SENTENCIA 2005-02088/39302 DE MAYO 11 DE 2017

 

Sentencia 2005-02088/39302 de mayo 11 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 13001-23-31-000-2005-02088-01

Exp.: 39302

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Antonio Vizcaíno del Río y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro

Referencia: Reparación directa

Temas: Privación injusta de la libertad por el presunto delito de rebelión. Imputación del daño por privación injusta, régimen de responsabilidad aplicable. Régimen objetivo, daño especial. Inexistencia de culpa exclusiva de la víctima. Indemnización de perjuicios, perjuicios morales, criterios para su tasación. Perjuicios materiales por lucro cesante, indexación.

Bogotá D.C., once de mayo de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

9. Por ser la demandada una entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

10. La Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a su naturaleza. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(2).

11. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por la Nación, representada por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, los cuales, según la parte actora, le provocaron perjuicios morales y materiales que deben ser indemnizados integralmente.

12. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, se encuentra acreditado que el señor Antonio Vizcaíno del Río permaneció privado de la libertad desde el 3(3) hasta el 15 de septiembre de 2003(4)

12.1. De igual forma, se probó el vínculo de parentesco existente entre Antonio Vizcaíno del Río, su esposa Luz Daris Barrios Caballis(5), sus hijos Antonio Jesús Vizcaíno Barrios(6), Nina Luz Vizcaíno Barrios(7) y José Antonio Vizcaíno Redondo(8). De suerte que les asiste legitimación en la causa por activa.

13. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que la privación de la libertad de Antonio Vizcaíno del Río se produjo con ocasión de una decisión tomada por la Fiscalía General de la Nación, pues esta fue la entidad que ordenó su vinculación al proceso penal y su correspondiente captura(9). En consecuencia, se tendrá a esa entidad demandada como legitimada por pasiva en este asunto.

13.1. Atinente a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, se encuentra que, a esta entidad se le pretende endilgar por parte de los demandantes una falla del servicio, consistente en haber señalado al señor Vizcaíno, mediante la presentación de un informe de inteligencia, como un presunto insurgente “solo por capricho del señor Sargento Guzmán quien de manera mal intencionada incluyó al señor Antonio Vizcaíno del Río en una declaración sin que este estuviera algo que ver con el delito”, imputación que justifica su vinculación al proceso como parte accionada, sin que ello implique un análisis respecto de su responsabilidad administrativa, la cual se estudiará más adelante.

14. Finalmente, concerniente a la caducidad, el ordenamiento consagra esta figura como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

14.1 En este orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

14.2 En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal(10).

14.3. De conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, resulta acreditado que la providencia que calificó el sumario y precluyó la investigación a favor de Antonio Jesús Vizcaíno del Río se profirió el 25 de noviembre de 2003 (fl. 21 - 23, cdno. 1), pronunciamiento que según certificación emitida por la Fiscalía Seccional de Bolívar quedó ejecutoriada el 7 de abril de 2005(11), por lo que el plazo límite para interponer la acción vencía el 8 de abril de 2007. Y comoquiera que la demanda fue radicada el 26 de octubre de 2005 (fl. 20, cdno. 1), esta se presentó dentro del término bienal que establece para tal efecto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

15. La Sala debe determinar si le asiste razón a la primera instancia en cuanto estimó que en el presente asunto no se acreditó el daño alegado por el señor Antonio Vizcaíno del Río por no aparecer probado que hubiera sido privado de la libertad; o si por el contrario, debe revocarse la providencia impugnada, si se encuentran, como lo afirma el apelante, elementos probatorios que demuestran que estuvo recluido antes de ser absuelto de los delitos que se le endilgaron.

15.1. En caso de probarse esto último, la Sala deberá dilucidar si la privación de la libertad que tuvo que soportar el señor Vizcaíno del Río en el marco del proceso penal seguido en su contra por el punible de rebelión que culminó con la providencia, a través de la cual se precluyó la investigación, fue injusta, con el fin de establecer si puede comprometer la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación y de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, cuyas actuaciones en el sub lite deberán ser examinadas en atención a sus competencias y conductas demostradas.

III. Validez de los medios de prueba

16. En relación con algunos medios de prueba, la sala los valorará conforme a las siguientes consideraciones: primero, se referirá a las pruebas documentales aportadas en copia simple; y segundo, a las pruebas incorporadas a este proceso mediante audiencia de inspección judicial.

16.1. Pruebas documentales allegadas en copia simple: La resolución del 25 de noviembre de 2003, emitida por la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena se aportó en copia simple. Concerniente a este documento, la Sala se sujetará a los criterios de unificación recientemente establecidos tanto por la Sala Plena de la Sección Tercera(12) como por la Sala Plena del Consejo de Estado(13), en cuanto al valor probatorio de las copias simples, según el cual es preciso tener en cuenta que las partes en el curso procesal aceptaron que los documentos fueran examinados y coincidieron en la estimación de los mismos en forma recíproca, pues no fueron tachados ni al momento de arrimarlos al plenario probatorio ni durante el transcurso del debate procesal; por tanto, dichas copias tienen vocación de ser valoradas a fin de determinar el grado de convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

16.2. Pruebas incorporadas en inspección judicial. Al respecto, es preciso aclarar que con la finalidad de esclarecer aspectos dudosos y con apoyo en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el 2 de mayo de 2016 la Sala decretó prueba de oficio en segunda instancia, a fin de que se remitiera, en calidad de prestamo, el expediente penal con radicado 172-864, tramitado por la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena (fl. 239, cdno. 2).

16.3. Una vez allegado el referido expediente penal(14), mediante auto del 13 de octubre de 2016 (fl. 249, cdno. 2), se ordenó citar a los integrantes de la litis para que asistieran a la diligencia de inspección judicial que se llevó a cabo el 31 de octubre de 2016 (fl. 250 – 251, cdno. 2). En dicha audiencia se consideró pertinente incorporar a este expediente una serie de documentos respecto de los cuales se tomó copia, y debido a la inasistencia de la partes, se les corrió traslado por el término de cinco días para que se pronunciarán al respecto (fl. 254, cdno. 2, cdno. 2).

16.4. Así, comoquiera que ninguna de las partes expresó reparo en relación con los documentos incorporados, estos serán tenidos como prueba, máxime cuando fueron tomados del expediente original en audiencia pública y respecto de estos los interesados tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción.

