Sentencia 2005-01947 de febrero 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002325000200501947

Referencia: Expediente 0631-07

Consejero ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Berenice Zuluaga de Gómez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de noviembre 24 de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

EXTRACTOS:«Considera

Berenice Zuluaga de Gómez, como se precisó en los antecedentes, fue retirada del servicio oficial por haber llegado a la edad de retiro forzoso, por medio de la Resolución 1302 de 29 de junio de 2001. Para dicha fecha desempeñaba el cargo de auxiliar de servicios generales 5335-13 de la planta globalizada del Ministerio de Educación Nacional.

La actora había ingresado al servicio del Ministerio de Educación Nacional desde el 2 de agosto de 1983, es decir que para el momento de su retiro, contaba con 17 años, 10 meses y 27 días.

Por lo anterior, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez contemplada en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968.

La entidad demandada profirió la Resolución 17328 del 31 de agosto de 2004, negando el reconocimiento solicitado, aduciendo para el efecto que por encontrarse la actora en régimen de transición la normatividad aplicable es la contenida en la Ley 33 de 1985, la cual exige como requisitos para tener derecho a la prestación, 50 años de edad y 20 de servicios, con los cuales no cumple la actora.

Se trata en consecuencia de determinar en primer lugar, el régimen pensional que cobija a la actora para luego establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez reclamada.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone:

Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 ó más años de edad si son mujeres ó 40 ó más años de edad si son hombres, ó 15 ó más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

La actora nació el 29 de marzo de 1936, es decir que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 58 años de edad y por tal razón está cobijada por el régimen de transición que le permite acceder a la pensión consagrada en el régimen anterior.

Dicho régimen, tratándose de empleados de carácter nacional es el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en el artículo 1º, dispone:

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Dicha ley, derogó expresamente los artículos 27 y 28 del Decreto-Ley 3135 de 1968 y las disposiciones que le fueran contrarias, sin que en dicha derogatoria incluyera el artículo 29, según el cual:

A partir de la vigencia del presente decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.

Es decir, que estando cobijada por el régimen de transición, su situación estaba regida por la Ley 33 de 1985 que no estatuyó disposiciones en contra de la pensión de retiro por vejez ni la derogó expresamente.

Ahora bien, es cierto como lo dijo el tribunal, que la norma en comento dispuso que el empleado oficial en la situación descrita, tendría derecho a la pensión de retiro por vejez, siempre y cuando careciera de recursos económicos para su congrua subsistencia.

El Decreto 1848 de 1969, en el artículo 81, determinó los requisitos para ser beneficiario de la pensión de retiro por vejez y en relación con la forma de probar la falta de medios propios para su congrua subsistencia, señaló que se haría con dos declaraciones de testigos y con la presentación de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado.

En este punto, se pregunta la Sala si, una empleada que ocupó siempre el nivel más bajo en la escala salarial, como se observa en la certificación expedida por el Ministerio de Educación Nacional que obra a folio 5 del expediente, según la cual, desde que fue nombrada en el año de 1983 y hasta su retiro, ocupó el cargo de auxiliar de servicios generales, que fue retirada del cargo, por decisión unilateral de la administración con 65 años de edad y que en la actualidad cuenta con 74, se encuentra en la obligación de probar tal situación.

Lo anterior, por cuanto es obligación del Estado, en acatamiento de claros postulados constitucionales, como aquel que radica en cabeza del Estado, la sociedad y la familia, la obligación de concurrir a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad (C.N., art. 45), garantizarles la seguridad social (art. 48, ib.) y en general proteger a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de la actora, quien una vez sobrepasó la edad de retiro forzoso, no tuvo oportunidad de vender su fuerza laboral para acceder a la pensión plena de jubilación.

En casos como el presente, dadas las circunstancias especiales que rodean el caso de la actora, quien como ya se dijo, ocupó siempre el cargo de auxiliar de servicios generales y que se vio obligada a dejar su cargo por llegar a la edad de retiro forzoso, lo que le impidió acceder a la pensión plena de jubilación, considera la Sala que se encuentra relevada de probar la falta de medios propios de subsistencia.

En las anteriores condiciones, concluye la Sala que a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez contemplada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, razón por la cual se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará a la Caja Nacional de Previsión Social, reconocer y pagar a Berenice Zuluaga de Gómez dicha prestación en porcentaje de 54% del último sueldo devengado, a partir del 2 de julio de 2001, fecha de retiro del servicio. Si el monto de la pensión resultara inferior al salario mínimo legal, se ajustará en su valor hasta alcanzarlo.

Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor, de acuerdo con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 24 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por Berenice Zuluaga de Gómez. En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 9071 del 20 de octubre de 2004 y 17328 del 31 de agosto del mismo año, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez a Berenice Zuluaga de Gómez.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social, reconocer y pagar la pensión de retiro por vejez a favor de Berenice Zuluaga de Gómez, en cuantía del 54% del último sueldo devengado, a partir del 2 de julio de 2001, fecha de retiro del servicio. Si el monto de la pensión resultara inferior al salario mínimo legal, se ajustará en su valor hasta alcanzarlo.

A las sumas que resulten por concepto de mesadas pensionales y adicionales, se les aplicarán los ajustes de ley a que haya lugar, y se actualizaran en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, por concepto de pensión de retiro por vejez desde el 2 de julio de 2001, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibidem y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».