Sentencia 2005-02071 de mayo 14 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expediente 73001233100020050207101

Autoridades departamentales

Actora: Federación Nacional de Cafeteros de Colombia

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil quince

«EXTRACTOS: VI. Consideraciones

6.1. Actos administrativos demandados.

El contenido del oficio sin número de fecha octubre 13 de 2004 expedido por el Liquidador de Electrolima S.A. ESP, es el siguiente:

“Ibagué, octubre 11 de 2004

Señor

Cesar Augusto González Cortes

Director Ejecutivo

Comité Departamental

Federación Nacional de Cafeteros 

Cra. 2 Nº 17-20 edificio del Café

Ciudad

Ref. Su oficio DE-0312 del 2004

Respetado Señor:

En atención al oficio de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:

A raíz de la orden de liquidación de Electrolima S.A. ESP, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos el 12 de agosto de 2003, todas las obligaciones de cualquier índole causadas antes de dicha fecha, sólo podían ser reclamadas dentro del trámite del presente proceso liquidatorio, para lo cual el acreedor debió hacerse parte del mismo, dentro del término señalado en el artículo 5º del Decreto 2418 de 1999 y en el artículo 24 del Decreto 2211 de 2004, dicho término corrió a partir del 17 de septiembre al 17 de octubre de 2003.

Lo anterior fue informado a todos los interesados mediante emplazamientos publicados los días 10 y 17 de septiembre de 2003 en los diarios El Tiempo y Nuevo Día.

De acuerdo a lo anterior, se establece que el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima en ningún momento presentó reclamación, ni se hizo parte por ningún concepto del proceso liquidatorio que actualmente se adelanta en esta empresa, siendo su obligación la de pedir la exclusión de los bienes de la masa liquidatoria que se presumen de su propiedad y que se construyeron atendiendo los parámetros del convenio por usted citado.

No obstante lo anterior, en los libros contables de la empresa se encuentra registrado a nombre del comité departamental del Tolima, un saldo por concepto de futura suscripción de acciones, el cual se tendrá como pasivo cierto no reclamado, entendido este de acuerdo a lo prescrito en el artículo 29 del Decreto 2211 de 2004, como aquel pasivo que no fue reclamado oportunamente pero que aparece debidamente registrado en los libros oficiales de contabilidad de la empresa, el cual será cancelado única y exclusivamente si atendidas las obligaciones excluidas de la masa de liquidación y las que están a cargo de esta subsistieren recursos.

Espero de esta manera haber dado respuesta a su solicitud.

Cordial saludo

Francisco Javier Zúñiga Martelo

Liquidador”.

El contenido de la Resolución 001 de 2005 expedida también por el liquidador de Electrolima S.A. ESP, cuyos apartes que interesan al proceso, son del siguiente tenor literal:

“La Electrificadora del Tolima S.A. ESP en liquidación

Resolución 001 de 2005 

(Abril 18)

‘Por medio de la cual se decide el recurso de reposición presentado por el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima’

El liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP - en liquidación.

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las contenidas en la Ley 142 de 1994, la Ley 812 de 2003, las resoluciones 003848 de 12 de agosto de 2003 y 2442 de agosto 18 de 2004 proferidas por la SSPD, la Ley 35 de 1993, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por la Ley 510 de 1999, el Decreto 2211 de 1999, y

Considerando

1. Antecedentes del proceso liquidatorio.

(…).

2. La Federación Nacional de Cafeteros Comité Departamental, en petición presentada a la Electrificadora del Tolima S.A. ESP en liquidación, solicita que en la cesión o venta o cualquier tipo de enajenación de las obras de construcción o ya construidas, redes, líneas y subestaciones que la Electrificadora del Tolima S.A. ESP - en liquidación haga a la entidad encargada de la prestación del servicio de energía eléctrica en el departamento del Tolima, se indique a la entidad adquirente el convenio existente con el Comité de Cafeteros del Tolima, con relación a las obras y redes de electrificación entregadas hasta el mes de septiembre de 2000, según el cual, en contraprestación, esta entidad recibiría acciones de la sociedad por el equivalente al monto de las obras recibidas, es decir, la suma de $ 4.021.742.495,28.

