Sentencia 2005-02096 de abril 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Rad. 130012331000200502096 01 (1435 - 2010)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: César Augusto Cassiani Julio

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional. Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cuestión previa

Antes de resolver el fondo del asunto, es del caso analizar la situación planteada por la parte actora sobre la representación de la entidad demandada.

La falta de representación de la entidad demandada

La parte apelante afirmó, que la demandada no aportó todos los documentos requeridos para demostrar la representación de la entidad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, por tanto, no debió ser escuchada en el proceso, sin embargo, en la sentencia el a quo tuvo en cuenta la contestación de la demanda y con ella la excepción planteada, con lo cual se violó el debido proceso. Además, que los documentos que se aportaron son copias informales. En su sentir, la sentencia es nula de pleno derecho (fl. 276).

Efectivamente, la decisión de instancia se profirió declarando probada la excepción planteada por la entidad de “inepta demanda por falta de requisitos sustantivos”, por cuanto, en sentir del tribunal, se debió demandar la Resolución 6683 de 6 de septiembre de 1989, que negó el reconocimiento de la pensión, y no el Oficio 14648 de 13 de octubre de 2005, ya que consideró que no contiene una decisión de fondo con respecto a lo pedido por el accionante.

Veamos:

El inciso 1º del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, dice:

“Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandante, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan...” (se destacó).

Conforme a la disposición anterior, las entidades públicas o las privadas que desarrollen las funciones allí señaladas, lo pueden hacer a través de sus representantes, pero estos deben acreditar en el proceso las condiciones y calidades con las cuales acuden a este.

Conforme a lo anterior, se procede a establecer si la entidad demandada acudió al proceso cumpliendo las exigencias del artículo en mención.

La demanda se instauró contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y en cuanto a la notificación del auto admisorio, se dispuso que se hiciera a través del comandante de la fuerza naval del Caribe (fl. 24), quien está delegado para recibir notificaciones y constituir apoderados en los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional (comando general, Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea Colombiana), de conformidad con la Resolución 1927 de 12 de diciembre de 2000 (fl. 33).

El contralmirante José Alfonso Díaz Gutiérrez de Piñeres, confirió poder al abogado Curro Cabrales de la Pava para ejercer la defensa de la entidad (fl. 32), documento al que se le hizo presentación personal ante la secretaría del Juzgado de Instrucción Penal Criminal (fl. 32 vto.).

De los documentos referidos se extrae que se aportaron en fotocopia simple y no se allegaron los relacionados con la acreditación de las calidades con las cuales dice actuar el señor contralmirante José Alfonso Díaz Gutiérrez de Piñeres, esto es, ser el comandante de la fuerza naval del Caribe. Los documentos que se echan de menos son: el acto de nombramiento, el acta de posesión y constancia de estar en el ejercicio del cargo, con los cuales se acredita la representación de la entidad en los términos del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo.

El a quo debió notar esta circunstancia y enterar al apoderado constituido para que se corrigiera la falencia aportando los documentos requeridos en copias autenticadas antes de reconocerle personería y proceder al decreto de las pruebas (fl. 38).

Lo anterior permite concluir que la parte demandada no cumplió con la exigencia del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, por tanto, no se le podía tener como contestada la demanda y menos que en la sentencia se acogiera la excepción planteada, toda vez que la persona delegada para representar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, según la Resolución 1927 de 2 de diciembre de 2000, no acreditó las calidades o condiciones con las cuales se presentó al proceso.

En conclusión, no se podía declarar probada la excepción de “inepta demanda por falta de los requisitos sustantivos”, teniendo en cuenta que las personas que se presentaron al proceso afirmando representar a la entidad demandada no acreditaron con los documentos idóneos tales calidades.

El acto a demandar

La Sala analiza de manera oficiosa, el planteamiento hecho en la contestación de la demanda, no obstante que, como se dijo en precedencia, no se debió estudiar por las razones expuestas en el acápite anterior.

El 29 de agosto de 2005, el actor presentó un derecho de petición dirigido al señor secretario general del Ministerio de Defensa, área de pensionados, que tuvo como objeto el reconocimiento de la pensión de jubilación. En dicha petición aludió a la fecha de ingreso a la Escuela Naval de Oficiales “Almirante Padilla” en Cartagena, a la labor allí desarrollada, a que en oportunidad anterior ya había solicitado la prestación y a la prohibición contenida en los artículos 64 de la Constitución de 1886 y 128 de la actual. Sobre tales aspectos, al finalizar la petición, señaló: “... Respecto de los literales del punto que antecede, y ello como colorario, se fundamenta en los numerales 2º y 5º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y quiere lo anterior significar, que las resoluciones, contra ella la 6683 del 6 de septiembre de 1989 emanada de este gabinete, ya perdió su vigencia por mandato de esa Ley marco 4ª de 1993 [sic] en su aparte del literal g del artículo 19, porque sus fundamentos de hechos, y de derecho de ese acto administrativo, entre otros en este caso; ya desaparecieron y porque esos actos administrativos, ya han perdido su vigencia (CCA, art. 66, num. 2º y 5º)...” (fl. 20-22).

