Sentencia 2005-02099/36737 de noviembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Exp.: 36737

Rad: 250002326000200502099 01

Actor: Banco Granahorrar.

Demandado: La Nación - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Distrito Capital de Bogotá

Naturaleza: Acción de reparación directa (D. 01/84)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C, veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

Tema Falla del servicio

Subtema 1. Daños derivados de la administración de justicia — error judicial — poderes del juez de la acción popular

Subtema 2. Falla en el servicio en inspección y vigilancia - omisión generadora de daño por ser la causa determinante para que por orden judicial, se impusiera una carga contra una entidad que no vulneró derechos colectivos.

Subtema 3. Eximente de responsabilidad - culpa exclusiva de la víctima.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, fechada veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008), en la que decidió denegar las pretensiones de la demanda.

I. Síntesis del caso

Ochenta y dos (82) residentes de la Urbanización El Trigal Sur ubicada en Ciudad Bolívar, interpusieron una acción popular contra el Distrito Capital de Bogotá, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la Dirección de Prevención y Atención de Desastre, la Constructora Ecuatorial Ltda., el Banco Granahorrar y la Caja de Compensación Familiar Cafam, Comfenalco y Compensar, para que, de una parte, se salvaguardaran los derechos colectivos consagrados en los literales a), b), g), l) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por realizar una construcción sin las debidas precauciones y sin el cumplimiento de las condiciones planteadas en la licencia de construcción, y de la otra, por el hecho negligente e irresponsable de que a sabiendas que la zona era de riesgo no se vigiló ni supervisó el desarrollo de la construcción. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia, consideró que el Distrito Capital y la Constructora Ecuatorial Ltda., eran solidariamente responsable de la vulneración de los derechos colectivos de los residentes de la urbanización El Trigal, a su vez reconoció que Granahorrar, al igual que las cajas de compensaciones familiar demandadas, no eran responsables por la vulneración de los derechos colectivos alegados; sin embargo, ordenó a la entidad financiera extinguir los créditos hipotecarios otorgados a los propietarios de las viviendas.

II. Antecedentes

2.1. La demanda.

El Banco Granahorrar por medio de su representante legal presentó(1) demanda contra la Nación — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Distrito Capital de Bogotá, con el objeto de que se declare a la Nación — Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia responsable por los perjuicios irrogados como consecuencia de la sentencia proferida en el proceso seguido en ejercicio de la acción popular a través de la cual, tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado, ordenaron extinguir los créditos hipotecarios otorgados por la entidad financiera, a los habitantes de la Urbanización El Trigal Sur; y, al Distrito Capital de Bogotá por los perjuicios irrogados como consecuencia de la omisión en la elaboración de un estudio de suelos serio e idóneo en los terrenos donde se construía la Urbanización El Trigal Sur, así como por la omisión en el seguimiento y vigilancia de los condicionamientos impuestos en la licencia de urbanismo otorgada a la Constructora que desarrolló el proyecto urbanístico (Ecuatorial Ltda.). La entidad demandante solita en consecuencia, que se condene, en la proporción que corresponda, a cada una de las demandadas al pago de los perjuicios materiales.

La parte demandante sostuvo como fundamento de hecho a sus pretensiones, en síntesis los siguientes:

— Hechos relacionados con la actuación de la Nación - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial

Que, ochenta y dos (82) residentes de la Urbanización El Trigal Sur ubicada en Ciudad Bolívar, interpusieron una acción popular contra el Distrito Capital de Bogotá, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la Dirección de prevención y atención de desastre, la Constructora Ecuatorial Ltda., el Banco Granahorrar y la Caja de Compensación Familiar Cafam, Comfenalco y Compensar, para que se protegieran los derechos colectivos consagrados en los literales a), b), g), l) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, y solicitaron la reubicación de todos y cada uno de los poderdantes en unidades de vivienda dignas libres de obras de alto, medio o bajo riesgo, de iguales y mejores condiciones, en cuanto a su ubicación geográfica.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 25 de octubre de 2002 concedió la acción popular, pues consideró que el Distrito Capital y la Constructora Ecuatorial Ltda. eran solidariamente responsables de la vulneración de los derechos colectivos de los residentes de la urbanización “El Trigal”. De una parte, porque la constructora realizó la obra sin las debidas precauciones y sin el cumplimiento de las condiciones planteadas en la licencia de construcción, y de otra, porque el Distrito Capital de Bogotá actuó de manera negligente e irresponsable, toda vez que a sabiendas de que la zona en la que se iba a construir la urbanización era de riesgo, no vigiló ni supervisó el desarrollo de la construcción; ni se desarrollaron actividades tendientes a tener presente las recomendaciones hechas por los expertos en la materia.

