en la cual indicó que Taller Electromecánico Empresa Unipersonal “realizó durante el año 2003, varias actividades de reparación y mantenimiento a los equipos de refrigeración (cuarto frio) y eléctrico de la morgue del hospital San Juan de Dios de Armenia”(39).

2.32. Certificación expedida el 15 de julio de 2007 por la Empresa Sanitaria del Quindío Esaquin S.A. ESP, en la cual manifestó que la Empresa Taller Electromecánico ejecutó la orden de servicio 001 de 2 de enero de 2004, por la suma de $ 2’262.000(40).

2.33. Declaración de renta y complementarios, presentada por Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, año gravable 2003(41).

2.34. Declaración de renta y complementarios, presentada por Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, año gravable 2004(42).

2.35. Pruebas testimoniales.

Obran en el expediente las siguientes pruebas relacionadas con los testimonios decretados en el proceso:

2.35.1. Testimonio del señor Luis Fernando Hernández Sánchez, quien dijo haber sido jefe de mantenimiento del hospital hasta el año 2000 y declaró conocer al señor Roberto Vargas Villamizar como técnico electromecánico del hospital y la idoneidad de su trabajo(43).

2.35.2. Testimonio del señor William Fernando Forero Vargas, quien dijo haber trabajado para el señor Roberto Vargas entre 2002 y 2003 y haber redactado la propuesta del contrato para enero y febrero de 2004, por la suma de $ 36’000.000. Se refirió a que no hubo claridad en las razones por las cuales no se les adjudicó por ese valor. En relación con los motivos invocados en la declaración de la caducidad manifestó los siguientes antecedentes:

“El primero es la existencia de un daño que hubo en diciembre en la parte eléctrica del 5 y 6 piso que generó que uno de los fusibles de la estación vieja se dañara. Fui reportado del daño aproximadamente a las siete de la noche, me dirigí al Hospital y encontré que el daño era en la red eléctrica, inmediatamente llamé al electricista de mantenimiento hospitalario porque dentro de los primeros documentos o actividades que suscribimos el 7 de enero de 2003, entre los contratistas de mantenimiento hospitalario, muebles y enseres y electricidad electrónica, habíamos dividido los trabajos y responsabilidades de cada contratista, en donde aparecía que todo lo correspondiente a redes de planta física correspondía a mantenimiento hospitalario. El solucionó el problema, tengo en mi poder el documento el cual suscribimos en presencia de los tres contratistas y la señora de recursos físicos interventora del contrato. No entiendo por qué argumenta en uno de sus puntos para declarar la caducidad del contrato que este era un trabajo que le correspondía a muebles y enseres si ella era interventora del contrato y lo elaboró en compañía de nosotros. (…) El otro punto fue el estado de las plantas eléctricas, no es cierto que la señora de recursos físicos López Vallejo no conociera el estado de las plantas eléctricas, por los diversos comunicados que le emití, porque mintió el día que me entregó el acta del estado actual de los equipos donde me informaban que no habían sufrido ningún daño durante el tiempo que estuvo la otra empresa contratista, donde la tarjeta en donde estaban los elementos preventivos y correctivos, había sido cambiada por una tarjeta hechiza, sin los elementos necesarios para el correcto funcionamiento (…) y porque una tarjeta que fue entregada de respaldo con todas las especificaciones necesarias desapareció (…) en octubre realizamos un informe para el Ministerio de Salud sobre el estado actual de todos los equipos y estaban incluidos plantas eléctricas porque pedimos unos elementos para mejorar y mantener en funcionamiento las plantas y todo eso se hacía por comunicación escrita y firmada”(44).

Acerca de los perjuicios de la decisión, el testigo indicó:

“al no haber tenido la forma o el tiempo para defenderse de la caducidad del contrato que así como fue de improviso también fue que al día siguiente de ser el día hábil se le inhabilitara en cámara de comercio el registro único de proponentes y tener pendiente una contratación con la Gobernación del Quindío, no pudimos llenar los documentos y los requisitos exigidos (…)”.

2.35.3. Testimonio del señor Luis Fernando Parra Hernández, ingeniero civil, quien manifestó que participó con el Taller Electromecánico en la elaboración de la propuesta, explicó que en ese contrato había varios ítems “mantenimiento de equipos médicos biomédicos de alta y baja tecnología, mantenimiento de redes internas pero no recuerdo más ítems (…)”. Preguntado acerca de las entidades del Estado con las que no pudo contratar Taller Electromecánico, el testigo indicó a “la seccional salud del Quindío, donde él venía prestando el servicio”(45).

2.35.4. Testimonio del señor Rafael Antonio Patiño, de profesión comerciante, el cual se refirió a que el señor Roberto Vargas Villamizar:

“sigue con su taller (…) opera en muy malas condiciones porque su crédito está prácticamente borrado con todo el mundo, porque quedó muy mal a raíz de la cancelación de ese contrato. (….) El estado de él es el más malo que uno puede ver en una persona que lo ha perdido todo, porque ya no se atreve a ir a pedir un crédito porque en este momento ha quedado mal con muchas personas (….) me he enterado de que no sólo se le ha causado angustia y depresión que le impidan continuar sosteniendo el mismo grupo de trabajo laboral que tenía para la fecha desde enero de 2004 al momento”(46).

2.35.5. Testimonio del señor Oscar de Jesús Osorio Sánchez, de profesión electricista comerciante, quien testificó el 17 de julio de 2007, acerca de la situación del señor Roberto Vargas Villamizar, así(47):

“A mediados del año 2003 nos llevaba mucho trabajo y muy cumplido con los pagos, ya empezando el 2004 y a medidos (sic) del 2004 hubo que suspender los trabajos con el señor Roberto debido a que no era capaz de cumplir cumplidamente ni pagaba a tiempo. (…) él en este momento está en el taller sólo, antes mantenía muchos trabajadores, la verdad es que lo veo es como sin trabajo”(48).

2.35.6. Testimonio del señor Faunier Antonio Moya Marín quien dijo ser comerciante, dueño de la Ferretería La 19 y declaró: “yo el taller lo veo igual en instalaciones, no con el mismo trabajo que tenía antes con menos personal”(49).

2.35.7. La señora Gloria Patricia López Vallejo, jefe de recursos físicos del hospital para la época de los hechos, no se presentó a rendir el testimonio decretado para el 17 de julio de 2007. Esta prueba testimonial fue la única solicitada por la parte demandada.

3. Régimen legal del contrato de prestación de servicios celebrado por el Hospital como empresa social del Estado.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en Colombia, en relación con el régimen jurídico de las empresas sociales del Estado(50) en el sector salud, se determinó lo siguiente:

ART. 195.—Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión “empresa social del Estado”.

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

(…).

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública(51) (resaltado no es del texto).

Igualmente se tiene presente que de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política(52) y el ya citado artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en relación con el caso particular de los contratos de las empresas sociales del estado, se debe tener en cuenta que la salud es un servicio público y que el objeto social de la “ESE” como empresa estatal contratante lo constituye “la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”(53).

Se agrega a ello que la empresa social del Estado debe desarrollar su contratación siguiendo los principios de la función administrativa, como entidad que hace parte de la estructura del Estado(54), aspecto que precisó la jurisprudencia al amparo de la Ley 80 de 1993 y que posteriormente quedó establecido en la Ley 1150 de 2007, para las entidades estatales que están sometidas a regímenes especiales(55).

En igual sentido, la actuación administrativa de la empresa social del Estado debe ajustase a los principios que rigen esa actividad, inicialmente expuestos en el Código Contencioso Administrativo(56) y posteriormente en la Ley 1437 de 2011(57).

La jurisprudencia de la Subsección observó las notas características del marco legal aplicable a la contratación de las empresas sociales del estado, así:

“En términos muy generales la diferencia entre el estatuto de contratación estatal y el derecho común de los contratos, consiste en que el primero, en atención a las específicas finalidades de la contratación pública se rige por principios, requisitos y procedimientos para la contratación, al tiempo que otorga unas prerrogativas específicamente reguladas para las entidades estatales contratantes y exige unas cargas especiales a las partes del contrato, todo lo cual no es propio del derecho privado en el cual están llamadas a prevalecer, como regla general de contratación, la autonomía de la voluntad de las partes, la libertad de formas y la consensualidad del contrato.

En cualquier caso, lo cierto es que siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la función administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política(58), por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios —se reitera— se deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado”(59).

4. Utilización de la cláusula de caducidad, en los contratos que se rigen por el derecho privado.

Debido a la naturaleza exceptiva de la cláusula de caducidad, su utilización por parte de entidades que en su contratación se rigen por el derecho privado, debe apoyarse en la ley que así lo permita y desplegarse de acuerdo con ella.

Teniendo en cuenta que el caso la empresa social del Estado (ESE), la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las clausulas excepcionales, se establece que el ejercicio de la cláusula de caducidad se rige por el régimen general de contratación estatal, esto es el deber del pacto escrito y en su actuación se predica el imperativo de seguir el procedimiento administrativo general de toda actuación en orden a expedir un acto administrativo: Todo ello en atención a la función administrativa que despliega la entidad contratante en la imposición de la caducidad del contrato y por razón del contenido material que ella supone.

Así las cosas, para la expedición del acto administrativo mediante el cual se declara la caducidad del contrato por parte de la empresa social del Estado, es mandatorio obrar con arreglo a las normas que consagran la cláusula y establecen los límites de su ejercicio, contenidas para la época de los hechos en este proceso, en la Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, resulta importante recordar los supuestos consagrados en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, que debe tener en cuenta la empresa social del Estado en orden a pactar y aplicar la cláusula de caducidad del contrato, sin dejar de advertir que éstas disposiciones legales se predican aplicables, con independencia de que la ley sustancial del contrato sea el derecho privado:

ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

(…).

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. (…).

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

(…)”.

ART. 18.—De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento” (resaltado no es del texto).