Mediante el Oficio 14648 de fecha 13 de octubre de 2005, el coordinador del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, le respondió lo siguiente:

“En atención a la petición radicada bajo el Nº 53355 del 29 de agosto de 2005, relacionada con el reconocimiento de pensión de jubilación, por los servicios prestados por el especialista asesor primero de la Armada Nacional César Augusto Cassiani Julio, y en desarrollo de lo previsto en el artículo 23 de la Constitución Política, atentamente se le informa lo siguiente:

El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 6683 del 6 de septiembre de 1989, declaró no procedente acceder favorablemente lo solicitado por el peticionario en mención en lo que respecta a aplicar en su favor como normas para el reconocimiento pensional, las disposiciones contenidas en la Constitución Política artículo 64, en razón a que ya se encontraba percibiendo este beneficio en calidad de docente por la Caja Nacional de Previsión Social. Por lo anteriormente expuesto le comunicó que no es posible acceder a lo solicitado por usted, ya que este ministerio resolvió de fondo su situación en dicha época y en cumplimiento de la ley vigente de obligatorio cumplimiento y de orden público...”. Este es el acto demandado (fl. 11).

Pues bien, del análisis a cada uno de los documentos citados y transcritos en su parte pertinente y a su contenido material, se observa que si bien es cierto en la respuesta al derecho de petición se usa la expresión “se le informa lo siguiente”, también lo es que en el fondo se le está negando lo que el demandante está pidiendo, que es el reconocimiento de la pensión. Por tanto, la Sala entiende, que sin ser exegéticos en las formas y en las expresiones que se deben utilizar en las respuestas a la solicitudes de los administrados, en el presente caso, en el acto objeto de impugnación sí hay una decisión de fondo que es un acto administrativo, por cuanto en él se encuentra expresada la manifestación de la voluntad de la administración que en el sub judice, niega un derecho que como es sabido no prescribe y solo tiene tal significado las mesadas que no se reclaman dentro de la oportunidad legal (D. 1848/68, art. 102). Por tanto, la Sala considera que en el caso sub examine el acto a demandar es la respuesta contenida en el Oficio 14648 de 13 de octubre de 2005.

Problema jurídico

Se circunscribe a determinar si el Oficio 14648 de 13 de octubre de 2005, expedido por el coordinador del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, es demandable, y en caso positivo establecer si el señor César Augusto Cassiani Julio, tiene derecho a que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional le reconozca una pensión de jubilación como docente oficial y especialista asesor primero y profesor de la armada, desde el año 2002; y si la prestación que reclama es o no compatible con la pensión gracia reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social.

Para resolver el problema planteado se revisará la prueba documental allegada al proceso.

1. El demandante presentó derecho de petición, el día 29 de agosto de 2005, el cual se radicó con el Nº 53355, dirigido al señor secretario general del Ministerio de Defensa, área de pensionados, para que se le reconociera la pensión de jubilación desde el año 2002 como especialista asesor primero, o su equivalente, de la Armada Nacional. En este escrito relató que ingresó como docente a la Escuela Naval de Oficiales Almirante Padilla, en Cartagena, en el mes de febrero de 1967 y laboró un total de 22 años, 3 meses y 5 días hasta 1989, conforme aparece en la hoja de servicios 040 de 1989 y que reposa en el expediente prestacional 1401, en el cual, también obra la Resolución 6683 de 6 de septiembre 1989, mediante la cual solo se le reconocieron las cesantías con base en el Decreto 2247 de 1984 y se le niega la pensión de jubilación con fundamento en que percibía de la Caja Nacional de Previsión Social, la pensión gracia según la Resolución 2547 de 15 de marzo de 1983. Informó, que tanto la resolución del Ministerio de Defensa como la de la Caja Nacional de Previsión Social, se refirieron al artículo 64 de la constitución anterior, en donde se prohibía percibir doble asignación del erario (fl. 20).

