Sentencia 2005-02041 de julio 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 730012331000200502041 02

Número interno: 18481

Consejera ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Cemex Colombia S.A.

Municipio de San Luis - Tolima

Impuesto de Industria y Comercio - año gravable 1999

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación presentado por las partes, la Sala decidirá la legalidad de los actos administrativos proferidos por el municipio de San Luis, Tolima, mediante los cuales se practicó liquidación de aforo a la sociedad demandante, por el impuesto de industria y comercio del año gravable 1999.

Para el efecto, la Sala debe determinar si las actividades adelantadas por la demandante, en la jurisdicción del municipio mencionado, están gravadas con el impuesto de industria y comercio o si, por el contrario, se trata de actividades de explotación minera, cuya imposición con el ICA se encuentra prohibida por el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, por haberse pagado unas regalías en un monto igual o superior al gravamen generado.

En principio, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 determinó que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a la materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, norma que fue reproducida por el artículo 27 del Acuerdo 029 de 1997(3), expedido por el Concejo del municipio de San Luis,

Tolima.

Dentro de las actividades industriales gravadas, el artículo 34 de la citada Ley 14 de 1983 indicó que se encuentran las de producción, extracción, fabricación, preparación, transformación de cualquier clase de materiales o bienes, norma que fue incorporada por el artículo 37 del Acuerdo 029 de 1997(4).

Por su parte, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990(5) previó que el impuesto de industria y comercio que se genera por la realización de una actividad industrial debe pagarse en el municipio en que se encuentre la sede fabril, y que la base imponible corresponde al total de los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción.

De lo anterior podría afirmarse que la explotación minera, entendida como “el conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo(6)” es una actividad industrial gravada con el impuesto de industria y comercio y que la base imponible del mismo corresponde a los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción; sin embargo, el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, estableció la prohibición de gravar con el ICA la explotación minera, en el siguiente caso:

“ART. 39.—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (...).

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipales las siguientes prohibiciones: (...)

c) La de gravar con el impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio”. (Resalta la Sala).

Nótese como la norma transcrita parte del supuesto de que la actividad minera está gravada con el impuesto de industria y comercio pero consagra la prohibición de gravarla, cuando las regalías o participaciones para el municipio, por ella originadas, sea igual o superior a lo que correspondería pagar por el tributo mencionado.

Así, la prohibición señalada implica la ocurrencia de tres supuestos fácticos que determinan su aplicación: i) la ocurrencia de una actividad de explotación minera; ii) que por la realización de dicha explotación se generen regalías y iii) que el pago que se realice por ese concepto, sea igual o superior al impuesto de industria y comercio que se genere sobre dicha actividad.

En el caso de la explotación minera, el artículo 95 de la Ley 685 de 2001(7) definió el término “explotación” así:

“ART. 95.—Naturaleza de la explotación. La explotación es el conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes y de la infraestructura. El acopio y el beneficio pueden realizarse dentro o fuera de dicha área.

El beneficio de los minerales consiste en el proceso de separación, molienda, trituración, lavado, concentración y otras operaciones similares, a que se somete el mineral extraído para su posterior utilización o transformación”. (Resalta la Sala).

De la lectura de la norma se evidencia que el término “explotación” implica la ocurrencia de variadas actividades calificadas como industriales por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, que generalmente son objeto del impuesto de industria y comercio, excepto cuando esa actividad genere regalías y su pago, al municipio sea igual o superior al ICA que generaría.

En cuanto al concepto de regalías, conviene mencionar que el artículo 360 de la Constitución Política determinó:

La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o contraprestación que se pacte.

Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”. (Resalta la Sala).

Según la norma anterior, la explotación de recursos naturales no renovables en el territorio de los departamentos y municipios genera en su favor una participación de la contraprestación económica(8), regalía(9), que dicha explotación causa a favor del Estado, como propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables que en este se encuentran, como lo prescribe el artículo 332 de la Constitución Política.

Ahora bien, en el caso particular, la Sala observa que las actividades desarrolladas por la demandante en el municipio de San Luis, Tolima, revisten un carácter industrial que no se puede desligar del proceso de producción de cemento.

Como soporte de esta afirmación, en el expediente se encuentra demostrado que el proceso de fabricación de cemento implica la realización de las siguientes actividades: explotación y transporte de materias primas; trituración; prehomogenización; almacenamiento de materias primas; molienda de materia prima; homogenización de harina cruda; homogenización; molienda de cemento; envase y embarque del cemento(10).