Con fundamento en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la cláusula de caducidad se entiende incorporada en los contratos que “tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra”, al paso que debe ser pactada en los contratos de suministro y prestación de servicios, por exigencia expresa de la misma norma.

En relación con las formalidades de la cláusula de caducidad, en la medida en que ella se encuentra gobernada por las reglas de la ley de contratación estatal, se impone la aplicación de los artículos 39(60) y 41 de la Ley 80 de 1993, es decir la exigencia de un escrito que contenga el pacto respectivo, de manera que aunque el contrato en cuestión se ubique bajo la normativa del derecho privado, en el cual prima la libertad de formas y el consenso como fuente de la obligación, la cláusula de caducidad se debe acordar explícitamente y por escrito entre las partes, en aquellos contratos en que la Ley 80 exige el pacto expreso, lo cual se constituye en un presupuesto para que la entidad estatal tenga competencia en orden a imponer la caducidad del contrato.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, aplicable a la cláusula de caducidad para el contrato celebrado por la empresa social del Estado, a falta de norma especial que regule la utilización de la referida cláusula, se exige una motivación específica, teniendo en cuenta que el supuesto de hecho previsto en la norma lo constituye el incumplimiento “que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización”, el cual abre paso a la facultad excepcional que se debe expresar “por medio de acto administrativo debidamente motivado”, cuyo contenido se encuentra igualmente determinado por la ley.

En resumen, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, resulta imperativo para decretar la caducidad del contrato. —con independencia de que el mismo se haya constituido al amparo del derecho privado— la expedición de un acto administrativo y en él, la entidad estatal contratante debe expresar una motivación específica, en orden a identificar concretamente el incumplimiento y la forma en que el mismo afectó de manera grave la ejecución del contrato y tuvo la potencialidad de conducir a su paralización.

No sobra observar que la discrecionalidad referida en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 se predica —si acaso— respecto de la decisión de incorporar la cláusula excepcional a un determinado tipo de contrato(61), pero en manera alguna puede ser entendida como sinónimo de liberalidad ni arbitrariedad en la aplicación de la potestad exorbitante, teniendo en cuenta que las regulaciones de la Ley 80 de 1993 en relación con el acto administrativo mediante el cual se impone la caducidad, son imperativas e inmodificables.

Se precisa que la empresa social del Estado se encuentra sometida a la Ley 80 de 1993 en todo lo que se refiere a la cláusula de caducidad que decide utilizar, es decir que se debe ajustar íntegramente a la ley, por ejemplo, en el contenido de la cláusula, en las causales bajo las cuales se establece el ejercicio de la misma, en el procedimiento de la actuación administrativa correspondiente y en los supuestos de legalidad del respectivo acto administrativo.

Finalmente se debe tener en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido la nulidad de la cláusula de caducidad en la cual las partes pactan otras causales diferentes a las legales para habilitar la caducidad contractual(62).

5. Cláusulas exorbitantes en el contrato estatal que se rige por el derecho privado y las diferencias con las potestades unilaterales de la contratación privada.

Teniendo en cuenta que en el contrato de derecho privado sería posible un pacto de terminación unilateral por incumplimiento grave, con efectos en la resolución del contrato, similares a los de la caducidad administrativa, la Sala advierte importantes diferencias y restricciones entre las cláusulas del derecho privado y las excepcionales de la Ley 80 de 1993, que ciertas leyes permiten incorporar en los contratos de las entidades estatales con regímenes especiales.

En efecto, la tradición jurídica del derecho administrativo ha construido en torno a las cláusulas excepcionales o exorbitantes un elemento diferenciador del contrato estatal frente al contrato que se rige por el derecho privado. No obstante, en el derecho colombiano existen diversas regulaciones en las que —por razón del régimen especial de las partes o de la actividad— el contrato se rige por el derecho privado, pero se permite “utilizar” las cláusulas exorbitantes. Un ejemplo es el del régimen especial de la empresa social del Estado (ESE), contenido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que ahora ocupa la atención de la Sala.

Es importante observar que en el derecho privado se han desarrollado potestades unilaterales en la contratación, entre ellas la de decidir la terminación en forma unilateral e imponer la resolución del contrato, unas veces con apoyo en normas especiales del contrato(63) y otras bajo la consideración de que el pacto de resolución unilateral no se encuentra prohibido(64). De esta manera, no es ajeno al derecho privado el acuerdo mediante el cual bajo determinados supuestos, una parte se encuentra facultada para dar por terminado el contrato y hacer efectivas obligaciones que se desprenden de la situación de incumplimiento, sin necesidad de acudir a un juez(65).

Sin embargo, reflexionando acerca de la comparación entre las potestades unilaterales en el derecho privado y las denominadas excepcionales o exorbitantes del derecho administrativo, la Sala observa que el criterio diferenciador de las potestades excepcionales propias de la administración pública no se determina por aquello que estaría prohibido para un pacto entre particulares, ni en razón de las modalidades en que una obligación entre particulares puede entenderse incumplida a partir de la declaración de una parte, sin intervención del poder judicial.

Las cláusulas excepcionales que se regulan en el contrato estatal, presentan un diferencia sustancial con las potestades unilaterales de la contratación del derecho privado, por la naturaleza de los actos mediante los cuales se ejercen y los efectos que de ellos se derivan, según se detalla a continuación, —enfocando el asunto sobre el acto administrativo de caducidad del contrato que es materia del sub lite—:

5.1. La ley le reconoce a la administración la potestad de imponer la caducidad del contrato mediante un acto administrativo, por lo tanto con los efectos del mismo. En relación con este aspecto se hace notar que todo acto administrativo está amparado por la presunción de legalidad y la fuerza obligatoria de su contenido, lo cual se encontró consagrado —en la legislación vigente para la época de los actos que ahora se examinan—, a través de los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo.

Esa presunción de legalidad consiste en que el acto administrativo se entiende ajustado a derecho, por lo tanto debe ser cumplido, puede ser impuesto y exigido frente a los administrados, con la fuerza que emana del acto de autoridad competente. En el mismo orden de ideas, la referida presunción impone que el acto administrativo solo puede ser invalidado previa la declaración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La diferencia con el acto derivado de la potestad unilateral de la contratación privada, estriba en que su ejercicio no da lugar a constituir un acto unilateral imponible con la fuerza de la autoridad, toda vez que en el derecho privado la parte que lo expide no ejerce una función administrativa, se funda en el pacto contractual que proviene de la configuración de las partes y su legalidad puede ser discutida judicialmente, en orden a enervar la actividad unilateral de la otra parte, a diferencia de lo que sucede al amparo del acto administrativo expedido en desarrollo de una potestad con la fuerza imperativa derivada de la propia ley.

5.2. Por fuerza de la ley, el acto administrativo que impone la caducidad del contrato genera unos efectos para el contratista, como sucede con la terminación, la posibilidad de toma de posesión de la obra, y la no indemnización. Pero, además, el acto administrativo mediante el cual se decreta la caducidad de un contrato, conlleva otros importantes efectos jurídicos frente a terceros: constituye el siniestro, permite exigir al garante el cumplimiento del contrato(66), produce la inhabilidad del contratista que conlleva la nulidad de los contratos por él celebrados con posterioridad(67), configura la inhabilidad para participar en otros procedimientos de contratación(68) y la obligatoriedad de la cesión de los contratos vigentes(69).

Entonces, frente a la legislación que se viene comentando, la cláusula excepcional o la potestad exorbitante de la administración en la contratación estatal es diferente de la potestad unilateral que pudiera derivarse del contrato de derecho privado, por razón de la fuerza legal de la respectiva decisión, la cual se caracteriza por la prerrogativa en virtud de la cual la administración puede expedir un acto administrativo que goza del imperio que la ley atribuye a tal acto.

Se agrega que la doctrina y la jurisprudencia han referido esta característica del acto administrativo como la “autotulela declarativa o privilegio de ejecutividad” que se revela en los efectos que produce sobre el contrato y fuera de él, a diferencia de lo que se predica del acto de un contratante en el marco del contrato de derecho privado.

En sentencia de 27 de noviembre de 2013 (exp. 25.742)(70), esta Subsección se ocupó de estudiar los antecedentes y la construcción jurídica de la prerrogativa de la “autotutela declarativa” que subyace en el concepto del acto administrativo, la cual se cita a continuación como un importante referente de las consideraciones expuestas:

“Así pues, la principal prerrogativa de la cual dispone la administración pública en torno a la determinación de los hechos y a la consecuente fundamentación en ellos de la decisión del caso, es la que ha dado en llamarse “autotutela declarativa”, “privilegio de ejecutividad”(71) o “carácter ejecutorio”(72) de los actos administrativos, de acuerdo con la cual las decisiones administrativas obligan desde que son dictadas y adquieren firmeza en sede administrativa, lo cual determina su inmediato cumplimiento, independientemente de que puedan surgir discrepancias en torno a si se ajustan o no al ordenamiento jurídico, cuestiones éstas que habrán de ser ventiladas por los interesados que se sientan injustamente afectados, en el proceso judicial al que tendrán que concurrir a través de la impugnación de la respectiva decisión; no obstante, como es bien sabido, el ejercicio del derecho de acción por el particular no implica la suspensión de la obligación de cumplimiento de la resolución atacada —que sólo excepcionalmente puede ser suspendida por el juez como medida cautelar—, toda vez que la misma, una vez ejecutoriada, despliega todos sus efectos sin que se requiera de una decisión judicial previa que la avale, al contrario de lo que ocurre en las relaciones jurídicas de derecho privado en las que rige el principio de la heterotutela y, por tanto, la afectación de situaciones jurídicas ajenas contra la voluntad del compelido precisa de una intervención judicial antecedente”.

5.3. Desde otra perspectiva, se advierten condiciones especiales del acto administrativo exorbitante, en cuanto se encuentra sometido a las reglas de actuación administrativa, a los presupuestos formales y sustanciales para su existencia, validez y eficacia y limitado taxativamente a los eventos o causales que la ley determina.