Arguye la parte demandante, que en el mismo fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció que Granahorrar, al igual que las cajas de compensaciones familiar demandadas, no eran responsables por la vulneración de los derechos colectivos alegados; sin embargo, a renglón seguido, dicha corporación judicial, en una decisión totalmente incongruente e ilógica, ordenó la extinción de los créditos hipotecarios que los actores populares tenían con la citada entidad financiera, argumentando que, ello: “para no hacer más gravosa la situación de los actores populares” y porque “ es clara la desaparición del objeto de la obligación y por ende debe cesar la misma …”

Advierte la parte, que la providencia proferida por el a quo contiene protuberantes errores sustantivos de interpretación y aplicación de la ley, así como un defecto orgánico por falta de competencia del funcionario judicial; que en dicha providencia no se consignan las normas que sirven de fundamento para ordenar la extinción de los créditos hipotecarios que los actores populares habían contraído con Granahorrar la norma legal en que se fundamentó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para extinguir los créditos que los actores populares tenían con Granahorrar; que se impuso a la entidad financiera la carga de soportar la pérdida de los derechos de crédito representados en los saldos de los créditos hipotecarios cuando fue declarada no responsable por la vulneración de los derechos colectivos; y que, no había razón para considerar desde el punto de vista jurídico, que la desaparición del bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria implica la extinción de la obligación principal con él garantizada.

Consideró, que el tribunal al declarar la extinción de los créditos hipotecarios que los actores populares habían contraído con Granahorrar, terminó por sancionar a la entidad pues esta no era una pretensión de la demanda, además carecía de todo sustento jurídico.

El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del tribunal. El Consejo de Estado mediante sentencia proferida el tres (3) de abril de dos mil tres (2003), confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia, a juicio del demandante, sin resolver los asuntos que habían sido materia del recurso de apelación.

Manifiesta el demandante que en cuanto a las cuestiones jurídicas que fueron planteadas por Granahorrar en su recurso de apelación, el ad quem omitió todo pronunciamiento limitando su exposición a la repetición de los escasos argumentos presentados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A juicio de la parte, el Consejo de Estado no indicó las razones por las que denegó las peticiones presentadas por Granahorrar en el recurso de apelación, ni tampoco determinó cuál era el sustento jurídico para considerar que, la entidad financiera, sin ser responsable de la vulneración de los derechos colectivos objeto de protección, debió soportar la condena implícita de ver extinguidos los créditos hipotecarios que tenían los actores populares con ésta. Que si bien previó la posibilidad de que Granahorrar repitiera en contra de la Constructora Ecuatorial Ltda., por el valor de los saldos de los créditos hipotecarios, no con ello desaparece el daño causado con las decisiones adoptadas en las providencias tanto de primera como de segunda instancia.

Notificada la providencia de segunda instancia proferida dentro del trámite de la acción popular, Granahorrar solicitó al Consejo de Estado la adición de la sentencia, con el objeto de que se pronunciara sobre: i) La nulidad del proceso por trámite indebido ya que el procedimiento que debió dársele a éste era la correspondiente al de una acción de grupo, ii) La situación del derecho de dominio de las viviendas y de la hipoteca de mayor extensión cancelada con ocasión del otorgamiento de los créditos individuales que ordenó extinguir y iii) la aplicación de los desembolsos como prorrata del crédito constructor garantizado con dicha hipoteca. El Consejo de Estado negó la petición de nulidad derivada del trámite indebido, con fundamento en que no se presentaban los requisitos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que, según esa alta corporación, la sentencia no omitió resolver ningún extremo de la Litis, y solo adicionó la sentencia en el sentido de ordenar cancelar el registro en los folios de matrícula inmobiliaria que acreditaba a los demandantes y coadyuvantes como propietarios de los inmuebles de la Urbanización El Trigal Sur, en cuanto ingresara al patrimonio de cada uno el nuevo inmueble.

La parte demandante posteriormente interpuso acción de tutela contra las sentencias proferidas tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como por el Consejo de Estado, que fue rechazada por la Sección Quinta del Consejo de Estado al considerar que tal acción no puede ejercitarse contra providencias judiciales ejecutoriadas.

— Hechos relacionados con la actuación del Distrito Capital de Bogotá

La parte demandante aduce que, el Distrito Capital de Bogotá a través del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, le otorgó a la Constructora Ecuatorial Ltda. la licencia tanto de urbanismo como de construcción para desarrollar la Urbanización El Trigal Sur ubicada en Ciudad Bolívar.

Para obtener las licencias tal como lo disponían los decretos 572 de 1991 y 600 de 1993, vigentes para la época de los hechos, era requisito indispensable cumplir una serie de exigencias entre las cuales se encontraba la elaboración de un estudio de suelos a cargo de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital, cuya finalidad era determinar las condiciones del terreno y su viabilidad como lugar idóneo para la construcción de viviendas en un terreno no apto para ello.

La participación de Granahorrar en el proyecto de construcción de las viviendas en la Urbanización El Trigal Sur, se ciñó a otorgar un préstamo a la Constructora Ecuatorial Ltda. Así mismo extendió créditos hipotecarios a los compradores que lo solicitaron a fin de facilitar la adquisición de las viviendas.