2. El derecho de petición se respondió con el Oficio 14648 de 13 de octubre de 2005, así:

“... El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 6683 del 6 de septiembre de 1989, declaró no procedente acceder favorablemente lo solicitado por el peticionario en mención en lo que respecta a aplicar en su favor como normas para el reconocimiento pensional, las disposiciones contenidas en la Constitución Política artículo 64, en razón a que ya se encontraba percibiendo este beneficio en calidad de docente por la Caja Nacional de Previsión Social. Por lo anteriormente expuesto le comunicó que no es posible acceder a lo solicitado por usted, ya que este ministerio resolvió de fondo su situación en dicha época y en cumplimiento de la ley vigente de obligatorio cumplimiento y de orden público...”. Este es el acto demandado (fl. 11).

3. Obra en el proceso la Resolución 6683 de fecha 6 de septiembre de 1989, por medio de la cual, la secretaría general del Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó el pago al actor de los siguientes conceptos: prima de servicio anual y cesantías definitivas. Sobre la pensión de jubilación, se consideró que no era procedente el reconocimiento en razón a que se encuentra percibiendo este beneficio en calidad de docente por la Caja Nacional de Previsión Social, quedándole solo el derecho al reajuste, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 309 de 1958 y por lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Nacional (fl. 15).

4. Obra la Resolución 2517 de 15 de marzo de 1988, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, a favor del demandante, en virtud del Decreto 81 de 1976. Conforme a las motivaciones de este acto, la prestación que se le reconoce es la pensión gracia, por haber cumplido 20 años de servicio como docente en el departamento de Bolívar, según los tiempos que allí se especifican: marzo 20 de 1959 a marzo 23 de 1960, febrero 18 de 1961 a diciembre 30 de 1963, marzo 1º de 1966 a febrero 20 de 1973 y febrero 21 de 1973 a abril 13 de 1982. Igualmente, reunió el requisito de la edad al cumplir los 50 años el día 30 de octubre de 1986, pues, nació el 30 de octubre de 1936. La pensión se le reconoció a partir de aquella fecha (fl. 17).

5. En el formato 2, liquidación de servicios 40, se relacionan los servicios prestados por el actor en la Armada Nacional (fl. 73), así:

NovedadDisposiciónFechasTiempo
Número y añoDeAA M D
Especialista 3ºREM. 2966-6715-FB-67 
Especialista J.RESM.1257-7201-EN-72
Especialista A 1ºRESM.6146-7801-OC-78
RetiroRESM.7730-8829-EN-8921 11 15
Dif. Año Lab.DCTO 2247-8400 03 20
Total Servicios22 03 05

 

6. Se allegó la certificación expedida por el contador pagador de la Escuela Naval Almirante Padilla, en donde se especifican los salarios y factores percibidos por el demandante desde el mes de enero de 1988 al mes de enero de 1989 (fl. 76).

7. Constancia expedida por el jefe del departamento de personal de la Armada Nacional en donde consta que el actor se retiro el 30 de enero de 1989 (fl. 80).

8. El jefe de receptoría de expedientes de la Caja Nacional de Previsión Social certificó que el actor figura como pensionado según Resolución 2547 de 1988. La pensión mencionada fue reconocida conforme a la Ley 114 de 1913 (fl. 84).

9. Obra en el proceso el escrito dirigido al señor secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, división de prestaciones sociales, radicado el 3 de julio de 1990, mediante el cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 16 de febrero de 1987 (fl.129). Esta petición se decidió con la Resolución 6683 de 6 de septiembre de 1989, y solo se le reconocieron los conceptos aludidos arriba en el numeral 3º, es decir, prima de servicio anual y cesantías definitivas. Lo anterior teniendo en cuenta el reconocimiento ya hecho por la Caja Nacional de Previsión Social (fl.147).

10. El 18 de diciembre de 1995, nuevamente, el actor radicó solicitud, esta vez ante el Ministerio de Defensa Nacional, pidiendo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (fl. 156). Y en seguida, se repite la Resolución 6683 de 6 de septiembre de 1989 (fl. 161).

11. Obra el folio de vida abierto el 20 de febrero de 1967, en donde se relaciona la vinculación del actor en la entidad y la labor allí desarrollada (fl. 72-255).

12. Testimonio de los señores Apolinar Ortega Díaz y Agenor Bermúdez Pérez, sobre la convivencia del demandante con su señora e hijos, rendida ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena (fl. 181).

Efectuado el anterior recuento de la prueba documental allegada al proceso, se procede al estudio de las pretensiones, para lo cual se tiene en cuenta lo consignado por la parte demandante en el recurso de apelación.