5.4. Finalmente, se puede citar como nota diferenciadora de los actos en cuestión, la categoría del “poder-deber” en la cual se encuentra inmersa la cláusula de caducidad del contrato estatal, toda vez que conlleva una función administrativa establecida en protección del interés general, que en tal sentido debe ser decretada frente a los eventos de ley y no puede ser objeto de negociación o pacto entre las partes respecto de las causales y de su ocurrencia.

Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional(73), se ha identificado que el ejercicio de la potestad del Estado en materia de cláusulas exorbitantes no es disponible por transacción entre las partes.

6. Existencia del acto administrativo, es diferente de validez.

Teniendo en cuenta algunas consideraciones acerca de la inexistencia del acto administrativo de caducidad que aparecen en la sentencia de primera instancia, en sentir de la Sala asumidas en forma equívoca(74), es importante advertir las diferencias entre la existencia, validez y eficacia del acto administrativo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“(…) Más tarde esa tesis fue modificada por otra que en la actualidad subsiste, según la cual el acto administrativo nace a la vida jurídica en el momento mismo en que la administración adopta una decisión encaminada a crear, modificar o extinguir una situación jurídica, (…).

Para determinar la validez del acto administrativo resulta indispensable realizar el examen de sus elementos esenciales en torno a la competencia del órgano y de la autoridad administrativa que lo profiere; los motivos de su expedición; la finalidad perseguida con la decisión administrativa; el contenido mismo del acto y los procedimientos, trámites, formalidades o actuaciones cumplidas para proferirlo, de tal suerte que si alguno de estos elementos no se ajusta a las prescripciones legales, es decir, vulnera el ordenamiento jurídico, el acto estará afectado de nulidad y podrá ser impugnado mediante las acciones previstas por la ley, aún desde el mismo momento de su expedición y antes de ser publicado o notificado, (…).Pero además, es claro que la decisión de la administración o acto administrativo está llamado a producir efectos jurídicos, lo cual se obtiene con la publicación o notificación, en debida forma, requisito que le otorga fuerza vinculante frente a los administrados, es decir, lo torna obligatorio y faculta a la administración para ejecutarlo, por manera que la ausencia de este procedimiento impide a la administración oponerlo frente a terceros, sin que tal omisión, afecte la validez del acto”(75) (resaltado no es del texto).

Se anticipa desde ahora, que la Sala se aparta del recorrido argumentativo del tribunal a quo, en cuanto concluyó la inexistencia del acto administrativo con base en la supuesta falta de prueba del contrato al cual se refirió y en las dificultades del control de legalidad.

Como se verá, el acto administrativo contenido en la Resolución 68 de 2003, nació a la vida jurídica al ser expedido formalmente y materialmente, produjo efectos a partir de su notificación personal al contratista y de la comunicación a la Cámara de Comercio; cosa diferente es que presentó falencias en varios de los supuestos legales, por lo cual ameritaba un pronunciamiento sobre la validez.

7. Debido proceso para declarar la caducidad del contrato.

La Sala pone de presente la ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se decreta la caducidad del contrato, cuando se impone de plano, en violación constitucional del debido proceso y de las normas que disponen el procedimiento de la actuación administrativa.

El razonamiento sobre el cual se funda esta apreciación ha sido expuesto en detalle en varias providencias, cuyo contenido se reitera en esta oportunidad:

“En efecto, dado que el debido proceso para imponer la sanción de caducidad no se encontraba reglamentado mediante un procedimiento específico —como lo está ahora en la Ley 1474 de 2011— la administración pública estaba sometida a las formalidades reguladas de manera general en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo —y a las demás normas existentes acerca de los principios generales de los procedimientos administrativos y de las actuaciones administrativas, contenidas en el libro primero del mismo Código Contencioso Administrativo— de donde se tiene que la corporación contratante debía brindar oportunidad real al interesado para que pudiera expresar sus explicaciones u opiniones, aportar pruebas, cuestionar o contradecir las que se pretendían hacer valer en su contra, de tal manera que sólo después de haber garantizado de manera efectiva sus derechos de audiencia y de defensa, la entidad estatal contratante pudiera proceder entonces a tomar válidamente una decisión motivada y sustentada en las pruebas e informes disponibles.

En este sentido, para adoptar la aquí cuestionada decisión de caducidad administrativa del contrato, la entidad demandada debía respetar los dictados del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo además de observar los aludidos principios y procedimientos administrativos, a saber: comunicar la existencia de la actuación iniciada de oficio y su objeto (art. 28); responder a las peticiones formuladas (art. 31); respetar el derecho a pedir pruebas y allegar información o decretarlas de oficio, así como permitirle la contradicción de las pruebas decretadas de oficio y/o recolectadas para hacerlas valer en su contra, obviamente con el conocimiento y derecho a ser oído que asistía al contratista (art. 34).

Adicionalmente la Sala advierte que resultaban aplicables al procedimiento previo a la sanción las normas del Código Contencioso Administrativo en cuanto a la formación y examen de expedientes (art. 29), la garantía de imparcialidad de los funcionarios que debían realizar la investigación y practicar las pruebas (art. 30)”.

(…).

Al respecto debe precisarse que no le asiste la razón a la entidad estatal contratante en su argumentación, puesto que la garantía del debido proceso supone y exige, en desarrollo de los derechos de defensa, de audiencia y de contradicción, de los cuales es titular el contratista particular, que la oportunidad para aportar pruebas y para examinar y/o cuestionar las que se recauden durante el curso de la actuación administrativa, debe brindarse de manera real y efectiva con anterioridad a la expedición de la decisión correspondiente; como resulta apenas obvio, la señalada procedencia de los recursos en la vía gubernativa presupone la existencia previa del correspondiente acto administrativo, por lo cual no puede sostenerse con un mínimo de consistencia que la garantía para que el particular afectado pueda desplegar sus derechos de audiencia, de contradicción y de defensa, se encuentre a salvo por el simple e insuficiente hecho de que las pruebas y demás fundamentos que sirvieron de soporte para la adopción de la correspondiente decisión administrativa se hubieran dado a conocer al afectado con posterioridad a la expedición del acto administrativo sancionatorio.

Por otra parte, vale la pena observar que en la regulación de los recursos —que en la legislación anterior se denominaba vía gubernativa—, establecida en el Código Contencioso Administrativo apareció claramente establecido que ‘los recursos de reposición y queja no son obligatorios’(76), de manera que resulta indiscutible que la entidad estatal debió dar la oportunidad de defensa al contratista antes de expedir el acto contentivo de la correspondiente decisión de caducidad, toda vez que la formulación del recurso de reposición contra dicho acto administrativo constituía un derecho del contratista cuyo ejercicio no era obligatorio”(77).

La apreciación concreta que el juzgador debe hacer sobre el presupuesto del debido proceso en la expedición del acto administrativo mediante el cual se impone la caducidad, es independiente de la estimación de la prueba acerca del requisito del incumplimiento grave de las obligaciones contractuales en el cual se debe fundar la respectiva sanción, toda vez que se trata de presupuestos de legalidad diferentes, requeridos ambos para la validez del acto administrativo con arreglo a la ley.

Se precisa sobre ello que no se puede pasar por alto el debido proceso, por razón de la pretendida existencia real del incumplimiento, toda vez que la potestad sancionatoria implícita en la decisión de imponer la caducidad del contrato y los efectos que la ley atribuye a este acto administrativo, van más allá del incumplimiento en el seno contractual, afectan no solo la continuidad del contrato en cuestión, sino también, la habilitación del contratista para realizar nuevos contratos con el Estado,

Para ilustrar el asunto resulta útil invocar la siguiente apreciación de esta Subsección, en torno a un caso de nulidad de la decisión de caducidad de un contrato que habría sido incumplido por el contratista:

“El tribunal a quo pasó por alto el cargo presentado por el demandante en cuanto a la violación del debido proceso y se apoyó en que se encontraba plenamente acreditado el incumplimiento de la distribuidora en el pago de sus obligaciones tributarias, razón que consideró más que suficiente para proceder a la declaratoria de caducidad del contrato.

Sin embargo, para la Sala lo expuesto no constituye un argumento válido para desconocer el deber de respetar el debido proceso en la actuación previa a la expedición del acto de caducidad del contrato, máxime cuando es bien sabido por las entidades estatales contratantes que dicha decisión es la más severa sanción de que puede ser objeto un colaborador de la administración en sede administrativa, pues no solamente comporta la ruptura del vínculo contractual, sino que además implica que por tal decisión no hay lugar a reconocimiento económico alguno en favor de la contratista, se le priva de ejecutar el contrato por la totalidad del plazo establecido, se da lugar a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y adicionalmente ello entraña para dicha contratista la carga de asumir una inhabilidad para contratar con el Estado por los siguientes cinco años.

Así pues, tratándose de una cláusula de aplicación excepcional, no cabe duda de la exigencia extrema que debe observarse en la protección de los derechos de contradicción y de defensa de la contratista, los cuales fueron pretermitidos en el presente caso, sin que la entidad estatal contratante hubiere ofrecido algún tipo de explicación que justificara tal omisión, puesto que en su defensa sencillamente sostuvo que el incumplimiento de la contratista resultaba de tal gravedad que no le quedó otra opción, razones que por ciertas que fuesen, en criterio de la Sala, en modo alguno la relevaban del deber de brindarle a la distribuidora la posibilidad de conocer previamente los cargos que se le endilgaban, de darle traslado de las pruebas que soportaban los argumentos de la entidad contratante para que aquella pudiera contradecirlas y de ejercer en debida forma su derecho de defensa”(78).

8. El caso concreto.

El recurso de apelación atacó la decisión de primera instancia, por cuanto ella se fundó en la inexistencia del contrato sub judice y desconoció los efectos de la Resolución 68 de 2004 contentiva de la declaración de caducidad del acuerdo contractual. En segundo lugar, la parte demandante manifestó su inconformidad con la denegación de la condena en perjuicios, decisión que adoptó el tribunal a quo con fundamento en el carácter compensatorio que le asignó a la Resolución 510 de 2004 mediante la cual se dispuso el pago del servicio prestado.