De otro lado se le informe a qué entidad se hará entrega y por qué (sic) entidad serán operadas las obras y redes de electrificación que ha venido realizando directamente mediante cofinanciación el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima en el sector rural cafetero del Departamento del Tolima con posterioridad al mes de septiembre de 2000, las cuales aún no han sido entregadas, cuyo valor de la inversión asciende a la suma de $ 2.500.000.000.

3. Luego de analizado el contenido del oficio el liquidador da respuesta en el sentido de no acceder a la petición presentada en razón a que el Comité Departamental de Cafeteros no se hizo parte dentro del proceso de liquidación que se adelanta como lo ordenaba el artículo 5º del Decreto 2418 de 1999.

4. El comité Departamental de Cafeteros presentó recurso de reposición solicitando revocar la decisión tomada al dar respuesta a la petición inicial, y en su lugar acceder a la solicitud de cesión en los términos del oficio 0312 de marzo de 2004, para lo cual en primer lugar hace un análisis de preceptos legales de la siguiente manera:

Fundamentos del recurso

(…).

Consideraciones del liquidador

(…).

De lo anterior, se deduce que la obligación en cabeza de Electrolima S.A. ESP en liquidación, es la de otorgarle participación accionaria al Comité por el monto de su aporte a las obras construidas y no como lo señala esta entidad el de reintegrarlas, por lo que su crédito no se puede considerar como excluido de la masa de liquidación sino a cargo de esta.

Así las cosas y siguiendo los lineamientos plasmados en el recurso acerca de la imposibilidad del pago de dichas obras con acciones, era obligación del Comité de Cafeteros presentar reclamación dentro de la oportunidad legal y solicitar la suma registrada contablemente a su favor por concepto de futura suscripción de acciones.

2. Para presentar cualquier clase de reclamación era obligación del acreedor, hacerse parte dentro del proceso, en los términos establecidos en el Decreto 2418 de 1999, derogado por el Decreto 2211 de 2004, en su artículo 23 determina lo siguiente: ‘Emplazamiento. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se disponga la liquidación de la institución, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la intervenida (…) resaltado fuera de texto. El término para presentar reclamaciones ante Electrolima corrió desde el 17 de septiembre hasta el 17 de octubre de 2003.

Lo anterior fue informado a todos los interesados mediante emplazamientos publicados los días 10 y 17 de septiembre de 2003 en los diarios El Tiempo y Nuevo Día, tal y como consta en los folios de estos diarios correspondientes a estas fechas que reposan en el expediente administrativo de la liquidación.

De acuerdo a lo anterior, se establece que el Comité Departamental de Cafeteros en ningún momento presentó reclamación, ni se hizo parte del proceso liquidatorio que actualmente se adelanta en esta empresa por ningún concepto.

3. En este sentido, frente al principio de colectividad la Superintendencia de Sociedades en auto 7513 del 25 de septiembre de 1998, sostuvo que ‘constituye una carga procesal de todos los acreedores del mismo de hacerse parte en el proceso ya que su ausencia por cualquier causa que fuere, conlleva la consecuencia de no permitirle el ejercicio de otra acción para satisfacer su crédito, al menos mientras se cumple el acuerdo que se logre o se satisfagan plenamente las acreencias reclamadas concursalmente, según el caso’.

4. De este modo, si era la intención del recurrente hacer valer su acreencia como bienes excluidos tal como lo expresa en los numerales 2º y 3º de los fundamentos de los recursos o como debió hacerlo solicitar el saldo registrado por futura suscripción de acciones, debió presentar su reclamación dentro del término estipulado, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2211 de 2004,

(…).