16.5. Además, según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en atención a lo establecido en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. En consecuencia, las pruebas decretadas y practicadas en el proceso penal adelantado contra Antonio Vizcaíno del Río y que se incorporaron al presente expediente mediante inspección judicial, igualmente pueden ser valoradas por la Sala, dado que fueron surtidas con audiencia de la entidad demandada en este caso, pues se trata de una investigación seguida por la Fiscalía General de la Nación.

IV. Hechos probados

17. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, están acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes:

17.1. El 27 de agosto de 2003, la Sijín del departamento de Bolívar, mediante oficio 0433 dirigido a la Fiscalía General de la Nación, rindió informe de policía judicial y, con sustento en las manifestaciones del señor Manuel Morales Gómez, solicitó la captura de varias personas a quienes señaló como presuntos miembros de las FARC, entre ellas, al señor Antonio Vizcaíno del Río, así (fl. 1 – 4, cdno. 3):

Por medio del presente me permito informar al señor Doctor, las diligencias adelantadas con relación a una serie de informaciones allegadas a esta seccional de Policía Judicial, en donde dan cuenta que integrantes de grupos subversivos armados al margen de la ley que operan en el municipio de Clemencia de Bolívar, han venido realizando una serie de conductas ilícitas según lo manifestado a esta seccional por el señor Manuel Morales Gómez (…) que se encuentra brindando información a raíz de que el grupo subversivo de las FARC lo querían reclutar a la fuerza a través de un familiar que es cabecilla del 37 frente de las FARC (…)

Se recepcionó diligencia de entrevista al particular Manuel Morales Gómez, en donde relata toda la información referente a colaboradores e integrantes del grupo subversivo de las FARC, que delinquen en el municipio de Clemencia Bolívar, así: (…)

3. Antonio Vizcaino del Río, Alias “El Indio”, es una persona alta, moreno oscuro, de bigotes, contextura gruesa, ojos oscuros, reside en el municipio de Clemencia Bolívar Barrio Calle de Arenas, casa de material color blanca, techo de eternit, verja de Cemento en la parte de delante de la residencia. El cual pertenece al grupo subversivo del 37 frente de las FARC, a quien lo he visto trabajando últimamente como suplente de un aspirante a la alcaldía y retiene cédulas de la gente del pueblo dándole a cambio cualquier suma de dinero, estas cédulas la lleva hasta el punto llamado los cerros cerca del caserío las caras (sic) de donde es oriundo, y es donde se encuentra con los grupos subversivos y les muestra las cédulas para que las comparen con el listado que ellos mismos tienen y los cuales se los dan los informantes de nombre Lizandro Orozco y Máximo Gaviria, hacen las comparaciones de cédulas y listado que tiene este grupo subversivo, para poder identificar plenamente a las personas de las cuales le informan a este grupo subversivo se encuentran cometiendo hurto o vendiendo droga, para así ser ajusticiados por este grupo subversivo; además este señor Antonio Vizcaino, le lleva a este grupo informaciones sobre el manejo interno de la alcaldía, de allí que vinieron las amenazas en contra del alcalde y además por medio del doctor Antonio Gaspar Morales, quien fue finalmente quien colocó la bomba, en las instalaciones de la alcaldía.

17.2. Debido a dicho informe, 27 de agosto de 2003, la Fiscalía Local 9ª de Cartagena recibió, bajo juramento, el testimonio de Manuel Morales Gómez para efectos de ratificar lo dicho por esa persona ante los organismos de inteligencia, en la declaración expresó (fl. 5-7, cdno.3):

Preguntado: De acuerdo a un informe presentado a esta Fiscalía en turno, se tiene conocimiento que usted conoce a varios sujetos que al parecer son integrantes del grupo subversivo o al margen de la ley FARC, frente 37, haga un relato claro, detallado de los movimientos y funciones, sírvase dar nombres completos y alias, como también las características físicas y morfológicas de los sujetos que van a denunciar en esta jurada. Contestó: Yo vengo a declarar aquí porque militantes de la guerrilla quieren que haga parte del frente 37 de la FARC, fui llevado por mi primo Alexis Morales Gaviria alias El Chano (…) Antonio Vizcaíno (a) El Indio, hace parte del frente 37 de la FARC, él es de un pueblo llamado LAS CARAS, reside en Clemencia en calle Arenas y en Cartagena, él es el suplente de un concejal de nombre Lucio Mafioli, Antonio Vizcaíno se dedica a hacer inteligencia de los movimientos de la Policía, participó cuando colocaron el artefacto explosivo en la Alcaldía de Clemencia. Antonio Vizcaíno es de piel morena, contextura gruesa, de 1.74 de estatura aproximadamente, 45 años de edad aproximadamente, cabello liso de color negro, tiene bigote, boca pequeña, labios delgados, orejas pequeñas, frente amplia, vive con la esposa y una hija (…)

17.3. El 27 de agosto de 2003, la Fiscalía Local 9 de Cartagena dio apertura a la correspondiente investigación penal y ordenó la captura, entre otros, del señor Antonio Vizcaíno del Río para efectos de que rindiera indagatoria (fl. 8, cdno. 3).

17.4. En consecuencia, el 3 de septiembre de 2003, el señor Antonio de Jesús Vizcaíno del Río fue capturado en inmediaciones del Municipio de Clemencia – Bolívar por miembros de la Policía Judicial del Departamento de Bolívar(15).

17.5. Conforme a las declaraciones rendidas en este proceso y recibidas mediante comisionado, el 1º de diciembre de 2008, los testigos Alexandra Patricia Deulofeut Guardo(16) y Ramiro José Ayola Ayola(17), quienes dijeron haber estado presentes en el momento de la captura del señor Antonio Vizcaíno del Río, expresaron que, efectivamente, dicha persona fue aprehendida el 3 de septiembre de 2003 por miembros de la policía judicial.

17.6. De esta suerte, el 5 de septiembre de 2003 el señor Vizcaíno del Río rindió diligencia de indagatoria ante la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena (fl. 13 – 16, cdno.3).