8.1. Existencia del contrato en el sub lite.

El contrato en cuyo seno se expidieron las resoluciones 68 y 510 de 2004, si existió, de conformidad con el principio de la consensualidad previsto en el artículo 824 del Código de Comercio, de acuerdo con lo que se probó en este plenario.

Se advierte que la formalización mediante el escrito referido en la Ley 80 de 1993, no era predicable para el contrato sub lite y por lo tanto su ausencia no permite inferir la inexistencia del acuerdo, toda vez que se rigió por el derecho privado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

El tribunal a quo pasó por alto el régimen especial de contratación previsto para la empresa social del Estado (ESE) en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y dejó de apreciar los documentos escritos y demás pruebas en el proceso que llevan a la conclusión inexorable de que existió un acuerdo entre las partes en virtud del cual la empresa ahora demandante prestó servicios de mantenimiento a la empresa social del Estado a cambio de un precio definido. No existió para estos efectos ninguna diferencia entre “acuerdo contractual” y el contrato, toda vez que bajo la égida del derecho privado que lo gobernó, el contrato nació a la vida jurídica cuando se perfeccionó el acuerdo de voluntades sobre sus requisitos esenciales, con independencia de que no se hubiera formalizado el escrito correspondiente.

Los hechos precontractuales que se trajeron a este debate ilustran suficientemente los antecedentes que permiten determinar el acuerdo de voluntades que dio vida jurídica al contrato:

Primero, entre las partes existió el contrato RF 08/03 para el mantenimiento de muebles y enseres de baja tecnología, que venció el 31 de diciembre 2003. En el mes de diciembre de 2003 la empresa social del Estado realizó una convocatoria para contratar el servicio de mantenimiento general por enero y febrero de 2004, el cual incluía el servicio ya referido y otros servicios relacionados con otros bienes y equipos del hospital. En la reunión de 31 de diciembre de 2003, que da cuenta el acta 21, el comité de adjudicaciones, decidió no adjudicar el contrato de mantenimiento general y en su lugar asignó a cada contratista un servicio, correspondiendo al demandante el mantenimiento preventivo sobre los mismos bienes a que se refirió el contrato RF 08/03.

Allí se originó la carta de 15 de enero de 2004, remitida el 16 de enero de 2004, en la cual se comunicó a Taller Electromecánico Empresa Unipersonal una adjudicación, que no correspondió a la propuesta dentro de la convocatoria anterior, sino que planteó un nuevo contrato por el mismo servicio que venía prestando, lo cual se aceptó tácitamente por el contratista y se ejecutó por ambas partes como dan cuenta las órdenes de mantenimiento suscritas por los representantes de las mismas.

En efecto, se probó que conocida la comunicación de 15 de enero de 2004, la contratista continuó aceptando y suscribiendo las órdenes de mantenimiento sobre los muebles y enseres y prestó los servicios, de manera que se concluye la aceptación a la propuesta contenida en la comunicación citada.

La diferencia del objeto del contrato entre la propuesta de 18 de diciembre de 2003 y carta de adjudicación de enero 15 de 2004, se observa a continuación:

Propuesta de Taller Electromecánico, Empresa Unipersonal:

“Para los efectos de la referencia me permito presentar propuesta para el mantenimiento preventivo y correctivo de la planta física, muebles y enseres, equipos biomédicos, equipos de laboratorio clínico, ascensores, UPS, equipos se refrigeración y aire acondicionado, incinerador, plantas y subestaciones eléctricas y calderas y en general todo el mantenimiento del hospital. Por un valor de treinta y seis millones de pesos ($ 36’000.000) m/cte. El cual incluye el IVA del 16%”(79) (resaltado no es del texto).

A su turno, en la comunicación de 15 de enero de 2004, emanada de la empresa social del Estado, se lee:

“Le comunico que mediante acta de adjudicación 21 de 2003, le ha sido adjudicado el contrato de mantenimiento preventivo de muebles enseres y equipos de baja tecnología, por valor de $ 4’132.919 mensual, para un total de $ 8’265.938.

Favor presentar certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio actualizado a la mayor brevedad posible y fotocopia de la cédula de ciudadanía del representante legal, con el fin de elaborar el contrato”(80).

Por lo tanto, la propuesta de 18 de diciembre de 2003 se realizó dentro de la invitación para prestar el servicio de mantenimiento general para los meses de enero y febrero de 2004, con un objeto más amplio que el de mantenimiento preventivo de muebles, enseres y equipos de baja tecnología al que se refirió la carta de 15 de enero de 2004.

Además, según se establece con base en el acta 21 de 2003, la oferta del demandante en esa convocatoria no fue la mejor calificada y el contrato de mantenimiento general no fue adjudicado a ningún proponente, en lugar de lo cual se decidió contratar por separado los diferentes servicios con diversos contratistas.

En consecuencia, —se concluye— el 15 de enero de 2004, tuvo lugar una nueva oferta de contrato, contentiva de los elementos esenciales (objeto y precio), según la define el artículo 845 del Código de Comercio(81), la cual logró aceptación tácita por parte del contratista, ahora demandante, en los términos del artículo 854 del mismo código(82).

Con el mismo efecto puede interpretarse que la comunicación de 15 de enero de 2004, implicó una aceptación de la empresa social del Estado a la propuesta inicial, pero en forma condicionada, por el menor alcance del servicio y su valor, la cual en los términos de la ley “será considerada como nueva propuesta” de conformidad con el artículo 855 del Código de Comercio(83).

Desde esa perspectiva, la Sala no acompaña la apreciación de inexistencia del contrato en el sub lite, toda vez que el mismo se encontró contenido en un acuerdo contractual de carácter consensual, lo cual equivale a un contrato que es ley para las partes, probado en este proceso por la comunicación del 15 de enero de 2004 emanada de la empresa social del Estado y por las múltiples órdenes de servicios de mantenimiento suscritas por los representantes de ambas partes, con base en lo cual se establece fehacientemente que el contrato si existió y que los actos administrativos demandados no se refirieron a un contrato inexistente.

8.2. Inexistencia de la cláusula de caducidad.

Ahora bien, resulta evidente que la cláusula de caducidad no existió en este caso, por cuanto no fue pactada entre las partes, además de que no tuvo lugar escrito alguno sobre un acuerdo en relación con la inclusión de dicha cláusula en el contrato respectivo. Tampoco apareció referencia alguna a las cláusulas exorbitantes en la convocatoria de diciembre de 2003.

Lo anterior se concluye teniendo en cuenta que el contrato no fue de aquellos en que la Ley 80 de 1993 establece la presencia de la cláusulas caducidad aunque no se encuentre pactada y que la existencia de la cláusula de caducidad sigue la formalidad del acuerdo escrito impuesta por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

En este estado del análisis, resulta evidente que la empresa social del Estado careció de competencia para expedir el acto administrativo mediante el cual impuso la caducidad del acuerdo contractual celebrado con Taller Electromecánico E.U.

De acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo procede declarar la nulidad del acto, “no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”.

La evidente incompetencia de la empresa social del Estado desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 68 de 2004 y es suficiente para acceder a la nulidad pretendida por la demandante, aun cuando el cargo no haya sido expuesto bajo el rubro de la falta de competencia, toda vez que en desarrollo del principio “iura novit curia” se impone la aplicación de la ley en orden a acceder a la pretensión correctamente presentada, con independencia de la falta de invocación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en la argumentación correspondiente.

Sin embargo, la Sala pasará a estudiar, también, los cargos presentados por la demandante desde la óptica de la violación al debido proceso y la inexistencia del incumplimiento, que fueron materia de análisis por la parte demandante.

8.3. Violación del debido proceso.

La parte demandante afirmó que no hubo procedimiento previo a la imposición de la caducidad, que fue sorprendida por una decisión rápida cuando estaba en el trámite de formalizar el contrato, —entre el 15 de enero y el 23 de enero de 2004—, es decir que la decisión contenida en la Resolución 68 se adoptó de plano.

Esta afirmación se tiene como probada en la medida en que la Resolución 68 no mencionó procedimiento alguno y que el plenario carece de prueba de aviso o procedimiento en orden a permitir a la contratista conocer que se estudiaba la posibilidad de imponerle la caducidad y los motivos en que habría de fundarse.

En este proceso la entidad demandada no se pronunció sobre el procedimiento previo a la expedición de la Resolución 68 de 2003, ni aparece rastro de actuación alguna en ese sentido, cuando ciertamente solo transcurren cinco (5) días entre el último incumplimiento relacionado en su texto y la fecha de la resolución (ene. 19 a 23/2004).

En efecto, la Resolución 68 de 23 de enero de 2004 en sus considerandos refirió el proceso de adjudicación y pasó directamente a mencionar que “en lo transcurrido del mes de enero de 2004 se evidenciaron los siguientes incumplimientos: (…)”.

Por lo tanto, la Sala da credibilidad al dicho de la parte demandante, corroborado por el testigo William Fernando Forero(84), acerca de la ausencia de todo proceso previo, de manera que no tuvo lugar ni la citación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para iniciar el procedimiento, ni la oportunidad de conocer o explicar los incumplimientos que se estaban valorando, ni la de aportar pruebas para controvertir los mismos.

8.4. Análisis de los incumplimientos, tipificación de la falsa motivación del acto que declaro la caducidad.

La parte demandante cuestionó la ocurrencia de los incumplimientos que fueron relacionados en el literal C de los considerandos de la Resolución 68 de 2004, supuestamente acaecidos en el mes de enero de 2004 y en el contrato anterior, al paso que la empresa social del Estado contestó la demanda afirmando que no era cierto que la resolución fuera injusta precisamente por cuanto se basó en los incumplimientos allí relacionados.

Se observa que la parte demandada afirmó la existencia de los hechos que relacionó en el acto administrativo, pero no aportó prueba alguna para controvertir la negación de los mismos, realizada por la parte demandante, desde la demanda misma.

