Sentencia 2005-02065 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 080012331000200502065 01

Nº Interno 1506-08

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Mauricio Russo Janica

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, o si por el contrario en virtud del acuerdo de reestructuración de pasivos, la entidad territorial podía sustraerse de tal obligación.

Acto acusado

Oficio OAJ/1454-05 de 11 de julio de 2005, proferido por el jefe de la oficina asesora jurídica de la alcaldía distrital de Barranquilla, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías (fls. 18-19).

De lo probado en el proceso

Vinculación y retiro de la entidad demandada

Conforme consta en la Resolución 1618 de 23 de agosto de 2000, proferida por el jefe de la división de nóminas y prestaciones sociales de la oficina de relaciones humanas de la administración distrital de Barranquilla, el demandante fue nombrado en los siguientes cargos, ascendiendo su último sueldo a $ 1’614.650, más gastos de representación por valor de $ 1’ 614.650:

gerente de relaciones humanas y laborales, del 1º de enero de 1998 hasta el 6 de abril de 2000 (Res. 001, ene.1º/98).

Secretario de despacho, del 7 al 27 de abril de 2000 (Res. 0127 de 7 del mismo mes y año).

Solicitud de liquidación definitiva de las cesantías

Aunque no obra solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la Resolución 1618 de 23 de agosto de 2000, proferida por el jefe de la división de nóminas y prestaciones sociales de la oficina de relaciones humanas de la administración distrital de Barranquilla, indica que fue requerido su reconocimiento por parte del actor (fls. 10,12).

Consignación cesantías definitivas

Según la certificación de 22 de mayo de 2007, obrante a folio 78, suscrita por el jefe de la oficina de reestructuración de pasivos, el actor percibió el 24 de abril de 2003, la suma de $ 7’776.718 según comprobante de egreso Nº 301703 de esta fecha.

Solicitud sanción moratoria

Por escrito radicado el 5 de julio de 2005, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, durante el período comprendido entre el 3 de noviembre de 2000 hasta el 14 de enero de 2003 (fl. 16).

Acreencia incluida en el acuerdo de reestructuración

Según certificación emanada del jefe de la oficina de reestructuración de pasivos (E) de la ciudad de Barranquilla (fl. 78) en la base de datos del inventario de acreencias del Distrito de Barranquilla, regulado por la Ley 550 de 1999 se encuentra el actor registrando una acreencia de $ 7’776.718 por concepto de cesantías definitivas que fueron pagadas el 24 de abril de 2003.

Normatividad aplicable

El nuevo régimen de cesantías para el sector público, Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, indicó en el artículo 13, el siguiente tenor literal:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

“Inciso 3º INEXEQUIBLE”.

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (negrillas fuera del texto).

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, previó en relación con los servidores públicos del nivel territorial, que:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”.

La sanción moratoria para el régimen de cesantías por anualidad está contemplada en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”.

Del fondo de cesantías del actor

De acuerdo con el ingreso a la entidad demandada (ene. 1º/98), sería aplicable el régimen previsto en la Ley 344 de 1996, artículo 13, correspondiéndole la liquidación anualizada de las cesantías definitivas, liquidadas a 31 de diciembre de cada año o por fracción, sin perjuicio que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral.

El Decreto 1582 de 1998, artículo 1º, prevé que los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996 a los Fondos Privados, les serán aplicables los artículos 99, 102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, y los que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, la normativa prevista en la Ley 432 de 1998.

Empero, dentro del plenario, no está demostrada la vinculación al fondo de cesantías que libremente escogió el demandante para la consignación de la prestación, en cambio, lo que está probado es que la entidad demandada, dispuso liquidar la cesantía definitiva(1) con base en los extremos laborales, esto es, del 1º de enero de 1998 hasta el 27 de abril de 2000 y como salario base de liquidación tomó el último salario devengado ($ 1’ 614.650 de sueldo más $ 1’ 614.650 de gastos de representación), es decir, que aplicó el régimen de retroactividad derogado por la Ley 344 de 1996.

Sin embargo, revisada la contestación de la demanda, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, no excepcionó la situación planteada; en otras palabras, no hizo manifestación alguna sobre la consignación de las cesantías a los fondos privados o nacional del ahorro en cumplimiento de su obligación legal, situación que en efecto demuestra que el pago definitivo de las cesantías por retiro de la entidad se produjo aplicando el régimen retroactivo.