A su vez manifiesta la parte, que además de la omisión del Distrito Capital en la realización de un estudio de suelos serio que permitiera conocer la real condición del terreno donde se iba a ejecutar la obra, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca destacó también el hecho de que, el ente territorial no hizo un seguimiento exhaustivo a los condicionamientos impuestos a la Constructora Ecuatorial Ltda. en la licencia de urbanismo, lo que conllevó a que las viviendas se construyeran sin un adecuado control de calidad.

Las omisiones del Distrito Capital de Bogotá, sumadas a los errores cometidos durante el proceso constructivo por parte de la Constructora Ecuatorial Ltda., derivaron en que las viviendas, al poco tiempo de ser construidas, presentaran importantes averías que obligaron a sus residentes a evacuarlas y a solicitar de las autoridades competentes y de la misma firma ejecutora del proyecto, las soluciones a esta situación.

2.2. El trámite procesal relevante.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A admitió la demanda el diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005)(2).

La Nación — Rama Judicial — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda(3) argumentando que, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del procesos y las pruebas aportadas según criterios que establezca la ley, y no de conformidad con su propio arbitrio; así mismo consideró que la decisión del tribunal se basó en las pruebas que evidenciaban que el Distrito Capital de Bogotá desatendió su deber de realizar los estudios necesarios para establecer las condiciones del terreno en el que se iba a realizar la obra, al igual que no controló, ni verificó que se cumpliera con los parámetros trazados en la licencia otorgada, para la construcción de la obra.

Finalmente propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima, pues consideró que el Banco Granahorrar, no realizó un estudio serio que le permitiera establecer los riesgos de la inversión; de igual forma presentó como excepción —intervención de un tercero—, que no sería otro que la Constructora Ecuatorial Ltda., por realizar una construcción sin las debidas precauciones y sin el cumplimiento de las condiciones planteadas en la licencia de construcción, incurriendo en conductas que vulneraron gravemente los derechos colectivos a la seguridad ciudadana, a la seguridad y prevención de desastre previsibles técnicamente.

El Distrito Capital de Bogotá(4) en la contestación de la demanda propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues consideró que no tuvo participación en el pronunciamiento de los fallos que según el demandante le causaron los perjuicios, y que pretende le sean indemnizados en el presente caso. Aduce que obró como parte demandada en los procesos que culminaron con los fallos, por lo tanto no podría decirse que actuó también como juez en los referidos fallos; a su vez propuso como excepciones culpa de la víctima, ya que Granahorrar obró con culpa al no haber realizado un estudio lo suficientemente serio para financiar el proyecto urbanístico, antes de otorgar el crédito a la Constructora Ecuatorial Limitada y luego a los compradores de las viviendas. Así mismo, alegó que se configuró la inepta demanda por falta de claridad en las pretensiones, falta de requisito de procedibilidad conciliación prejudicial y hecho de un tercero.

La parte demandante al descorrer el traslado de las excepciones propuestas por el apoderado del Distrito Capital de Bogotá, solicitó que se denegaran éstas.

Alegatos de conclusión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado para alegar de conclusión, el treinta y uno (31) de junio de dos mil siete (2007).

El Distrito Capital Bogotá en sus alegatos de conclusión, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda.

La parte demandante(5) se mantuvo en los argumentos expuestos en la demanda.

El Ministerio Público presentó concepto, y en cuanto a las pretensiones de la demanda dirigida contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial relacionadas con la presunta responsabilidad del Estado por error judicial, menciona que ésta hace referencia a la providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Consejo de Estado, y con base en lo anotado por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-037/96, no es posible reclamar por la actuación de las Altas corporaciones de la Rama Judicial, como lo es el Consejo de Estado, responsabilidad del Estado por error judicial.

En cuanto a las pretensiones dirigidas contra el Distrito Capital, considera el Ministerio Público que estas si están llamadas a prosperar, en consideración a que tanto en la sentencia de primera instancia como en la de segunda, se advierte que tanto la sociedad constructora como el Distrito Capital fueron los responsables de la vulneración de los derechos colectivos, con las consecuencias que de ello se derivaron, especialmente para Granahorrar, toda vez que las providencias judiciales son claras en indicar que Granahorrar no es responsable por la vulneración de los derechos colectivos, pero sí debió soportar las consecuencias negativas de dicha vulneración, ya que se le privó de la posibilidad de cobrar los créditos hipotecarios que había otorgado para la adquisición de las viviendas.

2.3. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó, el veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008), fallo de primera instancia(6) en el que denegó las pretensiones de la demanda.

El a quo como fundamento de su decisión, precisó que el juez que resuelve una acción popular goza de potestad para decidir todo lo necesario con el fin de salvaguardar los derechos colectivos de los accionantes, y atendiendo a dicha facultad fue que tomó las medidas de tipo económico que debió asumir el Banco Granahorrar, en este caso, a fin de “volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo”; tal y como lo contempla la norma que regula la acción popular, por tanto consideró la imposibilidad de afirmar que las mencionadas providencias sean extra petita”. Así mismo hizo referencia a que las providencias tanto de primera como de segunda instancia, proferidas en el trámite de la acción popular, no son incongruente toda vez que una cosa es que se exima de responsabilidad a Granahorrar por la violación de los derechos colectivos invocados, y otra muy distinta que ello implique, que no le sea posible al juzgador tomar las decisiones necesarias para resguardar los derechos colectivos amenazados o vulnerados. Dado lo anterior, concluyó que no se configuró el error judicial alegado por la parte demandante.