17.7. El 11 de septiembre de 2003, el señor Manuel Morales Gómez rindió, nuevamente, testimonio ante la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena, en la que se retractó de los señalamientos hechos en contra del señor Antonio Vizcaíno del Río, así (fl. 36 – 44, cdno.3):

Preguntado: Diga el declarante si se ratifica de lo que expuso ante la Sijín y ante la Fiscalía Local 9 URI de esta seccional contra los señores Lisandro Orozco, Máximo Gaviria, Antonio Vizcaíno, Lucio Manfioli, Alberto Galindo, Alexis Morales Gaviria y Martín Morales, los días 5 de mayo y 27 de agosto del presente año respectivamente, y donde manifestó que eran pertenecientes a grupos subversivos que operan en Clemencia Bolívar. Contestó.— Yo quiero decir algo, a mí en la Sijín me hicieron una entrevista y escribían, pero yo mencioné y señalé como pertenecientes a la guerrilla a los señores Lizandro Orozco, a Máximo Gaviria, a Alexis Morales, a Martín Morales, y a Alberto Galindo, pero en ningún momento señalé como pertenecientes a la guerrilla a los señores Antonio Vizcaíno y a Lucio Manfioli, estos señores en ningún momento los mencioné, me preguntaron por ellos, que si estaban mezclados y dije lo que diga es mentira, según ellos tenían informante en Clemencia y según querían reafirmar o confirmar conmigo, si estos dos últimos eran de la guerrilla (…) Contestó: Si yo vine aquí pero yo no dije nada, yo vine cuando la cuestión del señor ese Antonio Gaspar Morales, entonces ahí mezclaron todo, lo metieron todo, yo creo, para mí que eso del señor Manfioli y del señor Vizcaíno fue que (sic) para poder sacar la orden de captura del señor Lucio y Vizcaíno metieron eso ahí (…) a Antonio Vizcaíno no lo conozco, nunca crucé palabra con él, pero a ese lo quería agarrar mi era mi Sargento Guzmán, sabrá él, no sé por qué, él me preguntaba mucho por él, así también por el señor Manfioli, me preguntaban a qué se dedicaban ellos y que ya había recibido informes que los dos pertenecen a ese grupo, lo sabían a través de un informante que ellos tenían en Clemencia (…)

17.8. El 12 de septiembre de 2003, la Fiscalía Seccional 29 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito resolvió la situación jurídica del sindicado, en la que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra, por cuanto (fl. 45 – 54, cdno.3):

En lo que hace a la imputación elevada en contra de los aquí sindicados, esta deviene de la declaración rendida por el Sr. Manuel Morales Gómez, la cual deberá apreciarse de acuerdo a los principios que orientan la sana crítica (…)

Sobre el particular, tenemos que el declarante en ningún momento ha expresado su pertenencia a grupos guerrilleros, que para el caso concreto es La[s] FARC, y como sabemos, tal militancia en esos grupos, da la oportunidad de conocer a personas que decidieron engrosar las filas del movimiento revolucionario, y por ello, les queda fácil identificarlos.

Muy a pesar de que en el informe aludido en el punto primero del acápite pruebas, se diga por quien lo suscribe que en la entrevista sostenida por Manuel Morales Gómez, este manifestó que daba fe de que las personas que mencionaba se encontraban militando activamente en ese grupo terrorista ya que fue presenciado y evidenciado por él, esto no se compadece con lo expresado por el Sr. Manuel Morales Gómez al declarar ante el Departamento de Policía de Bolívar Seccional de Policía Judicial, ya que en la misma, al preguntársele cómo obtuvo la información que suministró, es decir, a través de qué fuente, “Contestó: La verdad es que yo me enteré de las actividades de estas personas a través de mi primo de nombre Alexis Morales Gaviria, quien trabajaba activamente con el grupo subversivo del Frente 37 de Las FARC en el Municipio de Clemencia (…)

Este testigo incurre en una serie de contradicciones, en cuanto a la forma cómo dice haberse enterado de ciertos hechos sobre los cuales se refirió ante la Sijin y Fiscalía, en ocasiones dice que a través de Alexis Morales, y en otras oportunidades, dice con relación a un mismo hecho, que lo supo directamente a través de la persona a quien denuncia, porque tuvo una percepción directa(…) Pero lo más diciente, es que después de haber declarado en la Sijín y ante el Fiscal 9 Local URI, que Lucio Mafioli y Antonio Vizcaíno eran colaboradores del 37 frente de las FARC, declara el 12 de septiembre ante este Despacho, aduciendo que en la Fiscalía y Sijín en las declaraciones anteriores, habían colocado cosas que jamás había dicho, tal vez para poder expedir órdenes de captura, con lo que demuestra un irrespeto total hacia un institución tan honorable como lo es la Fiscalía General de la Nación, por lo tanto este declarante no merece la mínima credibilidad para el despacho.

Tenemos que en presente asunto, el fundamento de las incriminaciones lo constituyen los informes de policía, los cuales no aparecen corroborados bajo juramento por quien los suscribe, y las diferentes declaraciones juradas rendidas por el Sr. Manuel Morales Gómez, pero este declarante no goza de la suficiente autoridad para sustentar su dicho debido a que en ningún momento ha pertenecido a grupos al margen de la ley, y específicamente a la compañía Los Cimarrones, del 37 Frente de Las FARC.

Considero que se deben caer los cargos que se le hacen a los aquí sindicados, ya que estos derivaron en una información suministrada ante los organismo de Policía por quien posteriormente declaró en dos oportunidades en la Fiscalía, incurriendo en un sinnúmero de contradicciones, y por último insinuando que en este Ente colocaron en su declaración cosas a las cuales jamás se había referido, lo que es imposible bajo todo punto de vista, viniendo a ser por lo tanto una acusación gaseosa, donde inicialmente incluye a una personas, y luego llega a sustraerlos de dicha acusación. Siendo entonces este, el único fundamento de tal sindicación, no existen evidencias distintas que los comprometa, y conforme a ello, deberemos abstenernos de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra al momento de definírseles su suerte jurídica (…) (Se destaca).

17.9. Como consecuencia de lo anterior, el señor Antonio Vizcaíno del Río recuperó su libertad el 15 de septiembre de 2003, luego de serle notificada la decisión anterior y suscribir la correspondiente acta de compromiso(18).

17.10. El 25 de noviembre de 2003, la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena, dentro del proceso con radicado 127.864, emitió resolución a través de la cual decidió precluir la investigación adelantada, entre otros, en contra de Antonio Vizcaíno del Río acusado del delito de rebelión, con sustento en lo siguiente (fl. 58 – 60, cdno.3):

En este asunto, observamos que luego de definirse la situación jurídica de los aquí sindicados, no se allegó a las instructivas ninguna prueba en contra de los mismos, ello quiere decir que su situación procesal sigue siendo idéntica a la que tenían en ese momento, que como sabemos, el despacho se abstuvo se imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva, por considerar que no se reunían los requisitos para ello.