5. Por lo anterior y al no presentarse reclamación oportuna por parte del Comité de Cafeteros, el saldo registrado contablemente a su favor por concepto de futura suscripción de acciones, se tendrá como pasivo cierto no reclamado según lo prescrito en el artículo 29 ibídem, el cual señala lo siguiente: ‘Artículo 29. Pasivo cierto no reclamado. Si atendidas las obligaciones excluidas de la masa y aquellas a cargo de ella, de acuerdo con las reglas previstas en el presente decreto, subsisten recursos, el liquidador mediante acto administrativo, determinará el pasivo cierto no reclamado a cargo de la institución financiera intervenida señalando su naturaleza, prelación de acuerdo con la ley y cuantía. Para el efecto, se tendrán en cuenta los pasivos que no fueron reclamados oportunamente pero que aparezcan debidamente registrados en los libros oficiales de contabilidad de la intervenida, así como las reclamaciones presentadas extemporáneamente que estén debidamente comprobadas’ (resaltado fuera de texto).

7. De igual forma, en relación con la cesión que se solicita el mismo decreto en su artículo 28 parágrafo 1º determina lo siguiente: ‘En cualquier momento del proceso liquidatorio y antes de la adjudicación, los titulares de acreencias podrán ceder los derechos en el respectivo proceso, con sujeción a las normas sobre la materia. En el caso de entidades públicas, la cesión podrá adelantarse con otras entidades de la misma naturaleza’. Lo anterior sin equivocación alguna, no es aplicable al caso concreto, ya que este artículo se refiere al derecho que tienen los titulares de acreencias de ceder su crédito a un tercero, atendiendo como titular a aquel acreedor cuyo crédito fue admitido, calificado y graduado.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente la Electrificadora del Tolima S.A. ESP en liquidación.

RESUELVE:

“ART. 1º—No reponer la decisión tomada en el oficio del 13 de octubre de 2004, en el cual se da respuesta a la petición realizada por el Director del Comité Departamental de Cafeteros del Tolima.

“ART. 2º—Confirmar la decisión tomada por la Electrificadora del Tolima en cuanto hace relación a tener como pasivo cierto no reclamado, el saldo registrado en la contabilidad de esta empresa a favor del Comité de Cafeteros por concepto de futura suscripción de acciones en los términos del artículo 29 del Decreto 2211 de 2004.

“ART. 3º—Notificar al doctor Cesar Augusto González Cortes, Director Ejecutivo del Comité Departamental de Cafeteros y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

“ART. 4º—Esta resolución rige a partir de su expedición.

Notifíquese y cúmplase,

Francisco Javier Zúñiga Martelo

Liquidador”.

6.2. Acerca de la naturaleza jurídica de los actos demandados.

En primer lugar, resulta imperioso referirse a la naturaleza jurídica que tienen los actos enjuiciados, como quiera que para el apoderado de Electrolima S.A. ESP en liquidación, la respuesta que dio el liquidador de esta empresa en el oficio objeto de nulidad del 13 de octubre de 2004, que se expidió “en atención al derecho de petición de información” que le dirigió la demandante mediante oficio DE-0312 del 9 de marzo de 2004, no constituye un acto administrativo como tampoco lo es la Resolución 001 de abril 18 de 2005, también demandada y mediante la cual se revolvió el recurso de reposición contra la respuesta al derecho de petición, al considerar que éstas son manifestaciones proferidas por la administración en ejercicio de la actividad contractual (fl. 224 cdno. 1), las cuales según jurisprudencia de esta corporación, debían ser impugnadas o controvertidas a través de la acción contractual y no mediante la de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora.

Pues bien, la anterior interpretación dada por la entidad demandada no es compartida por la Sala, por cuanto en primer término, se contradice al afirmar que son manifestaciones de la administración pero que no son actos administrativos como tal, cuando sí lo son. En segundo término, porque fueron expedidos por el liquidador de la empresa demandada, en virtud de una solicitud de información que no derecho de petición como lo han esgrimido las partes en conflicto, cuyas determinaciones bien es sabido son demandables ante esta jurisdicción. En tercer término, porque no es cierto que fueron expedidos con ocasión de la actividad contractual y que por ello eran demandables en gracia de discusión a través de la acción del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, asunto que será en profundidad analizado en el numeral 6.3 de esta providencia.