El tribunal en cuanto a la responsabilidad del Distrito Capital de Bogotá, aduce que conforme a la situación fáctica y las pretensiones de la demanda, el régimen de responsabilidad abordado frente a la actuación de éste, la parte actora no planteó falla del servicio como tal, sino que aduce las situaciones de hecho que constituyeron en la acción popular la violación de los derechos colectivos, es decir, la doble omisión que encontró probada tanto el juez de primera instancia como el ad quem, para considerar que el Distrito Capital estaba vulnerando los derechos colectivos invocados por los actores populares.

De otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que no estaba probado el daño antijudío que aduce Granahorrar, le fue causado con el actuar de las demandadas, pues en las sentencias proferidas en el trámite de la acción popular, se autorizó para que la entidad financiera repitiera contra la constructora; y esta no demostró la imposibilidad jurídica para reclamar el pago del capital y los intereses, y solo se limitó a decir que no demandaba la constructora porque no estaba en capacidad económica de asumir las consecuencias negativas del fallo.

Para concluir, la primera instancia consideró que no se configuraron los elementos que dan origen al régimen de responsabilidad de la falla del servicio, por lo que no dio cabida para endilgarle responsabilidad al Distrito, conforme a lo aducido por Granahorrar.

2.4. El recurso contra la sentencia.

La parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación(7). Para sustentar su inconformidad adujo que fue un error del tribunal dar alcance ilimitado y carente de toda razonabilidad dentro del ordenamiento jurídico, a la potestad atribuida al juez de la acción popular por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998. Arguye que si bien es cierto, el juez de la acción popular puede extender la protección a derechos no invocados expresamente en la demanda, y adoptar las medidas necesarias para dar solución a la violación o vulneración de los mismos, aun cuando éstas no hayan sido solicitadas por la parte demandante, no puede perder de vista que esas medidas que la ley le faculta de manera amplia adoptar, necesariamente deben dirigirse a “volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo” y, a su vez que deben tener como objetivo “cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante”; a lo que consideró que sin lugar a dudas, en ese estado de cosas anterior, Granahorrar no habría sufrido desmedro patrimonial alguno, y no como ocurrió en este caso, que habiéndose declarado que la entidad financiera no vulneró derecho alguno, le impusieron medidas generando con ello un perjuicio, que debe resarcir la demandada.

A su vez manifestó la parte recurrente, que el juez de la acción popular incurrió en un error judicial, y que dicho error fue avalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia recurrida, el que considera emanó del análisis que se hizo, de cómo se extinguen las obligaciones, pues bajo ningún punto de vista puede sostenerse que por la pérdida de la casa (viviendas), se extinga la obligación de pagar la suma de dinero que a título de préstamo entregó Granahorrar a los actores populares, por tratarse de contratos, obligaciones y objetos totalmente diferentes y diferenciables.

Por otro lado arguyó que conforme quedó acreditado en la acción popular 2000-0028, el Distrito Capital omitió sus responsabilidades y funciones en materia de otorgamiento de licencias urbanísticas y de construcción, pues confirió de manera irregular dicha licencia a la Constructora Ecuatorial Ltda., al elaborar un estudio de suelos sin la debida diligencia, y permitiendo, como consecuencia de ello, la construcción de la Urbanización El trigal Sur en un terreno que no era apto. A esto le suma que conforme quedó establecido en la acción popular, el Distrito no hizo un seguimiento exhaustivo a los condicionamientos impuestos para la Construcción, en la licencia de urbanismo; lo que condujo a que las viviendas de dicha urbanización no pudieran ser habitadas con seguridad, y por ende, a que el juez de la acción popular declarara la responsabilidad del Distrito por estos hechos. Es por esto que asiente que conforme fue manifestado por la Sala, Granahorrar formuló una imputación concreta contra el Distrito Capital, y por ende éste sí está legitimado en la causa por pasiva por considerar que tenía la obligación de propender por la seguridad de los ciudadanos y en esa medida era su deber legal cumplir y hacer cumplir la normatividad vigente, en particular lo previsto en los decretos 572 de 1991 y 600 de 1993.

Consideró la parte demandante que el análisis sobre la falla del servicio realizado por el tribunal se circunscribe a señalar que la “La parte actora no plantea una propia falla del servicio, sino que aduce las situaciones de hecho que constituyeron en la acción popular la violación de los derechos colectivos, es decir la doble omisión por parte del Distrito Capital”; argumento que no comparte por cuanto que, conforme con lo establecido por la jurisprudencia, la falla del servicio se configura por cuenta de una omisión de la entidad estatal en el cumplimiento de las funciones que le impone el ordenamiento jurídico, y por ello no cree que sea comprensible la afirmación antes transcrita.