Si la prueba existente sigue siendo la misma, no podría este despacho proferir resolución de acusación en contra de los aquí procesados, siendo que los requisitos para tomar esa decisión son más exigentes. Así las cosas, esta Fiscalía optará por precluir la investigación a favor de los aquí procesados y ordenará archivar el expediente respecto de los mismos.

IV. Análisis de la Sala

18. Para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala es preciso resaltar primero que la libertad personal es un derecho esencial de la persona y, como tal, está reconocido en la Carta Política(19) y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia e incorporados al orden jurídico interno por vía del bloque de constitucionalidad(20).

18.1. La libertad consiste, básicamente, en la capacidad de la persona de hacer lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención americana. En efecto, del preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, y el reconocimiento de que “solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo(21).

18.2. La libertad, como principio y derecho humano, comprende en su núcleo esencial tanto “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios”, como “la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”(22).

18.3 En su carácter de principio, la libertad es un elemento básico y estructural del Estado de derecho que reconoce y protege la propia autorrealización del individuo. Como derecho fundamental, la libertad goza de preeminencia en el orden superior, solo puede ser regulada o intervenida por la potestad legislativa, se encuentra protegida por la prohibición de afectar su contenido esencial y su aplicación es directa e inmediata y obliga a todos los órganos y agentes del Estado.

18.4 El mencionado derecho, no obstante, no tiene carácter absoluto e ilimitado pues debe armonizarse con otros bienes y derechos de rango constitucional. En consecuencia, la restricción de la libertad a través de la captura o la detención preventiva es considerada admisible, pues el objeto de tales medidas es “asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad”(23). Estas medidas deben ser decretadas por una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso con plenas garantías, y un carácter eminentemente provisional o temporal, con el fin de que no se conviertan en una sanción anticipada.

18.5 La restricción de la libertad no solamente debe sujetarse a estos requisitos formales y sustanciales, sino que su imposición estar motivada con claridad y suficiencia, y ajustarse a los principios, valores y derechos que consagra la Carta Política, así como a los parámetros fijados por el derecho internacional de los derechos humanos. En todo caso, debe tener en consideración la gravedad del delito cometido, la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, los antecedentes penales del sindicado, la circunstancia de haber sido aprehendido en flagrancia, el desacato a decisiones judiciales previas o la asunción de una conducta reprochable con posterioridad a la ejecución del hecho punible(24).

19. En el presente caso es preciso advertir que para el momento en que quedó en firme la decisión que puso fin al proceso penal seguido contra Antonio Vizcaíno del Río, la Resolución del 25 de noviembre de 2003 de la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena (v. párr. 14.3), ya había entrado en vigencia la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo artículo 68 prescribe que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado la reparación de perjuicios”. El proyecto de la referida ley estatutaria fue revisado por la Corte Constitucional, quien condicionó la declaratoria de exequibilidad de la citada disposición, en estos términos:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. (...) Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible(25).

19.1. La Sala ha considerado que si bien el condicionamiento fijado por la Corte Constitucional traduce la privación injusta de la libertad en una actuación judicial “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con los que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, que son los eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, el cual no perdió vigor con la entrada en vigencia de la ley estatutaria de la administración de justicia pues ello tuvo lugar solo hasta el 24 de julio de 2001, al entrar a regir la Ley 600 de 2000 —Código de Procedimiento Penal—(26).

19.2. Además, cabe advertir que durante la vigencia del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad estatal debía declararse en todos los casos en que se dictara una sentencia absolutoria o su equivalente —preclusión de investigación o cesación del procedimiento—, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible(27). Esta disposición quedó derogada el 24 de julio de 2001, al entrar a regir la Ley 600 de 2000(28), esto es, el Código de Procedimiento Penal. No obstante, como lo ha recordado anteriormente la Subsección, los supuestos del artículo ya citado se derivan directamente del artículo 90 de la Constitución Política, de modo que aún con la pérdida de vigor del Decreto 2700 de 1991, tales causales pueden ser aplicadas para derivar responsabilidad por expresa orden constitucional(29).

19.3. Fuera de los tres eventos contemplados en la norma en mención, la responsabilidad extracontractual de la administración puede resultar comprometida también cuando por ejemplo al término del proceso penal la presunción de inocencia del sindicado se mantiene incólume, lo cual ocurre en los eventos en los que la absolución se origina en la aplicación del principio indubio pro reo.

19.4. En otros términos, la responsabilidad del Estado en tratándose de casos de privación injusta de la libertad no se encuentra supeditada exclusivamente a la configuración de una de las tres causales señaladas en la norma sustantiva penal, pues si bien estas constituyen su marco normativo, aquella encuentra su génesis y justificación en la causación de un daño antijurídico que el afectado no está en la obligación de soportar, esto en los términos del artículo 90 constitucional.

20. En lo que respecta al daño, la primera instancia consideró que no obraba en el plenario prueba que respaldara que el señor Antonio Vizcaíno estuviera privado de la libertad, máxime cuando la penitenciaría de San Sebastián de Ternera allegó oficio en el que señaló que no aparecía registro de ingreso de dicha persona al establecimiento carcelario.

20.1. Al respecto, es del caso afirmar que pese a que en el momento de emitirse la sentencia de primera instancia no se contaba con prueba a partir de la cual se pudiera determinar con precisión el tiempo durante el cual el señor Antonio Vizcaíno del Río estuvo privado de la libertad, sí existían elementos de convicción que arrojaban que fue capturado por organismos de policía judicial el 3 de septiembre de 2003, conforme lo declararon en este proceso los testigos Alexandra Patricia Deulofeut Guardo y Ramiro José Ayola Ayola (v. párr. 17.4.).

20.2. Acorde con esto último y conforme a las pruebas practicadas en esta instancia (v. párr. 16.5 a 16.8), es posible corroborar que, efectivamente, el señor Antonio Vizcaíno del Río fue capturado el 3 de septiembre de 2003 por orden de la Fiscalía Local 9ª de Cartagena (v. párr. 17.3 y 17.4) y no recuperó su libertad sino hasta el 15 de septiembre de ese año (v. párr. 17.9) luego de serle notificada la Resolución del 12 de septiembre de 2003, en la que el investigador se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento (v. párr. 17.8), de suerte que sí está probada la existencia del daño, consistente en la privación de la libertad de dicho demandante por el término de 12 días.