La Sala considera que, como el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, prevén la misma sanción moratoria, o sea, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, distinguiéndosen, entre otros, la fecha de liquidación definitiva de la cesantías que en uno es anualizada y en el otro al finalizar la relación laboral; en el procedimiento para la liquidación y consignación de la prestación y la fecha a partir de la cual se contabiliza la sanción moratoria, siendo liquidada en el anualizado al 31 de diciembre de cada año y consignada al fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, mientras que el retroactivo depende de la solicitud del empleado al retiro y de un término para su reconocimiento conforme lo establecen los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, no existiría justificación para negar la sanción moratoria pues en efecto la entidad demandada incumplió los términos para su pago.

De la sanción moratoria

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, dejó en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía en virtud de la Ley 244 de 1995; en los siguientes términos:

“Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

(...).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria”(2).

Aunque dentro del plenario no reposa la solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías, lo cierto es que, la Resolución 1618 de 23 de agosto de 2000, que reconoció y liquidó la prestación social entre el 1º de enero de 1998 hasta el 27 de abril de 2000, en cuantía de $ 7’ 776.718, afirmó que en efecto “el señor Mauricio Russo Janica, identificado con cédula de ciudadanía 8.667.384 expedida en Barranquilla; ha presentado solicitud para que el fondo de cesantías del Distrito de Barranquilla, le reconozca y pague liquidación definitiva de sus cesantías...”.

Por lo que, siendo notificada la Resolución 1618 el mismo día de su expedición (ago. 23/2000), y al no haberse impugnado, deben contabilizarsen a partir del día siguiente, los 45 días con que contaba la entidad demandada para el pago efectivo de la cesantía, esto es, hasta el 26 de octubre de 2000.

Y como la consignación de las cesantías definitivas se produjo el 24 de abril de 2003, tal como consta en la certificación emanada del jefe de la oficina de reestructuración de pasivos, concluyéndose que la moratoria transcurrió por espacio de 2 años, 5 meses y 28 días, es decir, 898 días.

Conforme con la constancia expedida por el jefe de división de nóminas y prestaciones de la alcaldía distrital de Barranquilla (fl. 20), se encontró que el salario ordinario que devengaba a abril de 2000, ascendió a $ 3’ 229.300 ($ 1’ 614.650 sueldo mensual + $1’ 614.650 gastos de representación), es decir, $ 107.643 diarios, el guarismo para establecer la sanción moratoria es el siguiente:

Salario diario año 2000: $ 3’ 229.300 (salario mensual) / 30 = $ 107.643 x 898 días = $ 96’ 663.414 de sanción moratoria.

De la Ley 550 de 1999

La Ley 550 de 1999, establece un régimen que promueve y facilita la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones.

El inciso tercero del artículo 1º ibidem, establece que el campo de aplicación incluye a las entidades territoriales, con el siguiente tenor literal:

“Esta ley se aplicará igualmente a las entidades territoriales, de acuerdo con lo dispuesto en el título V de la misma, y a las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia”.

Por su parte, el parágrafo 2º del citado artículo 1º de la Ley 550 de 1999, establece:

“PAR. 2º—Para los efectos de esta ley, se consideran personas jurídicas públicas o de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y demás formas de asociación con personalidad que tengan por objeto el desarrollo de actividades empresariales, en cuyo capital el aporte estatal a través de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital suscrito y pagado. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación a cualquier entidad del orden territorial de las reglas especiales previstas en el título V de esta ley”.

La anterior normativa, permite que lo previsto en el título V de la Ley 550 de 1999, pueda ser aplicable a los empleados que como el actor laboraron para el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

El artículo 58 (título V) de la Ley 550 de 1999, estableció lo siguiente:

“Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades...

(...)” (resaltados).

Por su parte, el numeral 3º del mencionado artículo 58 de la Ley 550 de 1999, prevé el siguiente texto:

“3. En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras”.

Entretanto, el artículo 19 idem, previó que:

“Partes en los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración se negociarán y celebrarán entre los acreedores externos e internos de la empresa.

Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el título XL del libro cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen.

Son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante de la fundación; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.

Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos.

En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor” (negrillas de la Sala).