Por tanto, a la Sala no le cabe duda alguna que el oficio del 13 de octubre de 2004 suscrito por el liquidador de Electrolima S.A. ESP.(5), sí era un acto administrativo pasible de ser demandado ante esta jurisdicción(6), al contener la manifestación de voluntad de una entidad pública como lo era Electrolima S.A. Ltda., al responderle al Comité Departamental de Cafeteros del Tolima acerca de las inquietudes expuestas en el oficio DE-0312 del 9 de marzo de 2004, informándole que cualquier tipo de obligación causada antes del 12 de agosto de 2003 (fecha en la que se ordenó la liquidación de la electrificadora), sólo podía ser reclamada dentro del trámite del proceso liquidatorio en los términos de los decretos 2418 de 1999 y 2211 de 2004, que para el caso en estudio había vencido en octubre 17 de 2003.

En efecto, el numeral 2º del parágrafo del artículo 295 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Financiero) dispone:

“ART. 295.—Régimen aplicable al liquidador y al contralor.

(…)

2. Naturaleza de los actos del liquidador. Las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatorio.

Contra los actos administrativos del liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procederá recurso alguno (…)”.

Del mismo modo reafirma el hecho de que el oficio del 13 de octubre de 2004 es un acto administrativo, pues allí estableció el liquidador de Electrolima que el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima, no había presentado ninguna reclamación dentro del proceso liquidatorio cuando su deber era el de pedir la exclusión de los bienes de la masa liquidatoria, pero que no obstante lo anterior, en los libros contables de la liquidada empresa, si se encuentra registrado un saldo a favor del Comité por concepto de futura suscripción de acciones. Por tanto, no cabe duda que se trata de decisiones que se refieren a una situación jurídica consolidada de sumo interés para la demandante, adoptadas por el liquidador en ejercicio de una función administrativa, de allí los efectos vinculantes para la demandada.

Sobre el particular resulta más que oportuna la siguiente cita jurisprudencial, mediante la cual esta Sala dejó en claro la naturaleza de las decisiones del liquidador de una empresa de servicios públicos domiciliarios:

Constituyen actos administrativos, los que resultan de una actuación administrativa que adelante el liquidador, la cual, siguiendo el artículo 4º del Código Contencioso Administrativo puede darse por el ejercicio del derecho de petición en interés general, por ejercicio del derecho de petición en interés particular, en cumplimiento de un deber legal o de oficio, cuyo conocimiento por la autoridad competente comporte ejercicio de la función administrativa, según lo establece el artículo 1º del dicho código. De esas cuatro formas de actuación administrativa, se puede decir que la más viable en el caso de la actividad del liquidador en la liquidación forzosa o administrativa es la que se inicia por ejercicio del derecho de petición de interés particular, puesto que ese es el carácter de los intereses y derechos que usualmente involucra dicho proceso, mientras que los asuntos objeto de las otras actuaciones no encuadran en las funciones administrativas de éste, (…). De allí que el previamente transcrito numeral 2º del mismo artículo centre los actos administrativos en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, pues todas ellas se producen para responder a peticiones en interés particular, usualmente de los acreedores, por lo que es dable concluir que son actos administrativos del liquidador todas las decisiones relativas a peticiones en interés particular que le corresponde resolver en relación con la liquidación a su cargo. 2.3.2. Actos preparatorios y de trámite, por su parte, son los que se profieren para sustentar o fundamentar las decisiones y darle impulso a las mismas, tales como el que ordena la publicación del emplazamiento de los acreedores, la citación o requerimientos de personas, cuando sea del caso, entre otros.2.3.3. Actos de gestión del liquidador vienen a ser tanto los unilaterales como los plurilaterales que se rigen por el derecho privado y que usualmente no están relacionados con peticiones de interés particular, sino con el cumplimiento oficioso de sus facultades y deberes para la debida realización o finalización del respectivo proceso, señaladas principalmente en el citado artículo 295, numeral 9º, del estatuto citado, pudiéndose extractar de ellos, a guisa de ilustración, los relativos a la guarda y administración de los bienes en poder de la intervenida, los de formación y guarda de la masa de la liquidación, lo que implica la elaboración y contabilización del inventario de éstos, según el artículo 180 de la Ley 222 de 1995; la contabilización de activos y pasivos de la empresa liquidada; recuperación, celebración de contratos para enajenación o arrendamiento, entrega de los mismos, efectuar pagos, adicionar o modificar el inventario por inclusión o exclusión de bienes de la masa, presentación de cuentas”. (Sent. dic. 14/2009, rad. 44001-23-31-000-2003-00708-01, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta).