Puntualizó el apelante que las aludidas omisiones generadoras de una falla en el servicio, corresponden a la inobservancia de la normatividad vigente al no realizar un adecuado estudio de suelos ni llevar a cabo la vigilancia del cumplimiento de las recomendaciones incluidas en las licencias de urbanismo otorgada a la Constructora Ecuatorial Ltda., adujo que conforme a los decretos 572 de 1991 y 600 de 1993 se desprenden las obligaciones a cargo del Distrito.

De igual forma la parte recurrente deliberó que, al declararse judicialmente que Granahorrar no fue responsable por la vulneración de los derechos colectivos que se ampararon en la acción popular 2000-2802, y aun así condenarla a la extinción de los créditos a su favor, se le causo un daño que no estaba obligada a soportar, por lo que considera que se materializó la noción constitucional de daño antijurídico prevista en el artículo 90 de la carta, pues se dio un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas.

2.5. Trámite en segunda instancia.

Esta corporación admitió el recurso de apelación, el cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009)(8). Corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo, el día veintiséis (26) de junio de dos mil nueve (2009).

La parte demandante(9), reiteró la solicitud de revocar la providencia impugnada y en su defecto se acojan las pretensiones de la demanda teniendo base los argumentos ya expuestos en el recurso de apelación.

La procuraduría cuarta delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto(10), en el que expresó que la sentencia debe ser modificada pero únicamente para que se declare que el Distrito Capital de Bogotá está legitimado por pasiva habida consideración de las imputaciones fácticas y jurídicas que se hace en la demanda; a su vez manifestó que como no se acreditó la responsabilidad patrimonial de las demandadas, todas las pretensiones deberán negarse.

La parte demandada guardó silencio.

I. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(11).

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la sentencia proferida en segunda instancia, por el Consejo de Estado, fechada tres (03) de abril dos mil tres (2003), quedó en firme el once (11) de septiembre de la misma anualidad y la demanda se presentó el ocho (08) de septiembre de dos mil cinco (2005)(12), es decir, dentro de los dos años siguientes (art. 136 del CCA).

Legitimación en la causa por activa. El Banco Granahorrar está legitimado por cuanto es quien sufrió el daño aducido y que se endilga en razón a las sentencias proferidas dentro del trámite de acción popular, que ordenaron extinguir los créditos hipotecarios otorgados a los habitantes de la Urbanización El Trigal Sur.

Legitimación en la causa por pasiva. La Nación - Rama Judicial se encuentra legitimada, toda vez que el presunto daño se aduce generado por las sentencias proferidas durante el trámite de acción popular. Con relación, al Distrito Capital de Bogotá de igual manera, se encuentra legitimado por pasiva, dado que la parte demandante le enrostra una falla en el servicio al haber otorgado a la Constructora Ecuatorial Ltda., las licencias de urbanismo y construcción sin el debido estudio previo de suelos por parte de la Secretaría de Obras Públicas.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala.

Dentro del plenario, se resaltan los siguientes elementos probatorios:

— Copia autentica de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección A, el veinticinco (25) de octubre de dos mil dos (2002), que decide la acción popular 2000-028.(13)

— Copia autentica de la sentencia proferida en segunda instancia, por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, el tres (3) de abril de dos mil tres 2003, que confirmó la providencia proferida dentro del trámite de acción la acción popular, radicada 2000-028(14).

— Copia autentica de la providencia proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, el once (11) de septiembre de dos mil tres (2003), que resuelve la solicitud de adición de sentencia(15).

— Copia autentica de la providencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, fechada primero (1º) de abril de dos mil cuatro (2004), en la que decide la tutela interpuesta por Granahorrar Banco Comercial S.A, contra el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “B, por el fallo proferido en la acción popular(16).

— Copia autentica de providencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, del tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004), que decide la impugnación propuesta contra la sentencia proferida el primero (1º) de abril de dos mil cuatro (2004), mediante la cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, negó la solicitud de tutela formulada por Granahorrar Banco Comercial S.A.(17).

— Certificado suscrito el siete (7) de septiembre de 2005, por la revisora fiscal del Banco Granahorrar, en el que se relacionan 82 obligaciones con saldo al 12 de septiembre de 2003(18).

— Prueba pericial de carácter contable y financiero realizada para determinar el perjuicio económico tanto en la modalidad de daño emergente como lucro cesante(19).

Los anteriores medios probatorios serán valorados por la Sala, toda vez que fueron aportados válidamente al proceso y respecto de ellos se garantizó el derecho de contradicción.

3.3. Asuntos a resolver por la Sala.

La Sala determinará si existe responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación - Rama Judicial por haberse proferido dentro del trámite de una acción popular, sentencia en la que, pese a declarar que la entidad financiera (hoy demandante) no violó derecho colectivo alguno, se ordena extinguir las obligaciones hipotecarias contraídas entre ésta y los actores de la acción popular. De igual manera, habrá de establecer si la falla en el servicio que se encontró probada respecto del Distrito Capital de Bogotá y que condujo a que en la sentencia proferida dentro del trámite de acción popular, se declarara que ésta vulneró los derechos colectivos invocados, es determinante para endilgarle responsabilidad en este caso, por el daño que se considera Granahorrar, se le causo con la orden de extinguir los créditos hipotecarios contraídos entre ésta y los actores de la acción popular.