Ahora bien, en el análisis de las pruebas la Sala encuentra que la parte demandante logró desvirtuar los incumplimientos relacionados en la Resolución 68, en la siguiente forma:

1. “No envío de la carta de aceptación al contrato, por igual valor mensual al del año pasado”.

En la comunicación de enero 15 de 2004, no se solicitó tal carta de aceptación al contrato, los documentos requeridos, fueron el certificado de la Cámara de Comercio y la cédula del representante legal, los cuales se probaron aportados por la contratista a la empresa social de Estado, con la propuesta presentada el 18 de diciembre de 2003.

2. “No respuesta a la solicitud 8718 de 7 de enero, sobre reparación de la planta eléctrica de emergencia”.

La solicitud 8718 de 7 de enero (de la cual no se indicó el año) no fue aportada al proceso, las órdenes correspondientes al mes de enero de 2004, relacionadas en las pruebas, se refieren todas ellas a mantenimiento de muebles y enseres, al paso que no hay claridad de la fecha de la solicitud por cuanto de una parte se indicó que “en lo transcurrido del mes de enero de 2004, se evidenciaron entre otros los siguientes incumplimientos”, pero los documentos y las declaraciones sobre estos hechos se refieren a un incidente ocurrido el 7 de enero de 2003, esto es en vigencia del contrato anterior, ya terminado para la fecha en que se impuso la sanción de caducidad.

El señor William Fernando Forero Vargas, dijo haber atendido al llamado de un daño en la parte eléctrica, solucionada en enero de 2003, en la cual estableció que a la empresa Taller Electromecánico no le correspondía la reparación de la red eléctrica, así:

“El primero es la existencia de un daño que hubo en diciembre en la parte eléctrica del 5 y 6 piso que generó que uno de los fusibles de la estación vieja se dañara. Fui reportado del daño aproximadamente a las siete de la noche, me dirigí al hospital y encontré que el daño era en la red eléctrica, inmediatamente llamé al electricista de mantenimiento hospitalario porque dentro de los primeros documentos o actividades que suscribimos el 7 de enero de 2003, entre los contratistas de mantenimiento hospitalario, muebles y enseres y electricidad electrónica, habíamos dividido los trabajos y responsabilidades de cada contratista, en donde aparecía que todo lo correspondiente a redes de planta física correspondía a mantenimiento hospitalario. El solucionó el problema, tengo en mi poder el documento el cual suscribimos en presencia de los tres contratistas y la señora de recursos físicos interventora del contrato. No entiendo por qué argumenta en uno de sus puntos para declarar la caducidad del contrato que este era un trabajo que le correspondía a muebles y enseres si ella era interventora del contrato y lo elaboró en compañía de nosotros”.

La Sala aprecia que el dicho del testigo guarda consistencia con el informe sin fecha del estado de los equipos —al parecer enero de 2003— firmado por ambas partes del contrato en el que se advierte el estado de las plantas eléctricas(85). Se tiene documentado en el plenario, con la correspondencia cruzada entre enero y abril de 2003, el incidente acerca de las tarjetas de una planta eléctricas que no estaban bajo responsabilidad de Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, por cuanto emitió salvedad al momento de recibir los equipos, al considerar que la entrega de las tarjetas era responsabilidad atinente al servicio del contratista del año 2002.

Igualmente, el dicho del testigo en relación con la restricción del alcance del servicio contratado, es coherente con la existencia de otro contratista encargado de las redes eléctricas según da cuenta el requerimiento 01633 de marzo 25 de 2003, suscrito por la jefe de división de recursos físicos del hospital, dirigida al señor Mario Hernán Gil L., “Mantenimiento Hospitalario y Empresarial”, con copia a Taller Electromecánico, en la cual le solicitó al primer contratista la reparación de las instalaciones eléctricas “que hacen contacto con los gabinetes que portan los elementos contra incendios” y reportó las fallas correspondientes(86).

Finalmente, se observa que de acuerdo con lo probado en este proceso el contrato celebrado con la demandante para enero y febrero de 2004, solo tuvo por objeto el “mantenimiento preventivo”(87) de muebles, enseres y equipos de baja tecnología, toda vez que el único documento que fijó el alcance del servicio fue la carta del hospital dirigida al contratista con fecha 15 de enero de 2004, la cual ni siquiera se refirió al mantenimiento correctivo y menos aún a la reparación; por ello se acepta que la caducidad contractual no podía fundarse en un incumplimiento en materia de la reparación de las plantas eléctricas, que requerían la sustitución de la(s) tarjeta(s) para el debido funcionamiento.

3. “No envío de los documentos para la elaboración del contrato solicitados verbalmente y según comunicación 8739 de 15 de enero de 2004”.

Tal como hizo notar la parte demandante, los documentos solicitados se encontraban adjuntos a la propuesta de 18 de diciembre de 2003, según se evidencia con el examen de los mismos. El certificado de la Cámara de Comercio era reciente, expedido el mismo 18 de diciembre de 2003, no se supo a qué requerimientos verbales se refirió la resolución.

4. “No asistencia a las citaciones de la división de recursos físicos para análisis y estudios del plan de desarrollo institucional para el año 2004 (2 citaciones incumplidas)”.

Teniendo en cuenta que ningún documento se refirió a la obligación de análisis y estudio del plan de desarrollo por parte de la contratista —ahora demandante—, se concluye que no existió tal obligación, amén de que nada se aclaró en este proceso acerca de la existencia y contenido de las citaciones.

5. “Consumo de material (aire comprimido) en trabajos ajenos al hospital”.

La demandante indicó que el hecho no se probó, que si existió se dio por parte de las otras entidades que utilizaban el insumo y que en todo caso se le descontó el valor correspondiente de los pagos del contrato anterior.

Ello resulta consistente con la prueba del “razonero” de fecha enero 6 de 2004, que contiene la solicitud de la jefe de la dirección de recursos físicos dirigida a “Cartera”, correspondiente al cobro de $ 10.767 pesos por metro cúbico de aire “consumidos en trabajos ajenos al hospital” con copia a “Tesorería, contrato RF/08/2003.

6. “No reparación de la subestación eléctrica el día 19 de enero de 2004, debiendo asumirla el contratista”.

En relación con este incumplimiento la demandante afirmó que no le correspondía asumir el costo de la reparación y que el estado de la subestación eléctrica había sido advertido desde el contrato anterior. La resolución demandada no concretó en que consistió el incumplimiento ni cuál fue la gravedad del mismo. En el plenario no obró el requerimiento del 19 de enero de 2004, ni correspondencia sobre este incidente, el cual habría sucedido tan sólo cuatro días antes de la fecha en que fue expedida la Resolución 68, mediante la cual se impuso la caducidad del contrato, como hizo notar la parte demandante, al sustentar y alegar en este proceso.

Sobre el estado de los equipos, el señor William Fernando Forero declaró lo siguiente:

“(…) en octubre realizamos un informe para el Ministerio de Salud sobre el estado actual de todos los equipos y estaban incluidos plantas eléctricas porque pedimos unos elementos para mejorar y mantener en funcionamiento las plantas y todo eso se hacía por comunicación escrita y firmada”(88).

Por otra parte, se encuentra probado en el proceso que Taller Electromecánico E.U. advirtió los requerimientos de la subestación eléctrica y de cada una de las plantas eléctricas, según aparece en documento firmado en conjunto con la jefe de la división de recursos físicos de la empresa social del estado, así:

“Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios

División de recursos físicos

Situación actual de los equipos

(…).

Subestaciones eléctricas

Su funcionamiento es normal requiere de un estudio para conocer el estado actual de los transformadores que deben entrar en proceso de mantenimiento en sus partes internas, externas y succionador conmutable de 3.200 KVA, para tratar de optimizar su trabajo y su ciclo de vida útil”.

Igualmente se encuentra probado el reporte del mes de noviembre de 2003, acerca de las actividades realizadas, en el cual no hubo ningún pendiente distinto del referido a las tarjetas de las plantas eléctricas, a la fecha d ese informe.

Finalmente, en el caso de dar por probado que hubo un requerimiento para la reparación de la subestación eléctrica el 19 de enero de 2004 en las horas de la noche y que el contratista no lo atendió, la Sala da la razón a la demandante por observar que de acuerdo con el contrato probado, dentro del marco del único documento que se refirió su objeto, no le correspondió a la contratista la reparación de la subestación eléctrica, sino el mantenimiento preventivo, según indicó la comunicación de 15 de enero de 2004, por lo cual se puede concluir que no existió incumplimiento en relación con el servicio contratado.

7. “Resto de anomalías presentadas en el año anterior, que constan en el contrato respectivo”.

La motivación anterior se estima insuficiente para efectos de soportar la Resolución 68 de 2003, por su ambigüedad, además de que la demandante probó la ejecución satisfactoria del contrato anterior, a través de las evaluaciones positivas de los jefes de división, suscritas el 16 de julio de 2003(89) con el informe de entrega final del contrato en el cual se relacionaron las actividades realizadas sin pendientes a su cargo, ni observación acerca de anomalías.

Finalmente, en relación con la carga de la debida motivación del acto administrativo, mediante el cual se impuso la caducidad, se recuerda que corre a cargo del funcionario que expide el acto administrativo, la motivación certera y ella no se considera cumplida con afirmaciones generales y atemporales, respecto de las cuales se afirme sin sustento alguno la gravedad de un incumplimiento.

8.5. El límite temporal de la competencia para decretar la caducidad del contrato.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que la competencia para expedir el acto administrativo tiene un límite temporal que expira con la terminación del contrato por vencimiento de su plazo. Frente a ello se advierte que la empresa social del Estado careció de competencia para decretar la caducidad con apoyo en el supuesto incumplimiento del contrato RF 08/03, el cual terminó el 31 de diciembre de 2003.

Se recuerda que en cuanto a la competencia temporal de la administración, en torno al ejercicio de la caducidad como potestad excepcional, la Sección Tercera de esta corporación señaló, en 2008, que:

“En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo (…).