21. Ahora, en relación con la imputación es menester destacar que para la Sala el régimen de responsabilidad aplicable por la privación injusta de la libertad es, en principio objetivo, razón por la cual no es imperativo establecer si hubo falla en la prestación del servicio en virtud de los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996. No obstante, ello no es óbice para que en un caso concreto, si las condiciones fácticas y jurídicas lo ameritan, resulte aplicable el régimen subjetivo, habida cuenta que si se encuentra acreditada la falla del servicio procede su declaración.

21.1. Empero, es importante señalar que en el sub lite el título de imputación aplicable será el objetivo, y por ello la declaratoria de responsabilidad con ocasión de la privación injusta de la libertad no dependerá de la ilegalidad, falla o yerro en la decisión que ordena la privación preventiva de la libertad, sino que estribará en el sobreseimiento a posteriori, razones por las cuales no es del caso adelantar un análisis que evidenciara la actuación defectuosa de las entidades demandadas, aunque sí suficiente para corroborar los supuestos de responsabilidad estatal, los cuales fueron debidamente demostrados, a saber: i) se impuso en contra del accionante una medida restrictiva de la libertad en el marco de un proceso penal; ii) dicho proceso culminó con decisión favorable a su inocencia, y iii) el daño y los consecuentes perjuicios surgidos de la restricción al derecho fundamental de libertad, demostración con la que surge a cargo del Estado la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el ciudadano.

22. Bajo tal horizonte de compresión, para el caso concreto se encuentra acreditado que:

22.1. La decisión del ente investigador se dio a partir de la solicitud de captura hecha por la Sijín del Departamento de Bolívar mediante oficio 0433 del 27 de agosto de 2003, donde expresó que según las manifestaciones hechas por Manuel Morales Gómez, el señor Vizcaíno del Río era un miembro activo del frente 37 de las FARC y que su labor consistía en suministrarle información de toda índole a ese grupo insurgente (v. párr. 17.1).

22.2. En consecuencia, la Fiscalía Local 9ª de Cartagena solicitó la ratificación de lo dicho por parte de Manuel Morales Gómez, quien en testimonio del 27 de agosto de 2003 manifestó bajo juramento que el señor Vizcaíno era militante de la guerrilla de las FARC dedicado a labores de inteligencia sobre los movimientos de la Policía y partícipe de la instalación de un artefacto explosivo en la Alcaldía de Clemencia – Bolívar (v. párr. 17.2).

22.3. De esta manera, contra el señor Antonio Vizcaíno del Río, la Fiscalía 9ª Local de Cartagena dictó orden de captura con fines de indagatoria mediante Resolución del 27 de agosto de 2003 (v. párr. 17.3). La captura se hizo efectiva el 3 de septiembre de 2003 (v. párr. 17.4) y el 5 de septiembre siguiente el procesado rindió indagatoria ante la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena (v. párr. 17.6).

22.4. Posteriormente, el 11 de septiembre de 2003, el señor Manuel Morales Gómez volvió a rendir testimonio ante la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena en la que se retrajo de los señalamientos hechos al señor Vizcaíno del Río inicialmente (v. párr. 17.7).

22.5. En consecuencia, el 12 de septiembre de 2003, la mencionada autoridad se abstuvo de decretar medida de aseguramiento contra el encartado, pues aparte de que el referido declarante, señor Manuel Morales, se retractó de lo inicialmente afirmado, encontró que el testigo de cargo incurrió en una serie de contradicciones respecto de la forma cómo se había enterado sobre los hechos que refirió ante la Sijín y la Fiscalía, de ahí que no le otorgara credibilidad a sus dichos. Así, el ente investigador consideró que no existían evidencias distintas que comprometieran al sindicado, por lo que ordenó dejar en libertad al señor Vizcaíno del Río (v. párr. 17.8).

22.6. Finalmente, el 25 de noviembre de 2003, la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena precluyó la investigación a favor de dicho demandante, ya que después de definirse la situación jurídica provisional no se aportó al expediente penal ninguna prueba en su contra, de suerte que no era posible emitir resolución de acusación contra el procesado (v. párr. 17.10)

23. En consecuencia, entiende la Sala que no se demostró la participación del sindicado en el punible investigado, por cuanto así fue establecido en la providencia absolutoria dictada por la Fiscalía Seccional 29 de Cartagena, donde afirmó que no existían los medios probatorios para derivar responsabilidad penal del sindicado. Por tal razón, lo sucedido en el proceso penal, a juicio de la Sala, fue que el Estado en ejercicio del ius puniendi no pudo desvirtuar la presunción de inocencia por carencia de pruebas en el plenario.

23.1. Sobre este aspecto, la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera:

Siguiendo un reciente precedente(30), la Sala entiende que aunque la medida se haya impuesto con fundamento en uno o más indicios graves de responsabilidad, en el presente caso fue deficiente la actividad probatoria en sede criminal, falencia que en estricto sentido no generó duda razonable sino más exactamente falta de prueba incriminatoria como acertadamente lo apuntó la vista fiscal en primera instancia.

Es que la privación de la libertad demanda una investigación eficiente, proclive a respetar el derecho constitucional fundamental del sindicado, por lo que si el Estado finalmente no desvirtúa la presunción de inocencia, patrimonialmente debe responder por los perjuicios ocasionados a quienes se afecte con el proceso judicial(31).

23.2. En conclusión, la absolución a favor del hoy demandante Antonio Vizcaíno del Río no devino propiamente por aplicación del indubio pro reo, sino más bien a causa de la debilidad probatoria en el marco del proceso penal y, en consecuencia, estima la Sala que al no existir plena prueba de que el sindicado cometió el hecho, es posible afirmar que existe responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, ya que este en ejercicio del ius puniendi no pudo desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, y al considerarse inocente es menester colegir jurídicamente que no participó en el hecho punible. De lo contrario, la presunción de inocencia sería inane.

24. Adicionalmente, a partir del acervo probatorio, no se avizora que el demandante haya actuado con dolo o culpa grave desde la perspectiva civil como causal eximente de responsabilidad, pues el hecho de que un tercero lo hubiera señalado como integrante de un grupo insurgente, evidentemente, no puede calificarse como un comportamiento gravemente culposo o doloso, ya que es un hecho que escapa a su voluntad.