La Corte Constitucional, al tocar el tema de los acreedores internos y externos y el tratamiento desigual previsto en el artículo 29 ibidem, indicó el siguiente tenor:

“Analizada la Ley 550 de 1999, es claro que se establece en ella una distinción entre los acreedores externos y los acreedores internos, pues estos según expresa la misma ley, son en general quienes aportan bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable, como por ejemplo sus propios accionistas o socios, o asociados o cooperados que tengan forma jurídica asociativa, o en su caso el controlante de la fundación. Es decir, se encuentran íntimamente vinculados a la creación de la empresa, así como a sus actividades, y en consecuencia, según el criterio del legislador no se encuentran en la misma situación de los acreedores externos, quienes son aquellos que tienen con la empresa relaciones crediticias, pero sin estar vinculados a ella como los acreedores internos. Precisamente teniendo en cuenta esta circunstancia y las finalidades que se persiguen con la ley en cuestión, el legislador optó por establecer regulaciones diferentes para esas dos categorías de acreedores, de tal manera que al mismo tiempo que dictó normas tendientes a evitar que un mismo grupo económico empresarial pudiere utilizar distintas empresas suyas para imponer un acuerdo determinado a los acreedores, no deje sin instrumentos para defender sus intereses a los acreedores internos, como aparece en el artículo 30 de la misma ley”(3) (resaltados fuera del texto)

Por su parte, el artículo 42 de la Ley 550 de 1999, contiene lo siguiente:

Concertación de condiciones laborales temporales especiales. “Aparte tachado INEXEQUIBLE” Los acuerdos de reestructuración podrán incluir convenios temporales, concertados directamente entre el empresario y el sindicato que legalmente pueda representar a sus trabajadores, que tengan por objeto la suspensión total o parcial de cualquier prerrogativa económica que exceda del mínimo legal correspondiente a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Tales convenios tendrán la duración que se pacte en el acuerdo, sin exceder el plazo del mismo y se aplicarán de preferencia, a las convenciones colectivas de trabajo, pactos colectivos, contratos individuales de trabajo vigentes, o laudos arbitrales.

“Aparte tachado INEXEQUIBLE” La ejecución de los convenios deberá ser previamente autorizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo pronunciamiento deberá producirse dentro del mes siguiente a la fecha de presentación de la respectiva solicitud. En ausencia de sindicato, si se llega a un mismo convenio con un número plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores de la empresa, sus términos se extenderán también a los demás trabajadores de la misma.

El incumplimiento a lo dispuesto en los convenios a que se refiere el presente artículo, podrá dar lugar a la terminación del acuerdo, en la forma y con las consecuencias previstas en esta ley.

Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-1319 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, indicando que:

“8. A juicio de la Corte, la expresión “En ausencia de sindicato si se llega a un mismo convenio con un número plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores de la empresa, sus términos se extenderán también a los demás trabajadores de la misma”, contradice la Constitución. Ella no solamente significa una disminución o recorte de la autonomía individual de los trabajadores que no han consentido en el convenio de concertación de condiciones laborales temporales especiales, sino que, fundamentalmente, tiene el alcance de impedir el ejercicio de asociación en su connotación negativa. Este derecho, como lo ha indicado esta corporación, no solo se ejerce positivamente asociándose, sino que igualmente puede hacerse valer para rechazar la posibilidad de dicha asociación:

El derecho fundamental de asociación, tiene dos dimensiones. La primera, de carácter positivo, comporta la facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico etc., a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado y capacitada para operar en el tráfico jurídico... La segunda dimensión presenta una faceta negativa, claramente derivada del derecho general de libertad y pieza fundamental de todo sistema democrático. Se trata de la facultad de toda persona para abstenerse de formar parte de una determinada asociación y del derecho correlativo a no ser obligado —ni directa ni indirectamente— a ello”.

Dentro del contexto del ejercicio negativo del derecho de asociación sindical que reconoce la Constitución en su artículo 39, la Corte estima que el convenio de concertación de condiciones laborales especiales no puede ser impuesto a trabajadores no sindicalizados que no deseen participar en él. Estos trabajadores han optado por no sindicalizarse, precisamente por no querer participar de las negociaciones colectivas que sus compañeros lleven a cabo con el empleador. Obligarlos a someterse a los resultados de estas negociaciones, evidentemente desconoce la libertad de asociación en su connotación negativa.

(...)”.

“9. (...).

Por lo demás, en relación con la aplicación de los convenios de concertación de condiciones laborales especiales y temporales a los contratos individuales de trabajo, la Corte encuentra que dicha aplicación se circunscribe a los temas contenidos en los acuerdos modificatorios exclusivamente. De cualquier manera, como lo señala la ley, dicha aplicación es esencialmente temporal”.