3.4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(20), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(21) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

3.4.1. El daño.

El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad, es la existencia del daño, el cual, además, de ser cierto y determinado —o determinable—, debe ser antijurídico; de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado.

En este sentido el Consejo de Estado se ha pronunciado, en los siguientes términos:

[P]orque a términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.

Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general, enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente con el concepto de daño que tradicionalmente se había venido manejando, según el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa”(22).

Con posterioridad, sobre el mismo aspecto dijo:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…” y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(23).

Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, el daño antijurídico ha sido definido como la lesión, menoscabo, perjuicio o detrimento, patrimonial o extrapatrimonial, de los bienes o derechos de los cuales el titular no tiene el deber jurídico de soportar.

De manera que en cada juicio de responsabilidad extracontractual del Estado, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde al demandante acreditar o demostrar cada uno de los elementos constitutivos del daño antijurídico, esto es i) la lesión patrimonial o extrapatrimonial del bien jurídico del cual es titular; ii) que la lesión o el menoscabo no se encuentre en el deber jurídico de soportarlo —antijuridicidad—.

Así las cosas, la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que resulta necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio idóneo y suficiente para su comprobación en el proceso.

3.4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(24).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(25), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(26).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(27). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(28).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(29). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(30). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(31).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(32) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(33) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(34).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(35), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(36), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(37).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(38), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(39), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (…)”(40).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3.4.3. La responsabilidad del Estado por daños derivados de la administración de justicia.

Los elementos de la responsabilidad del Estado que se vienen de comentar, han tenido un desarrollo particular en el ámbito específico de la responsabilidad del Estado por los daños derivados de los actos emanados de las autoridades judiciales, o por sus omisiones.

3.4.3.1. Régimen desde la óptica convencional.

Ese desarrollo, desde la perspectiva convencional está consagrado en los artículos 1.1, 2º, 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos bajo la égida de la tutela judicial efectiva, y del acceso efectivo a la administración de justicia, que suponen que no solo deben existir los procedimientos y recursos, sino que los mismos tienen que mostrarse eficaces; de suerte que cualquier acto procesal de una autoridad jurisdiccional que vaya en contra de tal efectividad, o cualquiera omisión por parte de estas mismas autoridades que afecte a las personas intervinientes en un proceso judicial, en su derecho de defensa, generará responsabilidad del Estado frente a este particular.

La garantía de la tutela judicial efectiva vincula a los tribunales internacionales, tanto en el orden universal, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional; como en el orden regional, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello es así, pese a que se establece en principio una inmunidad diplomática y en su voto, pero únicamente respecto de los miembros que conforman estos tribunales; pero no de la institución misma, que está vinculada a un régimen de responsabilidad derivada de sus procedimientos y decisiones. De suerte que si en ejercicio de esta actividad judicial internacional se incurre en actos u omisiones que vulneren los elementos que conforman el acceso efectivo a la administración de justicia, el organismo tendrá que responder por los daños que de tales actos u omisiones se deriven(41).

3.4.3.2. Régimen de Responsabilidad de daños derivados de la actividad judicial en el ordenamiento colombiano.

En el ámbito interno, a propósito de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad de las autoridades jurisdiccionales, se pueden identificar tres etapas claramente diferenciadas: Un primer periodo anterior a la expedición de la Constitución de 1991, en la que no existía esta responsabilidad bajo el argumento que las decisiones jurisdiccionales, al estar revestidas de la autoridad de cosa juzgada, cualquier omisión, error o anomalía en que incurrieran las autoridades judiciales al proferirlas, configuraba un riesgo que debía ser asumido por los coasociados.

Pese a lo anterior, y por influjo del ordenamiento convencional, artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por vía excepcional fue abriéndose paso la responsabilidad por error judicial y por defectuoso funcionamiento; entendiéndose que el primero se verificaba cuando se condenaba a una persona mediante sentencia que comportaba un error; y para configurar el segundo evento se precisó que una cosa es la intangibilidad de la cosa juzgada y otra diversa ciertos actos ejecutados por los jueces en orden a resolver los procesos, que solo requieren de la prudencia administrativa.

Una vez entra en vigencia la Constitución de 1991, pueden advertirse dos épocas: una primera en que a la cláusula prevista por el artículo 90 de la Constitución se le dio una aplicación jurisprudencial en materia de daños derivados por la actividad judicial, en la que, en aplicación de las hipótesis previstas en el artículo 414 del entonces vigente código de procedimiento penal, se asoció como un mismo supuesto la privación injusta de la libertad y el error judicial(42); y un segundo periodo que comienza con la expedición de la Ley 270 de 1996, normatividad que especificó como fundamentos de la responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional tres hipótesis: la privación injusta de la libertad, el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

De suerte que, observado en conjunto el ámbito convencional y la legislación colombiana, son cuatro los supuestos que generan la responsabilidad por la actividad judicial, los tres que se acaban de mencionar, a nivel interno; y el deficiente acceso a la administración de justicia, desde la perspectiva convencional.