(…) si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida”(90) (resaltado no es del texto).

En el mismo sentido observó la Subsección C:

“Así las cosas, teniendo en cuenta los requisitos de procedencia y la finalidad primordial de la figura de la caducidad contractual, se evidencia que su ejercicio no tiene sentido alguno una vez vencido el plazo de ejecución del contrato, pues mal podría pretenderse terminar por la vía de la caducidad lo que ya se terminó por la vía de extinción del plazo, razón, entre otras, por la cual una vez que esto ha acaecido se extingue la competencia de la administración para declararla(91).

Por todo lo anterior, la Sala considera que con su esfuerzo probatorio la demandante logró demostrar que tuvo lugar la falta de competencia y la falsa motivación del acto administrativo mediante el cual se le impuso la caducidad del contrato, ante lo cual procede declarar la nulidad de la Resolución 68.

8.6. Análisis de los cargos contra la Resolución 510 de 2004.

La Resolución 510 de 2004 solo fue impugnada por aparecer como una consecuencia de la caducidad ilegalmente decretada.

Sin embargo, la decisión contenida en este acto administrativo no presentó reparo alguno, habida cuenta que en ella se reconoció el pago y se dispuso la liquidación por la suma completa causada por concepto de la prestación del servicio del mes de enero de 2004. Se agrega que el acto administrativo de liquidación no constituyó el ejercicio de potestades exorbitantes relacionadas con la caducidad, ni se requería la existencia de la cláusula de caducidad como supuesto para la liquidación del contrato.

La Sala observa que aunque la resolución de caducidad fue citada en los antecedentes de la Resolución 510 de 2004, no tuvo efecto alguno para variar el valor liquidado por el pago del primer mes del contrato, de manera que los actos aquí demandados no estaban encadenados y que la ilegalidad de la Resolución 68 de 2004 no alcanzó efecto sobre la decisión contenida en la Resolución 510 de 2004, referida simplemente a la liquidación de una cuenta, sobre lo cual no se presentó objeción alguna.

En consecuencia, procede conocer de la legalidad del acto administrativo de liquidación en forma independiente y se mantiene la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 510, por cuanto no hubo cargos contra el contenido de la respectiva decisión.

De acuerdo con lo anterior, la Sala denegará la pretensión de nulidad de la Resolución 510 de 2004, no obstante lo cual, se apartará del carácter compensatorio del pago establecido por el tribunal a quo, en relación con el perjuicio causado por la decisión de caducidad, teniendo en cuenta que ese acto dispuso un liquidación acorde con el servicio prestado más no incluyó indemnización por el daño causado con ocasión de la decisión mediante la cual se impuso la caducidad del contrato.

8.7. Determinación del daño y liquidación de perjuicios ocasionados por la decisión de caducidad del contrato.

Se encuentra probado en el proceso que la entidad demandada remitió la Resolución 68 de 2004 a la Cámara de Comercio de Armenia y que esta última advirtió a la contratista el efecto legal del acto administrativo de conformidad con la Ley 80 de 1993 y le indicó que la información se mantendría vigente en ese registro público aun en el caso de que cancelara el registro de proponentes.

Por lo tanto, el efecto legal de la decisión injustamente impuesta sin duda se produjo y configuró un daño para la empresa contratista, ahora demandante.

Por otra parte, se acreditó que el contrato estaba previsto por el plazo de dos meses y que se terminó anticipadamente, al término del primer mes, por virtud de la conducta antijurídica de la entidad demandada que consistió en la caducidad ilegalmente impuesta.

Así la cosas, la Sala encuentra probados los requisitos de la responsabilidad de la parte demandada y procederá a la liquidación del perjuicio, de conformidad con los elementos de juicio que arroja el plenario, según se detalla más adelante.

8.7.1. Daño emergente.

En el presente proceso la parte demandante no acudió a una prueba técnica para estimar el perjuicio, por lo cual la Sala acude a liquidarlo, con base en las pruebas documentales aportadas.

El perjuicio por daño emergente corresponde al que causó la demandada con ocasión de la terminación anticipada del contrato y se liquida de acuerdo con el valor de las utilidades netas que se habrían generado en el mismo, de haber llegado a feliz término.

El acto administrativo de caducidad del contrato produjo sus efectos a partir del 30 de enero de 2004, faltando por ejecutar el servicio de un mes por valor de $ 4´132.919.

Según se explicará más adelante, para efectos de la liquidación del perjuicio, al valor del contrato por ejecutar se le aplica el porcentaje estimado de utilidad neta, en este caso de 6.23%(92), con el fin de establecer el valor del daño emergente, así

$ 4’132.919 x 6.23% = $ 257.480.

8.7.2. Lucro cesante.

La parte demandante fue cuidadosa en aportar las siguientes constancias de los contratos que celebró con entidades del sector público entre enero de 2003 y enero de 2004, año anterior a la fecha en que se notificó y comunicó el acto administrativo de caducidad del contrato:

Valor de los contratos probados

Entidad contratanteValor del contratoObjeto
Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios $ 52’612.919 Sumatoria del valor de la orden OW-02/03, el contrato RF-08/03 y el pago del servicio ordenado en la Resolución 510 de 2004(93)
Empresa Sanitaria del Quindío Esaquin S.A. ESP$ 2’262.000 Reparación e instalación de válvulas(94)
Gobernación del Quindío $ 12’595.280 Compraventa 020 de 2003 y compraventa 034 de 2003(95)
Total $ 67’470.199  

Acerca de la prueba del lucro cesante debe tenerse en cuenta que el perjuicio derivado de la caducidad ilegalmente impuesta se debe estimar sobre las utilidades netas que dejó de percibir la contratista, durante los cinco años de inhabilidad que establece la Ley 80 de 1993.

Bien se sabe que los ingresos deben ser depurados por los costos y gastos en que habría incurrido la contratista para ejecutar el respectivo contrato, con el propósito de fijar la estimación de la utilidad neta de la que fue privado el contratista afectado por la caducidad.

La utilidad neta no es equivalente al valor de los ingresos ni de los contratos. En efecto, los contratos generan ingresos, pero para cumplirlos el contratista debe incurrir en costos y gastos, de manera que la jurisprudencia ha advertido reiteradamente que en la tarea de liquidar los perjuicios, se debe tener en cuenta que, si bien el contratista no pudo acceder a nuevos contratos —por razón del acto ilegal de caducidad—, tampoco incurrió en los costos y gastos requeridos para la ejecución de los mismos, por lo cual se concluye que el perjuicio debe estimarse sobre la utilidad neta.

Ahora bien, en este proceso la demandante solicitó estimar el daño emergente y el lucro cesante mediante la sumatoria de los ingresos referidos en la declaración de renta del año gravable 2003, por valor de $ 101’901.000. Sin embargo, esta cifra no puede tomarse aisladamente para determinar el daño, por falta de relación de causalidad, toda vez que incluye ingresos brutos de la operación comercial del demandante por todo concepto, independiente del origen, es decir que pudo incluir ingresos atados a otro tipo de activos o contratos, distintos de la actividad contractual con el sector público, que se impactó con el acto administrativo de caducidad.

Por ello, la Sala tomará como prueba de los ingresos las certificaciones provenientes de entidades del sector público, en las cuales se identificó el valor del respectivo contrato, de acuerdo con la relación antes expuesta y con relación a los costos y gastos, utilizará como base la declaración de renta para el año de 2003, en la cual aparece el rubro de gastos operacionales por la suma de $ 95’550.000, para estimar una utilidad neta de $ 6’351.000, que representa el 6.23% de los ingresos.

En consecuencia, para efectos de la estimación del lucro cesante, se utilizará como base del cálculo de la utilidad neta anual, los contratos estatales celebrados entre enero de 2003 y enero de 2004, aplicando el 6.23%, así:

$ 67’470.199 x 6.23% = $ 4´203’393

8.7.3. Restricción en la metodología de proyección de las utilidades dejadas de percibir en el periodo de cinco años.

La demandante no solicitó prueba técnica del lucro cesante correspondiente en este caso a las utilidades dejadas de percibir en los contratos que habría podido celebrar en el lapso de 5 años durante el cual tuvo efecto la sanción de caducidad.

Por otro lado, aportó una certificación referida a un contrato celebrado en el año 2002 por valor de $ 498.800(96), empero esa cifra única no permite construir una serie acerca del comportamiento histórico de la contratación de la demandante, como herramienta para proyectar el periodo futuro de 5 años mencionado. Además se tiene presente que la empresa era de creación reciente (2001).

Por lo tanto, no existen elementos de juicio para establecer un índice de incremento de los contratos con el Estado para los cinco años siguientes a la sanción, de manera que la utilidad neta estimada en 2003 se tomará como base estable de la liquidación en cada uno de los cinco años, y se le aplicará la variación anual del IPC (enero a enero), a partir de enero de 2004 y hasta enero 2009, que corresponden al periodo de 5 años en que la demandante se vio inhabilitada por razón del acto administrativo de caducidad contractual que se anulará en este proveído.

La Sala acude a una fórmula de indexación simple, sin acumular resultados de ajuste de periodos anuales para incrementar la base de cálculo, puesto que no se formuló de esa manera en las pretensiones de la demandante, ni se puede suponer del acervo probatorio que la empresa estaba en condiciones de crecer en forma sostenida la contratación con el Estado, año a año.

Por el contrario, en este proceso se probó que la demandante no fue la mejor calificada en la convocatoria para la contratación del servicios de mantenimiento general para enero y febrero de 2004, con la propia empresa social del Estado ahora demandada, que concentraba más del 50% de la contratación de Taller Electromecánico, según la relación de contratos de 2003. Por ello, no existen argumentos para estimar que esa empresa unipersonal tendría capacidad de lograr el crecimiento en la adjudicación de nuevos contratos con la empresa social del Estado ahora demandada, más allá de febrero de 2004.