La pensión gracia

De manera breve se tiene que decir que la pensión gracia tiene su propia normatividad que la regula, esto es, la Ley 114 de 1913, la Ley 116 de 1928 y la Ley 37 de 1933. Se trata de una prerrogativa gratuita que la Nación le otorgó a un grupo de docentes que no estuviesen vinculados a ella. Los beneficiarios de esta prerrogativa son los maestros territoriales de las escuelas oficiales que demuestren tener 20 años de servicio y 50 de edad, y no se requiere que el docente se encuentre afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social ni efectuar los respectivos aportes. La liquidación de esta prestación se obtiene con la inclusión de todos los factores que se percibieron durante el último año anterior a la fecha de consolidar el status. El docente que perciba esta prestación puede seguir laborando.

La pensión ordinaria

Conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la pensión ordinaria de jubilación se adquiere cuando se ha laborado 20 años al servicio de entidades del Estado y se cumplen 55 años de edad, cuyo monto se obtiene del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Dice la norma:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrán derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PAR. 1º—Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas de trabajo las cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, sin son mujeres, o cincuenta y cinco (55), sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3º—En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”.

Posteriormente, el 23 de diciembre de 1993, se expidió la Ley 100, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral y se reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión señalándose los requisitos de tiempo de servicio, edad de jubilación, cotizaciones y monto de la prestación. En el artículo 36 se consagró un régimen de transición, el cual consiste, en que quienes a 1º de abril de 1994 hubiesen cumplido 40 años de edad, si es hombre, 35 si es mujer, o 15 años de servicio, el reconocimiento se hará teniendo en cuenta la normatividad anterior a la cual se encontraba afiliado. Dispone el artículo 36:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 1995.

Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Incompatibilidad o compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión ordinaria.

Se podría afirmar que existe incompatibilidad en la percepción de las dos pensiones, la cual tendría ocurrencia por la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del tesoro público. Ahora bien, la compatibilidad se origina por la delegación que el constituyente hizo en el legislador para que este consagrara excepciones a la regla general sobre dicho aspecto.

La compatibilidad de las asignaciones, frente a la actividad docente, ha sido autorizada por las siguientes normas: El Decreto 224 de 1972, cuyo artículo 5º autoriza una excepción y consagra la compatibilidad del ejercicio docente al permitir devengar sueldo y el goce de la pensión de jubilación, esto es, recibir una mesada pensional. A los docentes se les aplicaba esta disposición, ya que sin retirarse del servicio pueden recibir el sueldo por el desempeño del cargo y la mesada pensional dada su situación de jubilados, lo que se extendía hasta la edad de retiro forzoso, esto es, los 65 años de edad.

El artículo 32 del Decreto 1042 de 1987, exceptuó de la prohibición, las asignaciones provenientes del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se tratara de profesorado de tiempo completo. Mediante el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se podría inferir que los docentes territoriales y algunos nacionalizados, quienes acumularon tiempos en las dos relaciones, tenían derecho a la doble pensión, esto es, la ordinaria y la gracia, siempre que cumplieran los requisitos previstos para el efecto.

La prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, se encuentra constitucionalmente consagrada en el artículo 128 del estatuto superior. Sin embargo, la misma norma previó la posibilidad para que la ley señalara excepciones.

Al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, por la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para señalar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, se derogó de manera tácita el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, puesto que en el artículo citado, se consagraron las excepciones a la prohibición del artículo 128 de la Carta para recibir más de una asignación del tesoro público. Dice el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992:

“ART. 19.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades” (se destacó).

La norma en cita permite la doble asignación para los empleados docentes oficiales que hubieren adquirido el derecho a la pensión hasta el momento en que entró a regir la Ley 4ª de 1992 y que simultáneamente percibían otra asignación. Lo anterior significa que la excepción no hace alusión a situaciones posteriores a la vigencia sino a las anteriores a ella. Sobre este punto, la Sala de consulta y servicio civil de la corporación, en los conceptos 712 de 8 de agosto de 1995 y 1305 de 23 de noviembre de 2000, ha dicho:

“... El caso consultado se refiere a un derecho de carácter laboral radicado en cabeza de un servidor oficial docente, que por razón de haber cumplido una serie de exigencias previstas en la Constitución y las leyes de la República adquirió su derecho a la pensión y simultáneamente recibe otra asignación del tesoro público. Hallándose en tal situación entró en vigencia la Ley 4ª de 1992, que prohíbe, por regla general, recibir más de una asignación del tesoro público; pero que exceptúa a los servidores oficiales docentes que se hallan pensionados, lo que quiere decir que estos funcionarios pueden recibir, además de su pensión, otra asignación del tesoro público.