En el caso sub judice, se puede afirmar que mediante los actos acusados, el liquidador de Electrolima S.A. lo que hizo fue rechazar o excluir la reclamación de la actora, decisión que era demandable ante esta jurisdicción mediante la acción instaurada, debiéndose entonces verificar por la primera instancia si se instauró dentro del término legal.

Iguales predicamentos se pueden hacer de la Resolución 001 de abril 18 de 2005, acto administrativo expedido también por el liquidador de Electrolima S.A. ESP en liquidación, que al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima frente a la respuesta dada en el oficio del 13 de octubre de 2004, resolvió no reponer tal determinación y confirmó la decisión recurrida de tener como pasivo cierto no reclamado, el saldo registrado en la contabilidad de Electrolima a favor del Comité de Cafeteros del Tolima, por concepto de futura suscripción de acciones. No cabe duda entonces acerca de los efectos vinculantes que esta resolución generó para los intereses del comité.

Una vez dejado en claro que, tanto el oficio del 13 de octubre de 2004 como la Resolución 001 de abril 18 de 2005 si son actos administrativos pasibles de ser demandados ante esta jurisdicción, lo que procede en seguida es determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la parte actora, era el mecanismo judicial idóneo para reclamar sus pretensiones en los términos en que fueron esbozados en la demanda.

6.3. Planteamiento del debate litigioso.

De acuerdo con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por el apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Comité Departamental de Cafeteros del Tolima, mediante los cuales solicita la revocatoria del fallo impugnado, la Sala encuentra que la fijación del litigio se contrae en determinar si en el caso sub judice, era procedente declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por Electrolima S.A. ESP inhibiéndose de resolver el fondo del asunto objeto de discusión, por haberse interpuesto demanda diferente a la que procede.

Para el fallador de primera instancia, de acuerdo con los hechos y las pretensiones de la demanda, la controversia planteada por la demandante es de naturaleza contractual ya que la causa y origen del presunto daño reclamado, proviene del incumplimiento del contrato 062 de 2004 suscrito entre Electrolima S.A. ESP en liquidación y el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima, por lo que el objeto que pretende la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta, no es otro que el de obtener el cumplimiento de lo pactado, esto es, el pago en acciones como contraprestación de la entrega de redes de electrificación, siendo que para lograr este cometido debió haber interpuesto la acción contractual del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

En el mismo sentido, afirmó el a quo que la demandante lo que hizo fue disfrazar sus pretensiones con el fin de obtener un presunto restablecimiento del derecho, incoando una acción diferente de acuerdo con sus conveniencias, por lo que actuó en contravía de las garantías procesales y normas legales, al no haber interpuesto la acción respectiva que en su parecer, era la acción de las controversias contractuales del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Por su parte, la empresa demandante en el escrito de apelación discrepó de la anterior decisión, al afirmar que se equivocó el a quo en la decisión adoptada por lo que debía revocarse el fallo cuestionado y fallar el fondo del asunto, como quiera que el pleito no se podía circunscribir a un tema contractual, para lo cual se apoyó en las fundamentaciones expuestas en el salvamento de voto que tuvo la sentencia impugnada.

Pues bien, a juicio de la Sala se equivocó el a quo en la decisión adoptada, al señalar que la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo era la que debió haber sido interpuesta por el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima.

El origen de la controversia surge por la existencia de un convenio suscrito entre la Federación Nacional de Cafeteros y Electrolima en términos del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 que dice:

“ART. 39.—Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (…)

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o mas usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o mas usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban (…)”.