En consecuencia, en este evento la base de contratación se estimará estable y se le aplicará simplemente el ajuste del índice de precios al consumidor año a año sobre la utilidad de los contratos en el año 2003.

Se advierte que la no aplicación del paso de acumulación de utilidades con cortes anuales no resulta material en este proceso —por el valor de las cifras—, no obstante lo cual debe tenerse en cuenta como parte de la metodología para efectos de la consistencia de la fórmula con la apreciación de la prueba referida al crecimiento de la base de cálculo de proyección de las utilidades de la empresa demandante, frente a los efectos lesivos de la caducidad del contrato.

8.7.4. A continuación se muestra la liquidación de perjuicios con base en la formulación expuesta:

Daño emergente

$ 4’132.919 x 6.23% = $ 257.480

Lucro cesante

PeriodoValor de utilidad dejada de percibirValor del ajuste por variación de IPC(97)Valor ajustado (sumatoria del valor de utilidad más ajuste)
Enero 2004 - enero 2005 $ 4.203.393 $ 4´203.393 X 6,19% = $ 260.190$ 4’463.583
Enero 2005 - enero 2006 $ 4.203.393 $ 4’203.393 X 5.43% = $ 228.244$ 4’431.637
Enero 2006 - enero 2007 $ 4.203.363 $ 4’203.393 X 4.56% = $ 191.674$ 4.395.067

Enero 2007 - enero 2008 $ 4.203.393 $ 4’203.393 X 4,71% = $ 197.979  $ 4’401.372
Enero 2008 - enero 2009 $ 4.203.393 $ 4’203.393 X 6,00% = $ 252.203 $ 4’455.596
Total    $ 22’147.255

8.7.5. Valor total de los perjuicios.

El valor de los perjuicios por la sumatoria del daño emergente y lucro cesante, correspondiendo el primero a la utilidad que no se pudo causar en el contrato objeto de la caducidad y el lucro cesante, a la utilidad que se dejó de percibir en el periodo en que estuvo vigente el efecto de la caducidad, esto en los 5 años siguientes a la sanción.

De acuerdo con las cifras anteriores, el perjuicio se tasa en la suma de $ 257.480 (daño emergente) más $ 22’147.255 (lucro cesante), para un total de $ 22’404.755.

8.7.6. Actualización de la condena.

El valor de los perjuicios se actualizará con base en la fórmula de ajuste, utilizando los datos de las series de empalme publicadas por el DANE, con el índice inicial del IPC a enero de 2009, una vez cesó el efecto de la sanción y el índice final, correspondiente al último publicado a la fecha de la sentencia.

De conformidad con la fórmula de actualización tradicionalmente utilizada por el Consejo de Estado, el valor de los perjuicios se actualiza de la siguiente manera:

Valor histórico 
 Índices(98)
$ 22’404.735 Final (mar./2015): 120,98
Inicial (ene./2009): 101,43
  
Valor actualizado = Vh x índice final/ índice inicial
= $ 22’404.735x 120,98/ 101,43
= $ 26’723.107

En consecuencia, el valor de la condena por perjuicios asciende a la suma de veintiséis millones setecientos veintitrés mil ciento siete pesos moneda corriente ($ 26’723.107)

8.8. Denegación de la pretensión de intereses.

No se accede la condena por concepto de intereses, toda vez que de acuerdo con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado(99), con anterioridad a la fecha de la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo opera la presunción de legalidad y por ello, en ese lapso no hay lugar a la exigibilidad de una obligación dineraria sobre el valor de los perjuicios(100).

8.9. Falta de prueba del daño moral causado por la caducidad del contrato.

Acerca del daño moral originado en la pérdida de un bien patrimonial, la jurisprudencia del Consejo de Estado hace varios años modificó su antigua postura y reconoció la posibilidad de reclamar frente al Estado el daño moral causado por la pérdida de un bien material, frente a lo cual ha sostenido en forma reiterada que el daño moral por la pérdida patrimonial, en materia contractual, debe ser demostrado con pruebas fehacientes que acrediten su existencia y magnitud(101).

En este sentido, con el fin de obtener la condena por el daño moral ocasionado por la pérdida de una utilidad generada en la contratación estatal a la que la demandante no pudo acceder ante la inhabilitación en que lo colocó el acto administrativo de caducidad del contrato, ilegalmente impuesto, la demandante debe probar la materialización del daño moral, es decir la afectación mental, emocional o psicológica que sufrió real y efectivamente por la pérdida imputable a la actividad del Estado, con base en hechos fehacientes debidamente demostrados por cualquier medio de prueba idóneo o con conceptos profesionales acerca del deterioro de la salud mental(102), pues se advierte que no hay lugar a presumir el daño moral por el hecho del revés económico de la empresa contratista o por las consecuencias materiales adversas que la pérdida patrimonial implica.

Por la misma razón, tal como ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala(103), no es viable generalizar la afectación producida por una declaración de caducidad del contrato frente a la esfera personal, puesto que los seres humanos reaccionan en forma muy diferente ante las pérdidas patrimoniales, como es diversa su capacidad de resiliencia, además de que las condiciones del entorno inciden en forma muy importante en la imposibilidad de sobreponerse al impacto emocional, todo lo cual debe ser probado y valorado para fundar la condena por el daño moral en el escenario contractual, en cada caso concreto.

En este punto la Sala se detiene en las pruebas del perjuicio moral solicitado en el presente proceso. Algunos de los testigos, dos comerciantes(104), observaron que el señor Roberto Vargas Villamizar se veía deprimido por la dificultad económica que afrontaba ante la imposibilidad de obtener crédito para nuevos negocios. Estas afirmaciones resultan insuficientes para apoyar una condena al resarcimiento del daño moral, pues constituyen apreciaciones generales, que no concretaron hechos o circunstancias específicas para evidenciar el daño, además de que en este proceso la demandante optó por no acudir a un prueba técnica, proveniente de personas que estuvieran en capacidad de dar un concepto profesional acerca de la afectación emocional del señor Roberto Vargas Villamizar, la cual habría sido una herramienta posible para esclarecer la realidad del daño moral alegado.

Por lo anterior, se denegará la pretensión de indemnización de perjuicios morales.

9. Costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 30 de julio de 2009, y en su lugar se dispone:

1. Decretar la nulidad de la Resolución 68 de 23 de enero de 2004, expedida por la Empresa Social del Estado Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios, mediante la cual se declaró la caducidad de un acuerdo contractual celebrado con la empresa Taller Electromecánico Empresa Unipersonal.

2. Condenar a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios a pagar a favor Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, la suma de veintiséis millones setecientos veintitrés mil ciento siete pesos moneda corriente ($ 26’723.107), por concepto de indemnización de perjuicios materiales.

3. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(5) Folios 185 a 187, cuaderno 1.

(6) De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente del año 2005 ($ 381.500), toda vez que la demanda se presentó el 15 de noviembre de 2005 y el recurso de apelación se interpuso el 10 de agosto de 2009, en vigencia de la Ley 954 de 2005 (fl. 324, cdno. ppal.).

(7) Diario Oficial 45.983.

(8) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(9) “ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

Se denominan entidades estatales:

Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)” (resaltado no es del texto).

(10) Artículo 64, Código Contencioso Administrativo. Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. “Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

Artículo 66, Código Contencioso Administrativo. Pérdida de fuerza ejecutoria, “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo (....)”.

(11) Folio 159, cuaderno 1.

(12) Folios 135 a 137, cuaderno 1.

(13) Folio 143, cuaderno 1.

(14) Folio 158, cuaderno 1.

(15) Folio 140, cuaderno 1.

(16) Folios 144 y 145, cuaderno 1.

(17) Folio 146, cuaderno 1.

(18) Folio 149, cuaderno 1.

(19) Folios 150 y 151, cuaderno 1.

(20) Folio 160, cuaderno 1.

(21) Folio 161, cuaderno 1.

(22) Folios 123 a 134, cuaderno 1.

(23) Folios 152 y 157, cuaderno 1.

(24) Folio 109, anexo 12 de las pruebas, cuaderno 1.

(25) Folios 38 a 46, cuaderno 1.

(26) Folio 17, cuaderno 2.

(27) Folio 37, cuaderno 2.

(28) Folios 98 a 108, cuaderno 1.

(29) Folios 32 a 34, cuaderno 1.

(30) Folio 35, cuaderno 1.

(31) Folios 47 a 74, cuaderno 1.

(32) Folios 75 a 93, cuaderno 1.

(33) Folios 86 y 90, cuaderno 1.

(34) Folios 117 y 118, cuaderno 1.

(35) Folio 169, cuaderno 1.

(36) Folio 14, cuaderno 2.

(37) Folio 1, cuaderno 2.

(38) Folio 135, cuaderno 1.

(39) Folio 139, cuaderno 1.

(40) Folios 142 a 145, cuaderno 2.

(41) Folios 120 y 121, cuaderno 1.

(42) Folio 122, cuaderno 1.

(43) Folios 131 y 132, cuaderno 2.

(44) Folios 133 a 135, cuaderno 2.

(45) Folios 135 y 136, cuaderno 2.

(46) Folios 137 y 138, cuaderno 2.

(47) Folio 139, cuaderno 2.

(48) Folio 139, cuaderno 2.

(49) Folio 140, cuaderno 2.

(50) Ley 100 de 1993, “ART. 194.—Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

La descentralización administrativa en materia de salud fue impulsada al amparo de la Ley 10 de 1990 por la cual se reorganizó el sistema nacional de salud y posteriormente con la Ley 60 de 1993, que estableció competencias territoriales y buscó que los municipios fueran la base de la prestación de servicios de salud, al menos para el primer nivel de atención. Con la Ley 100 de 1993 se estableció la estructura legal de las empresas sociales del Estado, y se ordenó la transformación de todas las entidades descentralizadas del orden nacional y territorial cuyo objeto fuera la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud. Como consecuencia, los hospitales públicos fueron sometidos a una trasformación institucional, entre 1994 y 1995 para convertirse en empresas sociales del Estado.