Consecuencialmente la excepción prevista por el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 no es aplicable a funcionarios oficiales docentes que no hubieren reunido la totalidad de los requisitos que prescribía la ley para obtener el derecho a la pensión en el momento en que entró en vigencia la Ley 4ª por cuanto los alcances del literal g) son claros en su texto, además, porque atendiendo principios de hermenéutica las excepciones previstas en normas jurídicas no son extensibles en casos semejantes, por analogía.

Siendo ello así, los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de pensión al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, no pueden recibir dos asignaciones del tesoro público, aunque una de estas tenga el carácter de pensión...”.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, se expidió la Ley 115 de 1994, conocida como “ley general de educación” que enmarcó el régimen de los educadores estatales como especial contenido en la citada ley, lo mismo que en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1440 de 1992, reconoció que quienes se encontraban amparados en la Ley 91 de 1989, conservarían todos los derechos adquiridos a la entrada en vigencia de la norma. Por su parte, la Ley 60 de 1993 “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 6º, inciso 3º, dispuso:

“El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” (se destacó).

Así, pues, atendiendo el espíritu de la norma transcrita, la Sala puede establecer que innegablemente el legislador autorizó tanto a los actuales como a los futuros docentes oficiales, además de recibir las respectivas mesadas por la pensión gracia, percibir “cualesquiera otra clase de remuneraciones”, expresión que no supedita a que se trate de aquellas provenientes exclusivamente de la actividad docente.

La Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el inciso 3º del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, ya que mientras la primera dispone que los docentes que no reunían los requisitos legales necesarios para la obtención del reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del tesoro público, la segunda sí consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneración, sin importar que ambas provengan del erario. Esta discordancia legal, se resuelve conforme lo dispone el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, por ende, se debe aplicar la posterior, vale decir, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993.

El caso concreto

El actor pretende a través de la demanda que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional le reconozca y ordene el pago de una pensión de jubilación, en calidad de docente oficial al servicio de la armada, y con los reajustes legales.

Está demostrado en el proceso que la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció la pensión gracia a través de la Resolución 2517 de 15 de marzo de 1988 (fl. 17), y que por esta circunstancia mediante la Resolución 6683 de 6 de septiembre de 1989, se le negó la de jubilación (fl. 15).

La controversia tiene por objeto establecer si le asiste derecho al demandante de recibir la pensión ordinaria de jubilación además de la pensión gracia que le reconoció y ordenó pagar la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con la Resolución 2547 de 15 de marzo de 1988 (fl. 17).

Ya en el acápite anterior, al estudiar la compatibilidad o incompatibilidad de las dos pensiones, se concluyó que en los casos señalados por el artículo 128 de la Constitución Política, y según el desarrollo hecho en la Ley 4ª de 1992, concretamente, lo previsto por el artículo 19, y lo contemplado por el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, es posible acceder a ambas prestaciones si se cumplen las condiciones o los hechos que allí se exceptúan.

De acuerdo con lo anterior, al demandante se le aplica no la excepción del literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, sino la consagrada en el artículo 6º, inciso 3º, de la Ley 60 de 1993, por tanto, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por parte de la Nación —Ministerio de Defensa Nacional—, efectiva a partir del 29 de agosto de 2002.

En consecuencia, se declarará la nulidad del acto acusado y se ordenará a la entidad demandada que proceda a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación efectiva a partir del 29 de agosto de 2005, fecha de radicación de la petición de reconocimiento de la pensión, por ende, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad 29 de agosto de 2002, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por el que se reglamentó el Decreto 3135 de 1968.

Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán ser actualizadas conforme lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y aplicando para el efecto la formula de matemáticas financieras adoptada por la corporación:

Índice Final
R = RH ------------------------
Índice Inicial

 

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará en forma separada, mes por mes, para cada mesada pensional, desde el momento en que se adquirió el derecho, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el once (11) de marzo de dos mil diez (2010), en el proceso promovido por el señor César Augusto Cassiani Julio contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad del Oficio 14648 de fecha trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005), por medio del cual el coordinador del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, no accedió a la petición presentada por el señor César Augusto Cassiani Julio para que se le reconociera la pensión de jubilación.

2. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional—, a que por intermedio de la coordinación del grupo de prestaciones sociales, le reconozca y pague al señor César Augusto Cassiani Julio, identificado con la C.C. 892.581 de Cartagena, una pensión de jubilación, efectiva a partir del 29 de agosto de 2002, liquidada en cuantía del 75 % de todos los factores salariales percibidos durante el año anterior a la consolidación del status. Las sumas reconocidas se actualizarán conforme a las previsiones del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y devengarán intereses según lo dispuesto por el artículo 177 ibídem.

3. Declárase la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de agosto de 2002.

4. La presente sentencia se cumplirá por la parte demandada, en los términos señalados en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».