25. Esclarecido lo anterior, es del caso determinar quién de los entes demandados, que hacen parte de la persona jurídica Nación, es el llamado a reparar con su patrimonio los perjuicios cuya reparación se pretende, esto es, la Fiscalía General de la Nación o el Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

25.1. En este orden de ideas, se destaca que si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación ordenó la captura de los actores con sustento en informes de inteligencia de la Sijín de la Policía Nacional (v. párr. 17.1), no lo es menos que esa prueba no fue la única que tuvo en cuenta, pues solicitó que el testigo de cargos ratificara sus señalamientos bajo la gravedad de juramento (v. párr. 17.2). Aunado a ello, vale resaltar que quien tomó la determinación de privar de la libertad a Antonio Vizcaíno del Río fue precisamente el ente investigador en ejercicio de sus atribuciones judiciales, hecho relevante y eficiente que sirvió de causa y trajo como consecuencia el daño alegado por los demandantes(32).

25.2. En este sentido, pese a que fue la Policía Nacional la entidad que procedió materialmente a la captura del señor Antonio Vizcaíno (v. párr. 17.4), ello tuvo lugar en acatamiento de una orden judicial, pues fue el órgano investigador quien ordenó la restricción de la libertad del actor y el ente policial un mero ejecutor de una decisión que estaba reservada en los jueces y fiscales de la República para restringir la libertad del afectados. Y aunque la Sijín emitió un informe de inteligencia donde solicitó la captura del encartado, correspondía al funcionario judicial valorar su mérito, esto es, si dicho informe constituía un elemento que pudiera, por sí mismo, determinar la conducta del fiscal a cargo.

25.3. En este sentido, se desecha la posibilidad de la asignación de responsabilidad para la Policía Nacional, en razón a que quien tenía la atribución para privar de la libertad al accionante, mediante orden de captura en este caso, era la Fiscalía General de la Nación.

26. En esos términos, dado que Antonio Vizcaíno del Río merece ser compensado por el hecho de haberse quebrado, en perjuicio suyo, el principio de igualdad ante las cargas públicas, la Sala revocará la sentencia del 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declarará administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados a la parte actora.

V. Liquidación de perjuicios

27. En cuanto a los perjuicios morales, es preciso destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la privación de la libertad efectivamente genera una aflicción moral en quienes la sufren(33), padecimiento que también suele extenderse a los familiares y seres queridos más cercanos(34), especialmente a los padres, hijos, cónyuge, compañera o compañero permanente de la víctima directa(35).

27.1. Respecto al monto de la indemnización, en aras de garantizar el principio de igualdad, la Sección Tercera en sentencia del 28 de agosto de 2013 unificó su jurisprudencia(36) y sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto formuló las siguientes reglas para la tasación de perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad:

i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados (Se destaca).

27.2. La providencia antes referida se complementa con la del 28 de agosto de 2014(37), que de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera incorporó el siguiente cuadro:

Sent.2005-0288-39203
 

27.3. Así las cosas, comoquiera que en el presente caso se demostró que la víctima directa, el señor Antonio vizcaíno del Río estuvo privado de la libertad durante 12 días, tiempo inferior a 1 mes, por concepto de perjuicios morales le corresponde el equivalente a 15 SMLMV.

27.4. De igual forma, para su cónyuge Luz Daris Barrios Caballis y sus hijos Antonio Jesús Vizcaíno Barrios, Nina Luz Vizcaíno Barrios y José Antonio Vizcaíno Redondo, le serán reconocidos 15 SMLMV, para cada uno. Para este efecto deberá tenerse en cuenta el salario mínimo vigente en el año de ejecutoria de esta providencia.

28. Sobre los perjuicios materiales los demandantes en el escrito introductor solicitaron lo concerniente al lucro cesante, esto es, lo dejado de percibir por Antonio Vizcaíno del Río durante el tiempo en que permaneció privado de la libertad.

28.1. Al respecto, esta corporación estimó en la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014 (rad. 36149), cuyos criterios han sido reiterados con posterioridad(38), que para la procedencia de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se exige que la víctima se haya encontrado en edad productiva para el momento de la privación de la libertad.

28.2. Para demostrar que dicha persona era laboralmente activa y el monto de lo que devengaba previo a ser privada de la libertad, con la demanda se aportó certificación suscrita el 17 de agosto de 2005 por el abogado Jhonny Romero Julio, en la que hizo constar:

Que el señor Antonio Jesús Vizcaíno del Río, identificado con la cédula de ciudadanía 73.075.536 expedida en la ciudad de Cartagena, laboró en mi oficina de abogado como mi asistente judicial, con una asignación mensual de $ 450.000 desde el mes de marzo del año 2002 hasta el día 3 de septiembre del año 2003 fecha en la cual fue privado de la libertad por tener en su contra una orden judicial (fl. 24, cdno.1).

28.3. La anterior prueba será tenida en cuenta por esta Sala a efectos de determinar cuánto devengaba el actor antes de ser privado de la libertad, máxime cuando fue debidamente incorporada al expediente y respecto de ella las partes no expresaron reparo alguno ni controvirtieron su contenido tachándola de falsedad. De igual manera, para establecer que antes de la detención contaba con una vinculación laboral que perdió con ocasión de la medida restrictiva de su libertad.

28.4. Adicional a lo anterior, se ha estimado que la incorporación laboral de una persona que ha estado privada de la libertad no ocurre inmediatamente después de que la recupera, circunstancia esta que ha llevado al Consejo de Estado, con apoyo en datos estadísticos, a considerar por vía de presunción un margen razonable de tiempo, que se agrega al reconocimiento de lucro cesante. Al respecto, se ha dicho:

En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tomar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) de acuerdo con la cual dicho periodo equivale a 35 semanas (8,75 meses)(39) (Se destaca).

28.5. Bajo los anotados criterios jurisprudenciales, se procederá entonces a la respectiva liquidación del lucro cesante, para lo cual se tendrán en cuenta los 0,4 meses (12 días) que duró la privación del señor Antonio Vizcaíno del Río a los que se le sumarán los 8.75 meses del tiempo que se presume le tomaría situarse laboralmente, para un total de 9,15 meses.