Por cuanto en el sub judice la demanda se acusa a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la Nación de haber incurrido en error judicial, la Sala estima oportuno verlo en detalle para determinar si se le puede endilgar dicho título de imputación.

3.4.4. La responsabilidad del Estado por error jurisdiccional.

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error jurisdiccional como aquel “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. Y esta corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el derecho(43).

Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado(44)”.

3.4.5. El daño antijurídico en el evento de error judicial.

Se afirma que por error judicial “ha de entenderse la lesión definitiva cierta, presente o futura, determinada o determinable, anormal a un derecho a un interés jurídicamente tutelado de una persona, cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, y materializado a través de una providencia contraria a la ley que se encuentre en firme y que la víctima no está en el deber de soportar”(45).

3.4.6. La imputación del daño en los eventos de error judicial.

Se debe precisar que dicho error requiere de ser cometido por una autoridad jurisdiccional y en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; que ocurra dentro de un proceso judicial y se materialice en una providencia judicial; y que tenga la intensidad suficiente para que la providencia que lo contiene devenga contraria al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, siendo el error una categoría proveniente de la teoría general del derecho es oportuno precisar que este se distingue de la ignorancia del funcionario judicial, en la medida en que en aquél se presenta un falseamiento de la realidad; mientras que en ésta se verifica la carencia absoluta de conocimiento sobre una determinada realidad(46).

En este orden de ideas útil es determinar que dicho error puede ser de diversos tipos: un error de hecho, que implica una equivoca percepción respecto de las personas, respecto de la naturaleza de la decisión judicial, en cuanto al objeto de la decisión y a los motivos de la misma. De otra parte, el error puede ser de derecho, el que se concreta en “cuatro modalidades específicas: violación directa del orden positivo; falsa interpretación del orden positivo; errónea interpretación del orden positivo; y violación por aplicación indebida del orden positivo”(47).

Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error jurisdiccional es necesario que concurran los siguientes requisitos(48): (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme(49).

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes”(50):

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional (…).

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso. El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución —auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla—, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador(51)(52).

Al respecto, es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno.

En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables(53). Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales(54). En este sentido, se ha sostenido que:

“… el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables —en cuanto correctamente justificadas— pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento —una justificación o argumentación jurídicamente atendible— pueden considerarse incursas en error judicial”(55).

Por último, la Subsección estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la ley estatutaria de la administración de justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”(56), dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial(57), y no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico(58).

3.5. Análisis de la Sala sobre responsabilidad.

Una vez detallado lo anterior, se tiene que en el sub lite la parte actora pretende que se declare que la Nación - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es responsable por los perjuicios patrimonial irrogados como consecuencia del error judicial en el que se incurrió en las sentencias proferidas por las jurisdicción contenciosa que, exoneraron a Granahorrar de responsabilidad por los daños estructurales causados a las viviendas y sin embargo ordenaron extinguir los saldos de los créditos hipotecarios otorgados a los habitantes de la Urbanización “El Trigal”. De igual manera, busca que se declare la responsabilidad del Distrito Capital de Bogotá por los perjuicios causados al Banco Granahorrar como consecuencia de la omisión en la realización de un estudio de suelos serio e idóneo en los terrenos donde se construiría dicha urbanización, así como de haberse sustraído al deber de vigilar que se cumpliera por parte de la constructora, con los parámetros trazados en la licencia urbanística otorgada para la construcción de las viviendas.

3.5.1. El daño.

Esta sección ha dicho que al estudiar los procesos de reparación directa es necesario abordar primeramente, lo relativo a la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”(59).

En el asunto a consideración, el daño antijurídico se entiende que consistió en la imposibilidad de recuperar las sumas de dineros entregadas en calidad de préstamo a los habitantes de la Urbanización “El Trigal”, como consecuencia de que el tribunal Contencioso Administrativo y el Consejo de Estado, determinaron que no existía responsabilidad alguna de Granahorrar en la violación de los derechos colectivos de los habitantes de la Urbanización “El Trigal”, pero impusieron la obligación de extinguir los créditos a dichos habitantes. Perjuicio que se encuentra acreditado con la copia autentica de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, dentro del proceso de acción popular, radicado al número 2000-0028, seguido en contra del Distrito Capital de Bogotá, la Constructora Ecuatorial Limitada y Granahorrar, en las que se ordenó la extinción de los créditos contraídos entre los actores populares y Granahorrar; la certificación expedida por el revisor fiscal de Granahorrar(60); y el dictamen pericial ordenado por el a quo(61); daño que se evidencia antijurídico en la medida en que, la entidad financiera no estaba en el deber de soportar, pues no existe norma en el ordenamiento jurídico que se lo imponga, y las sentencias referidas exoneraron a Granahorrar de responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos invocados por los actores populares.