En efecto, observa la Sala que el contenido del oficio DE-0312 del 9 de marzo de 2004, que dio origen a la expedición de los actos administrativos objeto de nulidad, cuyo texto es el siguiente:

“Federación Nacional de Cafeteros de Colombia

Comité Departamental del Tolima

NIT 860.007.538-2

Ibagué, 9 de marzo de 2004

DE-0312

Doctor

Alexander Torres Calderon

Liquidador Electrificadora del Tolima - en liquidación

Ciudad

Ref. Cesión Convenio.

Apreciado doctor:

…de manera respetuosa me permito solicitarle que en la cesión o venta o cualquier tipo de enajenación que se haga de las obras en construcción o ya construidas, redes, líneas y subestaciones que la Electrificadora del Tolima S.A. ESP en liquidación haga a la entidad encargada de la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Tolima, se indique a la entidad adquirente el convenio existente con el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima, con relación a las obras y redes de electrificación entregadas hasta el mes de septiembre de 2000, según el cual, en contraprestación, esta entidad recibirá acciones de la sociedad por el equivalente al monto de las obras recibidas, es decir, la suma de $ 4.021.742.496,28. Debido al estado de liquidación en que actualmente se encuentra Electrolima y a la imposibilidad de desarrollo de su objeto social, es claro que ya la entidad no está en condiciones de cumplir con dicho compromiso convencional.

De otro lado, requerimos que se nos informe a qué entidad se hará entrega y por qué entidad serán operadas las obras y redes de electrificación que ha venido realizando directamente y mediante cofinanciación el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima en el sector rural cafetero del departamento del Tolima con posterioridad al mes de septiembre de 2000, las cuales aún no han sido entregadas, cuyo valor de inversión asciende a la suma de $ 2.500.000.000)” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con los apartes subrayados del acto acusado, lo que observa la Sala es que si bien es cierto, la causa de la inconformidad puesta de presente por la federación a lo largo de la demanda y el recurso de apelación, tiene como fuente o punto de partida el contrato suscrito con la liquidada electrificadora, no por ello se puede pretender que una vez decretada la liquidación administrativa de Electrolima, se pueden hacer exigibles las cláusulas contractuales allí previstas.

En efecto, mediante Resolución 003848 del 12 de agosto de 2003 se decretó la liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP y en el artículo 3º de la citada resolución se dispuso:

“ART. 3º—Como consecuencia de lo anterior, ordénase el cumplimiento de las siguientes medidas:

(…)

5. La prevención a todos los que tengan negocios con Electrolima S.A. ESP -en liquidación, para que se entiendan, para todos los efectos legales, exclusivamente con el liquidador de aquella.

6. La advertencia al público y a los señores jueces de la República que en adelante no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra Electrolima S.A. ESP - en liquidación sin que se notifique personalmente al liquidador so pena de nulidad.

(…)”.

La discusión en los términos en que fue planteada por la actora, se circunscribe a que lo pretendido por ella es que la demandada debió haber excluido de la masa liquidatoria de Electrolima S.A. ESP el convenio que tenían acordado, asunto que lo debió haber planteado en la respectiva oportunidad procesal que no era otra que durante el trámite de la liquidación de la empresa.

Fue precisamente en estos términos que se pronunció el liquidador de Electrolima S.A. ESP, en la Resolución 001 de 2005 objeto de nulidad y es precisamente contra la decisión allí adoptada que la primera instancia se debió pronunciar, temas que bien podían ser objeto de reclamo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es así como a través de los actos administrativos acusados, el liquidador de la demandada le advirtió al Comité Departamental de Cafeteros del Tolima que su participación accionaria en la liquidada empresa no había sido excluida de la masa de liquidación; que la empresa no concurrió oportunamente para hacerse parte dentro del proceso, como quiera que el término para presentar reclamaciones corrió desde el 17 de septiembre hasta el 17 de octubre de 2003, según lo dispuesto en el Decreto 2418 de 1999 derogado por el Decreto 2211 de 2004 y que, como no lo hizo, en todo caso la empresa liquidada tenía registrado el saldo contablemente a su favor por concepto de futura suscripción de acciones, el cual se tendría como pasivo cierto no reclamado según el artículo 29 ídem. También dijo el liquidador que en el presente caso, no se aplicaba el presupuesto del parágrafo 1º del artículo 28 ibídem, ya que al no haber sido reconocido el crédito o la obligación a favor de la federación, ésta no podía pedir la cesión de su acreencia.