Del proceso industrial señalado cobra especial relevancia la actividad de trituración y/o fragmentación de los materiales explotados (caliza y puzolana), la cual, como antes se dijo, hace parte del concepto de “explotación” y constituye el centro del debate jurídico.

En concordancia con lo anterior, en el dictamen pericial del 24 de julio de 2007, rendido durante el trámite procesal de primera instancia(11), se calificó al proceso de trituración como una actividad industrial, según se observa:

“Con fundamento en la visita de campo efectuada mediante práctica pericial y de acuerdo con las pruebas que aporto anexas a este informe, consistentes en fotografías, puedo declarar de manera clara y precisa que en el municipio de San Luis, se realizan los siguientes procesos industriales o actividades dentro del proceso productivo de fabricación de cemento:

1. Trituración primaria.

2. Trituración secundaria.

3. Entrada de materia prima a la Tolva de alimentación.

4. Salida de materia prima de la tolva de alimentación para entrar a la banda transportadora para ser enviada a la planta de Caracolito ubicada en Ibagué, donde se continúa con los otros procesos requeridos para la fabricación de cemento”.

En ese mismo sentido, la aclaración del dictamen referido, de fecha 30 de agosto de 2007(12), precisó que si bien es cierto que en los procesos adelantados en la jurisdicción del municipio demandado no se mezclan los materiales explotados, se presenta una actividad industrial de transformación de los mismos, consistente en la trituración primaria y secundaria que de estos se hace.

Por su parte, en el informe técnico del 19 de septiembre de 2007(13), incorporado al plenario por la parte demandante, se diferenciaron dos tipos de procesos para la elaboración de cemento, como son: el proceso minero, conformado por la extracción, preparación, arranque, cargue, acarreo, trituración y transporte, y el proceso industrial constituido por la producción de harina, producción de clinker, producción de cemento, empaque y despacho.

No obstante, la Sala no comparte la diferenciación de procesos hecha en el informe, pues el factor determinante, en el sub lite, para establecer la existencia de una actividad industrial gravada, no es la transformación de los recursos explotados sino la concurrencia de los factores anotados(14), ya que todas y cada una de las actividades mencionadas, desde la explotación de materiales, hasta el empaque y comercialización del producto terminado, constituye un solo proceso industrial concebido con el único fin de producir cemento.

De otro lado, en el expediente está demostrado que la explotación de caliza y puzolana, elementos que sirven para la fabricación de cemento, obedece a tres títulos mineros(15) consistentes en un contrato de concesión y dos licencias de explotación, de los cuales se generan regalías a favor del municipio, hecho que no fue debatido por el demandado, y que, por el contrario, fue aceptado tanto en los actos administrativos demandados(16) como en el escrito de contestación de la demanda(17).

En cuanto al pago de la regalía, lo primero que advierte la Sala es que el demandante no allegó la prueba que soporte el monto pagado al municipio, siendo este un requisito sine qua non para la aplicabilidad del literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, norma en la cual fundó sus pretensiones, pues conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido.

La Sala advierte que la determinación de la base gravable del ICA, efectuada en los actos administrativos demandados, no corresponde a las previsiones legales aplicables, pues no fue establecida sobre el total de los ingresos obtenidos en la comercialización, como lo disponen los artículos 77 de la Ley 49 de 1990 y 30 del Acuerdo Municipal 29 de 1997, sino sobre el total de los costos de producción.

A pesar de que el pago de las regalías no fue demostrado con la demanda, la Sala advierte que el municipio, tanto en los considerandos de la resolución con la cual resolvió el recurso de reconsideración(18), como en la contestación de la demanda(19), manifestó que si bien Cemex Colombia S.A., liquida y paga regalías por la explotación de minerales, por dicha explotación no se está cobrando el impuesto de industria y comercio, sino por la actividad industrial de transformación primaria y secundaria por la que obtiene ingresos. Por consiguiente, se da por aceptado el hecho del pago de regalías.

Al respecto, conviene mencionar que en los actos administrativos demandados el impuesto de industria y comercio a cargo se fijó en la suma de $ 49.448.000, hecho sostenido también por el actor en la demanda, en la cual, además afirmó, que el monto de las regalías canceladas ascendió a la suma de $ 119.070.872(20), hecho este que no fue debatido por el municipio demandado, el cual, por el contrario, lo aceptó, como se observa en la Resolución 09-03-04 del 15 de julio de 2005, así(21):

Que la sociedad Cemex Colombia S.A. liquida y paga las regalías correspondientes por la explotación de minerales en boca a borde de mina y sobre dicha explotación en boca a borde de mina el municipio no le cobra ningún impuesto a Cemex Colombia S.A., pero como resultado de la labor de investigación y fiscalización el municipio determinó que dentro de la jurisdicción del municipio de San Luis, Tolima, este contribuyente ejecuta una actividad industrial de transformación primaria y secundaria, por la cual obtiene unos ingresos”.