Desarrollo jurisprudencial

Sobre el tema de la aplicación de la Ley 550 de 1999 en lo que tiene que ver con los acuerdos de reestructuración de pasivos y pago de las obligaciones laborales de los empleados públicos, específicamente para el pago de las cesantías y sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha desarrollado el tema de la siguiente manera:

En sentencia de 22 de octubre de 2009, la Subsección “B” con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve (Exp. 1268-08) abordó el tema indicando que el cumplimiento de los acuerdos de reestructuración de pasivos son obligatorios siempre y cuando se hayan acordado y aún para quienes no hayan participado en el trámite, negando el pago de la indemnización moratoria habida consideración que no se pactó en el respectivo acuerdo:

“(...).

se concluye que el municipio de Buenaventura incumplió la obligación de cancelar al actor intereses del 2% nominal mensual sobre el valor adeudado por auxilio de cesantías por el período comprendido entre el 5 de junio de 2001 y el 8 de agosto de 2004, fecha en la que se efectuó el pago de dicha prestación, dado que el acuerdo de reestructuración (cláusula 17, par. 2º), resulta obligatorio para todos los acreedores, incluso para aquellos que no participaron en el trámite del mismo, por expresa disposición del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, que reza:

“ART. 34.—Efectos del acuerdo de reestructuración. Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.

(...).

Por tanto, no habrá lugar a ordenar la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 equivalente a un día de salario por cada día de retraso, ya que, como se reitera, el acuerdo de reestructuración —obligatorio para todos los acreedores por expresa disposición legal— estableció una sanción diferente frente al incumplimiento del municipio deudor de sus obligaciones de carácter laboral”.

En sentencia posterior de 25 de marzo de 2010, la Subsección “A” con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, indicó que los acuerdos de reestructuración no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación porque dichos pactos no pueden estar orientados a evadir el pago de las correspondientes obligaciones:

“... El Estado no puede dejar que el acuerdo quede bajo la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, por eso lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales, con el fin de evitar que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral e indiscriminada del empresario deudor.

(...).

Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550, son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (L. 550/99, art. 34)

También lo es que en el expediente no existe prueba que determine si el demandante en calidad de acreedor del municipio, hubiera participado en el acuerdo o habiéndolo hecho hubiera consentido en la condonación del pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

Con todo, la Sala considera que la administración no debió desconocer la obligación preexistente que tenía con el actor en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por la potísima razón de que en los acuerdos de reestructuración “Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor...” (L. 550/99, art. 34, num. 8º).

Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se atienden y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.

(…)”(4) (negrillas del texto).

En sentencia de 10 de noviembre de 2010, la Subsección “A” del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Exp. 0508-2009), mantuvo la tesis según la cual las obligaciones de los trabajadores no pueden ser desconocidas por los acuerdos de reestructuración, empero indicó que para el caso particular la entidad pública (municipio de Buenaventura) informó a los acreedores la apertura del proceso previsto en la Ley 550 de 1999 así como la determinación de la obligación a pagar, sin que la parte actora hubiera manifestado reparo alguno, lo que a juicio de la Sala suspendió la contabilización de la sanción moratoria con la ejecutoria de la decisión que estableció el pago de tal acreencia:

“La iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso pueden constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”(5). En consecuencia, la entrada de un ente territorial a un acuerdo de reestructuración de pasivos, dada su situación económica, por “... sus desórdenes administrativos y financieros, no viabiliza el desconocimiento de sus acreencias, ni le permite castigar al trabajador que prestó sus servicios y que pretende protegido por las normas constitucionales y legales, el pago oportuno de sus cesantías, cuyo derecho nace justamente cuando su labor ha finalizado y se encuentra desprotegido de las prebendas laborales y necesita con más urgencia esos recursos hasta su reactivación laboral o económica.

Lo más osado en materia laboral de la Ley 550 de 1999, es permitir la suspensión de algunas prerrogativas laborales, mas no su desconocimiento como ya se señaló, por el contrario, está en el deber de reconocer las obligaciones pre- existentes y las que se causen a partir del acuerdo; no obstante, debe advertirse que estos pasivos pueden ser objeto de una negociación individual o colectiva, conforme a la situación personal del trabajador, vale decir, si es o no sindicalizado.

Finalmente, en el tema puntual es importante recalcar que en los procedimientos de reestructuración de pasivos, todos los acreedores deben hacerse presentes para hacer valer sus derechos, concretar la cuantía de sus acreencias, para en caso de inconformidad objetarlas, porque de lo contrario, estas adquieren firmeza. Y debe ser así, porque no se puede mantener indefinidamente abierto un acuerdo de reestructuración ya que no tendría fin, ni se lograría el objetivo principal, que es el devolver la viabilidad financiera a la entidad.