Era pues frente a las anteriores determinaciones del liquidador, que el Tribunal de primera instancia debió haberse pronunciado de fondo en la providencia apelada y no limitarse a encasillar el asunto en la indebida escogencia de la acción, por cuanto se insiste, la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo era la idónea para cuestionar la legalidad de las decisiones del liquidador, verificando previamente que hubiera sido interpuesta dentro de la oportunidad legal.

Así mismo no se puede dar por sentado el incumplimiento del contrato por parte de Electrolima S.A. ESP como lo afirmó el a quo, por cuanto es bien sabido que con ocasión de la iniciación del proceso de liquidación de una entidad, como en este caso aconteció con la demandada, el cual fue ordenado mediante Resolución 003848 del 12 de agosto de 2003 expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios(7), no se pueden ejecutar los contratos o convenios que se habían suscrito, razón por la que mal podría invocarse esta causal en virtud de la liquidación de la empresa.

De acuerdo con el supuesto de hecho y de derecho contemplado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho incluso podrá pedir que se le repare el daño. Para el caso en estudio, esta disposición legal, deberá ser analizada por la primera instancia, a la luz de las normas que en su momento regulaban el proceso de liquidación de la empresa Electrolima S.A. ESP.

Según lo expuesto en precedencia, no es compartida la decisión de la primera instancia, al considerar la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pues tal y como lo dijo el recurrente al haberse inhibido de proferir fallo de fondo, le vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Comité Departamental del Tolima, asunto que ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sección.

Si bien es cierto que el fundamento de la controversia tuvo origen en una relación contractual, una vez decretada la liquidación de Electrolima, todas las acreencias deben ventilarse dentro del proceso liquidatorio.

Es así como, en relación con el tema de fallos inhibitorios injustificados mediante sentencia de abril 26 de 2013 radicado 50001-23-31-000-2006-01004-01, M.P. Doctora María Elizabeth García González, se dijo lo siguiente:

“Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”.

Por virtud de lo visto en precedencia, se procederá a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 6 de septiembre de 2010 y, en su lugar, se le ordenará que proceda a pronunciarse sobre el fondo de la demanda, para lo cual deberá otorgarle prelación a este expediente, dado el transcurso del tiempo.

Igualmente en vista de que no obra en el expediente, copia del contrato 062 de 2004 suscrito entre el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima y Electrolima S.A. ESP en liquidación, se le ordenará a la parte actora que lo envíe a la primera instancia, dentro del término improrrogable de cinco (5) días hábiles, para ilustración del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 6 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, ORDÉNASE al a quo que se pronuncie sobre el fondo del asunto planteado en la demanda, otorgándole prelación a este proceso, dado el transcurso del tiempo.

2. ORDÉNASE a la parte demandante, para que dentro del término improrrogable de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación esta providencia, envíe al Tribunal Administrativo del Tolima, copia del contrato 062 de 2004 suscrito entre el Comité Departamental de Cafeteros del Tolima y Electrolima S.A. ESP en liquidación.

3. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

5 Visible a folio 10 del cuaderno 1, es preciso llamar la atención que este oficio del 9 de marzo de 2004 enviado por el Director Ejecutivo del Comité Departamental del Tolima al Liquidador de Electrolima S.A ESP en liquidación, tiene como referencia cesión convenio y no derecho de petición, como lo esgrimió la actora.

6 También se puede consultar lasentencia del 11 de noviembre de 1999, rad. AC-8933, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

7 Visible a folios 180 al 184 del cuaderno de pruebas.