28.6. En este orden de ideas, primero se procederá a actualizar la suma base de liquidación, esto es, el valor de $450.000 desde la fecha de la privación de la libertad hasta el día de la presente providencia, así:

Vp = Vh índice final (abril de 2017) (último conocido)

Índice inicial (septiembre de 2003) (fecha de la detención)

Vp = (450.000) 137,40

75,26

Vp = $821.551.95

28.7. Así, conforme a la pauta trazada por la Sección Tercera del Consejo de Estado(40), previo incremento del 25% del factor prestacional ($ 205.387), se tendrá por suma base de liquidación el valor de $ 1.026.938 Adicionalmente, se considerará como periodo a indemnizar 9,15 meses, así:

i= Es la constante del interés puro o técnico: 0.004867

n= número de meses a indemnizar: 9.15

VA = es el valor actual: 1.026.938

S = VA (1+i)n -1

I

S = 1.026.938 * (1.004867)9.15 -1

0.004867

S = $ 1.018.419 x 9.333593

S = $ 9.585.021

28.8. En consecuencia por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, especialmente por los ingresos dejados de percibir, se reconocerá a Antonio Vizcaíno del Río la suma de $ 9.585.021.

28.9. Ahora, en la demanda también se solicitó el lucro cesante futuro, entendido como lo dejado de percibir por el actor en virtud del salario que podría devengar durante el tiempo trascurrido desde la presentación de la demanda hasta la fecha probable de vida del señor Vizcaíno del Río.

28.10. Al respecto, es del caso afirmar que esta última pretensión no está llamada a prosperar, comoquiera que el hecho de haber estado privado de la libertad durante 12 días no le impide al demandante ejercer alguna actividad laboral en el futuro, máxime cuando no aparece probada que su capacidad de trabajo fuera disminuida luego de que su libertad fuera restringida. Además, tal como se expresó en los párrafos precedentes, y comoquiera que se demostró que el señor Vizcaíno del Río perdió su empleo con ocasión de la privación de la libertad, no solo se reconoció lo dejado de percibir durante el periodo que estuvo recluido, sino adicionalmente aquel en que en una persona promedio tarda en conseguir un nuevo empleo, situación que se considera razonable y adecuada para efectos de una indemnización integral de la víctima.

29. Adicionalmente, vale acotar que no se solicitaron perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, pues la parte actora no especificó en qué consistían y en el expediente no reposa prueba alguna que dé cuenta de su causación.

VI. Costas

30. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia del 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, cuya parte resolutiva quedará así:

1. Declárese patrimonial y administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por los daños antijurídicos causados al Antonio Vizcaíno del Río, con ocasión de la privación injusta de su la libertad.

2. Como consecuencia, condénese a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar al demandante los siguientes conceptos:

Perjuicios morales: A favor de Antonio Vizcaíno del Río, Luz Daris Barrios Caballis, Antonio Jesús Vizcaíno Barrios, Nina Luz Vizcaíno Barrios y José Antonio Vizcaíno Redondo, le serán reconocidos quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes al año de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

Perjuicios materiales: A favor de Antonio Vizcaíno del Río la suma de nueve millones quinientos ochenta y cinco mil veintiún pesos m/cte ($ 9.585.021), por concepto de lucro cesante.

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas

6. En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 Resolución del 27 de agosto de 2003, emitida por la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena (fl. 8, cdno. 3). Oficio del 4 de septiembre de 2003, suscrito por el Patrullero Luís Guillermo Molina Ramírez, Jefe Subgrupo Armados Ilegales Sijín – DEBOL, dirigido a la Fiscalía Local 9 (URI), mediante el cual deja a disposición del ente investigador al señor Antonio Vizcaino del Río, capturado el 3 de septiembre de 2003 (fl. 10 – 11, cdno. 3). Diligencia de comunicación de derechos del capturado, suscrita el 3 de septiembre de 2003 por el señor Antonio Vicaino del Río (fl. 12, cdno. 3).

4 Resolución del 12 de septiembre de 2003, emitida por la Fiscalía Seccional 29 Ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena. Acta de compromiso suscrita el 15 de septiembre de 2003 por el señor Antonio Vizcaíno del Río (fl. 56, cdno. 3).

5 Según registro civil expedido por la Notaría Tercera de Cartagena, indicativo serial Nº 4368390, donde consta que Antonio Jesús Vizcaíno del Río y Luz Daris Caballis contrajeron matrimonio el 6 de abril de 1991 (fl. 25, cdno. 1).

6 Según aparece en el registro civil de nacimiento, indicativo serial Nº 19081815 de la Notaría Tercera de Cartagena, Antonio Jesús Vizcaíno del Río es el padre de Antonio Jesús Vizcaíno Barrios (fl. 26, cdno. 1).

7 Conforme el registro civil de nacimiento, de la Notaría Tercera de Cartagena, Nina Luz Vizcaino Barrios es hija de Antonio Jesús Vizcaíno del Río (fl. 27, cdno. 1).

8 De acuerdo con la copia del registro civil de nacimiento proferidas por la Notaría Primera de Cartagena, indicativo serial Nº 12853380, José Antonio Vizcaíno Redondo es hijo de Antonio Jesús Vizcaíno del Río (fl. 28, cdno. 1).

9 A través del proveído del 27 de agosto de 2003, expedido por la Fiscalía Local 9 de Cartagena (fl. 8, cdno. 3).

10 En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

11 Así lo informó mediante oficio del 1º de agosto de 2016, donde expresó: “(…) igualmente se informa que según registro que obra en el sistema de información que se lleva para procesos de Ley 600/2000, SIJUF, la resolución de Preclusión de Investigación de fecha noviembre 25 de 2003, quedó ejecutoriada el día 7 de abril de 2005” (Se destaca) (fl 246, cdno. 2).

12 "En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado- el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P). [...] Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido. // Por consiguiente, la Sala valorará los documentos allegados en copia simple contentivos de las actuaciones penales surtidas en el proceso adelantado contra Rubén Darío Silva Alzate". Sentencia del 28 de agosto de 2013 de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, rad. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

13 “La Sala en esta oportunidad, debido a la necesidad de unificar su jurisprudencia, considerará que debe reconocerse valor probatorio a las copias simples, tesis expuesta por las secciones segunda y tercera de esta corporación (…) Así, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, esta Sala considera que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho, como lo es la autenticidad del documento aportado en copia simple. En ese orden de ideas, las copias simples, en tanto no sean tachadas de falsas por la contraparte, sí tienen valor probatorio, lo que deviene en una especie de “autenticidad tácita” que no es otra cosa que la materialización del principio de buena fe constitucional”. Sentencia del 30 de septiembre de 2014, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2007-01081-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

14 Remitido por la Fiscalía General de la Nación y Seguridad Ciudadana – Seccional Bolívar mediante oficio del 1º de agosto de 2016 (fl. 246, cdno. 2).