(...).

En ese orden de ideas, dado que la liquidación de cesantías se hizo el 1º de enero de 1999 y el acuerdo de reestructuración de pasivos quedó en firme el 3 de abril de 2002, sin que el actor reparara su cuantía por la no inclusión de la sanción moratoria, la Sala reconocerá la indemnización solicitada al señor Decio Angulo hasta esa fecha, como ya se dijo, por no haber hecho ninguna reclamación de su monto ante el alcalde del municipio de Buenaventura, en su oportunidad legal.

Observa la Sala, que las recientes tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, establecen los siguientes lineamientos que serán tenidos en cuenta para la solución del sub examine:

Los acuerdos de reestructuración de pasivos laborales deben contar con la aprobación de los trabajadores, sin que puedan desconocer derechos ciertos e indiscutibles.

Los acuerdos no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consistieron en su aprobación y no pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas.

Debe obrar prueba de que el trabajador haya consentido la aprobación del acuerdo de reestructuración o que la entidad haya dispuesto su citación para que se hiciera parte y manifestara lo que considerara oportuno respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria.

Si bien la Ley 550 de 1999, prevé la posibilidad de que las entidades territoriales celebren convenios de reestructuración de pasivos con la finalidad de hacerlas viables en su sostenimiento económico y financiero, es claro que tales acuerdos se suscriben con el titular de la persona jurídica y los acreedores internos y/o externos, sin que ello implique obligatoriamente la presencia de los trabajadores o servidores públicos en la negociación del pago de sus acreencias y prestaciones laborales.

Es por ello que, el artículo 42 de la Ley 550 de 1999, permite que el trabajador individualmente, y en este caso el empleado público, acuerde condiciones laborales temporales especiales, como cuestión excepcional, pero sujeta a consideraciones de índole constitucional, como bien lo advierte la Corte, consistentes en que cuando se presenta una disminución o recorte de la autonomía individual de los empleados que no han consentido las condiciones laborales temporales o cuando se vulneran derechos y garantías laborales que no están circunscritas en el contenido de dicho acuerdo, devienen en inconstitucionales.

Por lo que, teniendo en cuenta que las personas naturales y jurídicas titulares de los créditos determinados en su existencia y cuantía por el promotor del acuerdo del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, quedó en firme el 14 de septiembre de 2002 (fl. 84), para la Sala es contundente que dicho convenio fue suscrito con posterioridad al retiro del demandante (abr. 27/2000), infiriéndose la ausencia del consentimiento como requisito para su existencia, demostrado en el sub lite por cuanto no fue notificado para ser parte dentro del acuerdo de reestructuración, ni informado de la liquidación de los pasivos, contrario sensu a lo acontecido en el Expediente 0508-2009 donde se informó a la parte actora la apertura del proceso liquidatorio y la determinación de las cuantías a pagar lo que significó que una vez en firme la decisión se suspendiera la contabilización de la sanción moratoria puesto que quedó ejecutoriada.

Por tal razón, deviene la consecuencia de inaplicar por inconstitucional el convenio de reestructuración de pasivos del Distrito de Barranquilla para el caso concreto, en lo que tiene que ver con el acto demandado que evade la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, concordando las tesis expuestas por la jurisprudencia.

En conclusión, una vez estudiados los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y efectuada la liquidación respectiva, no queda otra vía que revocar la sentencia impugnada y en su lugar reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía conforme quedó indicado en la presente providencia.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Índice final

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 12 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Mauricio Russo Janica contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

En su lugar,

INAPLÍQUESE por inconstitucional el acuerdo de reestructuración entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y sus acreedores (L. 550/99), respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del señor Mauricio Russo Janica.

CONDÉNASE al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a pagar al demandante la suma de noventa y seis millones seiscientos sesenta y tres mil cuatrocientos catorce pesos ($ 96’ 663.414), por concepto de la sanción moratoria.

La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Por Resolución 1618 de 23 de agosto de 2000.

(2) Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 760012331000200002513 01. (2777-2004), actor: José Bolívar Caicedo Ruiz.

(3) Sentencia C-854 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente Radicación 44001-23-31-000-2004-00257-01 (0928-07), Actor: Manuel Salvador de la Hoz.

(5) Sentencia T-418 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.