En los documentos obrantes en el expediente se observa que el hospital demandado se organizó bajo la figura de la empresa social del Estado, del nivel departamental, por virtud de la Ordenanza 015 de 1995.

(51) La aplicación de los principios de contratación del derecho privado a las empresas sociales del estado, encuentra un antecedente en la Ley 10 de 1990, así: “ART. 24.—Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1º de esta ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3º. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares” (resaltado no es del texto).

(52) Artículo 49, C.P. Modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009”. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

(53) En Sentencia C-655 de 2000, la Corte Constitucional definió la exequibilidad de la norma de creación legal de las empresas sociales del Estado consagrada en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, y se pronunció, así: “En los términos del artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado; al cual corresponde organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley”.

(54) Ley 489 de 1998, artículo 83. Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

(55) Ley 1150 de 2007, artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del estatuto general de contratación de la administración pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

(56) “Artículo 28, Código Contencioso Administrativo. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

Artículo 35, Código Contencioso Administrativo. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título”.

(57) Ley 1437 de 2011, artículo 3º. Principios. “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera de este código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.

(…).

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, (…)”.

(58) Constitución Política de Colombia, artículo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

ART. 210.—“Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de febrero de 2013, expediente 25.590, radicación 25000232600020000 1561 01, actor: Martha Cecilia Reyes Pardo, demandado: Hospital Kennedy ESE hoy Hospital del Sur ESE.

(60) ART. 39.—De la forma del contrato estatal. “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”.

ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

(61) La empresa social del Estado está sometida a regulaciones y lineamientos para este tipo de entidades, por razón de la actividad en el sector salud (Vgr. La Res. 5185/2013 Ministerio de Salud y Protección Social que determinó los lineamientos para desarrollar estatutos de contratación, los cuales obviamente se deben desarrollar de acuerdo con la ley y sin posibilidad de apartarse de ella, por virtud de la reserva de la ley en materia de la contratación estatal, establecida en C.P., art. 150).

(62) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de febrero de 2013, expediente 25.590, radicación 25000232600020000 1561 01, actor: Martha Cecilia Reyes Pardo, demandado: Hospital Kennedy ESE hoy Hospital del Sur ESE.

(63) Artículo 973 del Código de Comercio.

“El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra de dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por si solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos” (resaltado no es del texto).

(64) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, M.P. William Namén Vargas.

(65) “Por supuesto que la resolución privada, no queda exenta de la revisión judicial, en el sentido de que será el juez quien decida la legalidad de la desvinculación, pero la demanda no será formulada por la parte cumplidora, sino por la incumplida. Es decir que la carga del inicio de la acción judicial se invierte y el juez (…) tendrá un control ‘ex post’ de legalidad y de justeza, es decir después de la disolución unilateral por una de las partes”.

Rengifo García, Ernesto, Las Facultades Unilaterales en la Contratación Moderan, Legis Editores S.A., Bogotá 2014, primera edición, pág. 110.

(66) Ley 80 de 1993, artículo 18.—(…).

La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

(67) ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

(68) ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar:

1. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad

(…).

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad (…).

(69) ART. 9º—De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

(70) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de noviembre de 2013, radicación 25000232600019990066201, expediente 25.742, actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(71) Nota original de la sentencia: “Ejecutividad es el término acuñado por el artículo 56 de la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común española —Ley 30 de 1992, de 26 de noviembre—, para referirse a la eficacia de los actos administrativos, en punto a la cual el artículo 57.1 de dicho cuerpo normativo establece: “Los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”.

(72) Nota original de la sentencia: El artículo 64 del Código Contencioso Administrativo colombiano regula el tema de la siguiente manera: “Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”. Esta disposición se complementa con lo preceptuado por el artículo 66 del mismo Código, que regula la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, y de acuerdo con el cual “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo...”.

En la Ley 1437 de 2011 son los artículos 89 y 91 los que consagran previsiones similares a las contenidas en los dos preceptos legales que se acaba de referir, mientras que el artículo 88 de la misma codificación, de forma novedosa respecto de lo previsto en el anterior Código Contencioso Administrativo, define la presunción de legalidad de los actos administrativos, todo ello de la forma que se transcribe a continuación:

ART. 88.—Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

ART. 89.—Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.

ART. 91.—Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

(73) La Corte Constitucional advirtió una limitante a la jurisdicción arbitral exclusivamente en materia de las controversias relacionadas con los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades exorbitantes, en la oportunidad en que dispuso la constitucionalidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, con apoyo en las consideraciones expuestas en la Sentencia C-1436 de 2000.

(74) “Conforme a lo expuesto, para la corporación es evidente que en la medida que no existe un contrato, el acto administrativo por el cual se declara la caducidad carece de efectos jurídicos, es inexistente, lo que impide entonces realizar un análisis de legalidad que conlleve a la declaratoria de nulidad y en consecuencia acceder la súplica del accionante”.

(75) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 4 de agosto de 2007, radicación: 70001-23-31-000-1996-03070-01(16016), actor: Alfredo Tascón Aguirre y otro, demandado: Ministerio de Minas y Energía, referencia: contractual, apelación sentencia.

(76) Artículo 51 del Decreto-Ley 1 de 1984; similar disposición contiene el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

(77) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 17 de abril de 2013, Gerardo Palacios Osma Vs Corporación La Candelaria, radicación: 250002326000199704857 01, expediente 20.618, acción: contractual.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de 30 de abril de 2014, radicación: 500012331000200000467 01, expediente 33337, actor: María del Carmen Isaza de Pinzón, Demandado: Departamento del Meta - Empresa Licorera del Meta, referencia: contractual - apelación sentencia.

(79) Folio 17, cuaderno 2.

(80) Folio 35, cuaderno 1.

(81) Artículo 845, Código de Comercio. Oferta, elementos esenciales. “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”.

(82) Artículo 854, Código de Comercio. Aceptación tácita en la propuesta. La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso”.

(83) ART. 855.—Aceptación condicional. “La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta”.

(84) Prueba descrita en el punto 2.35.2.

(85) Folios 135 a 137, cuaderno 1.

(86) Folio 140, cuaderno 1.

(87) Comunicación de 15 de enero de 2004, folio 35, cuaderno 1.

(88) Folio 133 a 135, cuaderno 2.

(89) Folios 123 a 134, cuaderno 1.

(90) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 50422-23-31-000-1369-01 (17.031) C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterado en sentencia de la Subsección B. de 10 de marzo de 2011, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, radicación 25000-23-26-000-1991-07182-01(16856), actor: Sociedad Aljor S.A., demandado: Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, entre otras.

(91) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación 25000-23-26-000-2002-01656-01 (29.203), actor: Fernando Scarpetta Carrera, demandado: Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG S.A., proceso: acción contractual, asunto: recurso de apelación.

(92) Porcentaje establecido de la relación que se extrae de la declaración de renta, de acuerdo con lo que se explica en detalle en el punto 8.7.2 siguiente.

(93) Folio 15, cuaderno 2.

(94) Folios 142 a 145, cuaderno 2.

(95) Folio 14, cuaderno 2.

(96) Folio 14, cuaderno 2. Corresponde al único contrato que se probó para el año 2002, incluido en la certificación de la Gobernación del Quindío.

(97) Variación del IPC anual, enero-enero.

(98) http://www.dane.gov.co/index.php/indices-de-precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc-. Variación, índices y ponderaciones - Series de Empalme.

(99) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 12 de julio de 2012, radicación 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024), actor: Nimrod Mir Ltda., demandado: Municipio de Chámeza - Casanare. Ref.: Controversias contractuales, apelación sentencia.

(100) “En relación con los intereses moratorios sobre esta cifra, la Sala considera que no hay lugar a condenar a la entidad territorial por tal concepto. Al respecto es conveniente recordar la tesis expuesta con anterioridad —párrafo 21.4— acerca de que el acto administrativo a través del cual se impone una multa o se hace efectiva una cláusula penal pecuniaria está amparado con la presunción de legalidad, y que por tal motivo solo a partir de la sentencia que lo anula se causan los intereses moratorios, pues es entonces cuando nace la obligación de pago correspondiente a cargo de la entidad. En el caso concreto, la Sala encuentra que el acto a través del cual la entidad territorial declaró la caducidad del contrato, Resolución 44 del 21 de julio de 1994 —párrafo 9.3—, se presume ajustada al ordenamiento jurídico hasta que la presente sentencia que declarará su nulidad se halle en firme y, en tal virtud, también la inhabilidad con la que legalmente se sancionó al demandante para contratar con las entidades estatales por espacio de cinco años está amparada con la presunción de legalidad. Así, solo a partir de la ejecutoria de esta providencia, en los términos correspondientes del Código Contencioso Administrativo, la entidad se encontrará en mora del pago de la suma reconocida a título de lucro cesante, puesto que la fuente de esta obligación dineraria es la sentencia”.

(101) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, 23 de mayo de 2012, radicación 05001-23-24-000-1993-01039-01(21269), actor: José Vicente Vallejo Sánchez, demandado: Municipio de Medellín, referencia: acción de reparación directa.

(102) Un parámetro legal reciente del concepto se encuentra en la definición de la ley de salud mental, Nº 1616 de 2013, el cual puede ayudar la tarea de concretar una prueba de la “afectación espiritual” que anteriormente mencionaba la doctrina acerca del daño moral: “La salud mental se define como un estado dinámico que se expresa en la vida cotidiana a través del comportamiento y la interacción de manera tal que permite a los sujetos individuales y colectivos desplegar sus recursos emocionales, cognitivos y mentales para transitar por la vida cotidiana, para trabajar, para establecer relaciones significativas y para contribuir a la comunidad”.

(103) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 17 de abril de 2013, Gerardo Palacios Osma Vs Corporación La Candelaria, radicación 250002326000199704857 01, expediente 20.618, acción: contractual.

(104) Rafael Antonio Patiño y Oscar de Jesús Osorio, pruebas descritas en el punto 2.35.