Esta circunstancia fue reiterada, entre otros(22), en la contestación de la demanda, donde afirmó(23):

“2. Si paga regalías, por el desgaste ambiental producido por el agotamiento de los recursos no renovables, pero la liquidación y pago de regalías no es objeto de este proceso. Además es diferente el pago de una regalía al pago de un impuesto (...).

Entonces Cemex Colombia S.A., liquida y paga regalías por la explotación de minerales en boca a borde de mina y sobre: esta explotación no se está cobrando el impuesto de industria y comercio, por que(sic) lo prohíbe la ley, además sería una doble tributación, por la misma actividad”. (Resalta la Sala). 

De lo expuesto se concluye que la administración, al gravar la actividad de trituración, que consideró una actividad industrial independiente, sí estaba gravando la actividad de explotación minera, en razón a que la trituración hace parte de aquella, por lo que habiendo pagado la actora, regalías en un monto superior al impuesto que resultaría, no era procedente la imposición del ICA, con fundamento en la prohibición consagrada en el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

Así las cosas, para la Sala, existe una prohibición para imponer el impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales relacionadas con la explotación minera que se adelanta en el municipio demandado, por cuanto los supuestos exigidos para la aplicación del literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, se cumplen en su totalidad; por consiguiente, se confirmará sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 11 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, objeto de apelación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(3) Acuerdo Municipal 29 de 1997, “ART. 27.—Naturaleza, hecho generador y causación. El impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter general y obligatorio, cuyo hecho generador lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios incluidas las del sector financiero, en el municipio de San Luis, Tolima, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que cumplan en forma permanente u ocasional en inmuebles determinados como establecimientos de comercio o sin ellos”.

(4) Acuerdo 29 de 1997 “ART. 37.—Se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, reparación, manufactura, ensamblaje, de cualquier clase de materiales o bienes y en general todo proceso de transformación por elemental que sea”.

(5) Ley 49 de 1990, ART. 77.—“Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.

(6) Definición traída por el artículo 95 de la Ley 685 de 2001.

(7) “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.

(8) Según el artículo 226 de la Ley 685 de 2001, se entiende por contraprestación económica “... las sumas o especies que recibe el Estado por la explotación de los recursos naturales no renovables”.

(9) En concordancia con el artículo 360 de la Constitución Política, el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, definió el término regalía, así: “... toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos (...) pagadero en dinero o en especie”.

(10) Texto impreso de la página web de Cemex Colombia, bajo el título “Cómo hacemos el mejor cemento” visible en los folios 9 a 13 del cuaderno de antecedentes 4.

(11) Visible en los folios 25 y 26 del cuaderno de antecedentes 4.

(12) Visible de folio 5 a folio 7 del cuaderno de antecedentes 5.

(13) Visible de folio 21 a folio 27 del cuaderno de antecedentes 5.

(14) i) la ocurrencia de una actividad de explotación minera; ii) que por la realización de la explotación se generen regalías y; iii) que el pago que se realice por ese concepto, sea igual o superior al impuesto de industria y comercio que se genere sobre dicha actividad.

(15) Certificación del Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, radicada con el número 000281 del 12 de mayo de 2004.

(16) En los folios 28 y 32 del cuaderno principal, la Resolución 09-03-04 del 15 de julio de 2005 señaló: “... la sociedad Cemex Colombia S.A., liquida y paga las regalías correspondientes a la explotación de minerales en boca a borde de mina (...) de acuerdo al precio base que fija el gobierno nacional (...)”.

(17) En el folio 64 del cuaderno principal se lee: “Entonces Cemex Colombia S.A., liquida y paga regalías por la explotación de minerales en boca a borde de mina y sobre esta explotación no se está cobrando el impuesto de industria y comercio”.

(18) Folio 28 cuaderno principal.

(19) Folio 63 cuaderno principal.

(20) Visible en los folios 42 y 45 del cuaderno principal.

(21) Visible en el folio 1 del cuaderno de pruebas 2 de la parte demandante.

(22) Como se mencionó, en los folios 28, 32 y 64 del cuaderno principal.

(23) Visible en los folios 63 y 64 del cuaderno principal.