15 Así se relata en el informe rendido el 4 de septiembre de 2003, suscrito por el Patrullero Luis Guillermo Molina Ramírez, Jefe Subgrupo Armados Ilegales de la Sijín de Bolívar, mediante el oficio 0451 dirigido a la Fiscalía 9ª Local de Cartagena, en el que se expresó: “Respetuosamente me permito dejar a disposición de ese despacho a los Particulares: Antonio Vizcaíno del Río, con c.c. 73.075.536 expedida en la ciudad de Cartagena, natural de Sabana Larga Atlántico y residente en el Municipio de Clemencia – Bolívar Calle Principal casa sin nomenclatura, casado, 44 años de edad (…) Los antes mencionados fueron capturados el día 3 de septiembre del año 2003, siendo aproximadamente las 10:00 pm horas de la noche (…)” (fl. 10 – 11, cdno. 3). Igualmente obra el acta de derechos del capturado, suscrita por el señor Antonio Vizcaíno del Río el día de su captura, el 3 de septiembre de 2003 (fl. 12, cdno. 3).

16 La señora Alexandra Patricia Deulofeut Guardo manifestó: “El 3 de septiembre de 2003 cuando eran aproximadamente las 9 de la noche estábamos en mi residencia coordinando lo del proceso de la campaña que íbamos a hacer al día siguiente y durante la semana ya que para esa fecha había un debate electoral (…) no encontrábamos en compañía del señor Raúl Ospino, Ramiro Ayola, mi persona y Antonio Vizcaíno fue cuando llegó un vehículo no identificado y le pidió documentos a los hombres cuando miraron a la persona que estaban buscando que era Antonio Vizcaíno al proceder de esta manera mi (sic) hicieron levantar la blusa hasta la cintura que me tapara nada más los senos fue cuando enseguida miraron que era Antonio y lo embarcaron en la camioneta y nos dijeron que no nos moveríamos fue cuando se llevaron a Antonio y entonces fue cuando empezamos a llamar a la policía porque no sabíamos quiénes eran porque los señores no se identificaron (…) luego de dos horas fue que nos enteramos que se trataba de una captura (…)” (fl. 108 – 110, cdno. 1).

17 Acerca de la captura del señor Vizcaíno del Río, el señor Ramiro José Ayola Ayola declaró: “La noche del 3 de septiembre de 2003 el señor Vizcaíno, la señora Alexandra el señor Raúl Ospino y mi persona estábamos caminando el pueblo haciendo trabajo político y siempre veníamos (sic) como que una camioneta que hacía recorrido en el pueblo a eso de las 9 de la noche cuando nos reunimos en la casa de la señora Alexandra y estábamos sentados en la terraza pararon dos camionetas frente a la casa se bajaron unos señores que no llevaban ningún distintivo de ninguna fuerza pública de ninguna autoridad se dirigieron al señor Vizcaíno y le dijeron que se identificara que también lo hicieron con nosotros y pidieron requisa entonces le manifestaron al señor Vizcaíno que estaba retenido pero él le preguntó que se identificarán que qué pasaba bueno ahí se identificaron pero nosotros quedamos con la duda de que pertenecieran a la Fiscalía (…) nos dirigimos al comando de la Policía si las averiguaciones (sic) dijeron que el señor estaba detenido que tenía una orden de captura (…)” (fl. 111 – 113, cdno. 1)

18 Es del caso aclarar que en la correspondiente acta de compromiso suscrita por el señor Antonio Vizcaíno del Río aparece la fecha del “6 de septiembre de 2003” (fl. 55, cdno. 3). No obstante, se considera que la consignación de tal fecha obedece a un error mecanográfico, por cuanto es anterior al día de expedición de la resolución que definió la situación jurídica provisional de 12 de septiembre de 2003. Así, debe advertirse que en la referida acta de compromiso, igualmente aparece la fecha “15 SET 2003” inserta con sello, día que coincide con el de la notificación personal hecha al señor Vizcaíno del Río de la providencia en la que se abstuvo de imponerle medida de detención preventiva y se ordenó su libertad inmediata. Todo lo cual lleva a inferir sin duda, que en realidad el acta de compromiso tuvo lugar el 15 de septiembre de 2003, mismo en que el sindicado recuperó su libertad.

19 Constitución Política. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. (...).

20 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aprobada por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme su artículo 74.2 y aprobada en Colombia en la Ley 16 de 1972. Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. (...); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia en la Ley 74 de 1968. Artículo 9. 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta. (...).

21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C Nº 170, párr. 52.

22 Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

23 Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

24 Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

25 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

27 Decreto 2700 de 1991. “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

28 Ley 600 de 2000. “Artículo 535. Derogatoria. Derógase el Decreto 2700 de noviembre 30 de 1991, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Penal, sus normas complementarias y todas las disposiciones que sean contrarias a la presente ley”.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de septiembre de 2013, exp. 35235, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

30 Sentencia de esta misma Subsección, proferida el 6 de abril de 2011 dentro del expediente 19.225, con ponencia de la doctora Conto Díaz del Castillo.

31 Sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 20.314, MP. Stella Conto Díaz del Castillo.

32 Este mismo criterio fue acogido por esta Sala en la sentencia del 29 de febrero de 2016, rad. 19001-23-00-004-2007-00314-01(40204), M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

33 Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, rad. 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

34 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de marzo de 2008, exp. 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

35 Cfr. Sentencia del 11 de julio de 2012, rad. 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, rad. 23998 y del 13 de febrero de 2013, rad. 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 39149, M.P. Hernán Andrade Rincón.

38 Verbigracia en las siguientes sentencias: 10 de febrero de 2016, rad. 37774, M.P. Hernán Andrade Rincón y 2 de diciembre de 2015, rad. 37936, M.P. Martha Nubia Velásquez.

39 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de junio de 2011, Exp. 19.502 Actor: Germán Arcos Gómez y otros. M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15.439, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.