Ahora, establecido que se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante, corresponde entra a determinar si es posible entrar a imputar responsabilidad a la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, en tanto que el demandante la alega configurada, en razón a las sentencias proferidas tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como por el Consejo de Estado en las que, pese a haber declarado que Granahorrar no vulneró derecho colectivo alguno, ordenaron la extinción de los créditos de vivienda contraídos entre ésta y los actores de la acción popular.

3.5.2. La imputación.

Para el efecto, la Sala considera necesario señalar que la facultad que ostenta el juez popular, es diferente a la del juez ordinario, toda vez que el juez de la acción popular no se encuentra sometido a los límites del poder dispositivo que rige las acciones ordinarias, en razón de que no le es dado limitar sus decisiones a los hechos, pretensiones y excepciones alegadas y probadas por las partes, habida cuenta que la disposiciones de la Ley 472 de 1998 le exigen tomar todas las medidas que sean necesarias para corregir las irregularidades que lesionan los derechos e intereses colectivos, restableciéndolos cuando hayan sido vulnerados e incluso restituyendo las cosas a su estado anterior, si ello resulta posible, como efectivamente lo exigen los artículos 88 constitucional, 2º y 34 de la citada ley.

Así lo ha reiterado la Sección Tercera(62) —se destaca—:

(…) la supremacía de las normas constitucionales exige, antes que la evocación de un enunciado formal de prevalencia de los derechos colectivos, su plena eficacia material. Y a ese objetivo debe orientarse imperiosamente la tarea del juez de la acción popular, pues un entendimiento distinto conduciría al desconocimiento de uno de los fines esenciales del Estado social, para el efecto la participación en la protección de la moralidad administrativa con la eficacia que su trascendencia exige.

Desde antaño, se conoce que un derecho se garantiza si quien ejerce el control está dotado de mecanismos de protección judicial eficaces, de manera que no es dable sostener que la Carta Política garantiza el derecho a la moralidad administrativa y que para el efecto otorga la acción popular si a la misma se le resta eficacia.

Para la Sala, es prioritario que el juez impregne a la acción popular de los principios de unidad y coherencia del orden jurídico que emanan del carácter normativo supremo de la Constitución, de manera que el derecho objetivo, el derecho colectivo y la acción aseguren los principios rectores de la actividad administrativa, particularmente aquellos que como la moralidad administrativa se erigen, además, como derechos colectivos y su control se confía al actor popular dentro del marco del ejercicio de una acción apropiada para facilitar su ejercicio y garantizar su eficacia.

Así las cosas, aunque el constituyente confió el desarrollo de la acción popular a la ley, ésta no puede menos que otorgar al juez todas las facultades para asegurar sustancialmente la eficacia de los derechos colectivos protegidos constitucionalmente, de forma que pueda corregir las irregularidades que los lesionan, restableciéndolos cuando hayan sido vulnerados e incluso restituyendo las cosas a su estado anterior, si ello resulta posible, como efectivamente lo prevé la Ley 472 de 1998 (…).

(…).

Quiere decir, entonces, que en atención a la naturaleza de la acción, su origen constitucional, la clase de derechos e intereses que protege y los efectos de las medidas que puede adoptar, el juez de la acción popular no limita su decisión a los hechos, pretensiones y excepciones alegadas y probadas por las partes, como se infiere de los poderes que le otorgó la Ley 472 de 1998. 

Así, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, abre la posibilidad al juez constitucional para adoptar las medidas del caso, siempre que, con ello se garantice la protección real del derecho vulnerado. Lo anterior, sin exceder las fronteras mismas surgidas de los hechos de la demanda, en tanto es a partir del debate de éstos que se garantiza el derecho de contradicción y el derecho de defensa.

Para el caso, respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado que pretende la parte actora sea declarada bajo el título de imputación de error judicial, pone a consideración la decisión judicial del veinticinco (25) de octubre de 2002 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante la cual se resolvió la acción de tutela AP-00-028, estima esta Sala que dicha decisión quedó en firme bajo el amparo del debido proceso, por tanto analizado el plenario fueron agotados los recursos ordinario de ley cuya decisión confirmó el proveído del 25 de octubre de 2002 que accedió a la acción popular e incluso fue interpuesta ante el Consejo de Estado una demanda de acción de tutela contra sentencia judicial, decisión que consideró improcedente las tutela respecto de las providencias judiciales, su aceptación desconoce el principio de cosa juzgada.

Así, la Sala considera respecto de las sentencias cuestionadas, que una vez establecido dentro del proceso de acción popular, la vulneración de los derechos colectivos invocados por los actores, el juez popular tenía la facultad conferida por los poderes que le otorga la Ley 472 de 1998, para tomar las medidas necesarias de forma que pudiera corregir las irregularidades que los lesionaban, restableciéndolos e incluso restituyendo las cosas a su estado anterior, si ello resultaba posible, como efectivamente así se prevé y aconteció en este caso, en el que el juez popular dados los hechos expuesto en la demanda, atendiendo al debate probatorio que se dio dentro del trámite, y al encontrar probada la vulneración de los derechos colectivos invocados por los actores populares, procedió tomar las decisiones necesarias, independientemente de que hubiese sido parte de las pretensiones o no, para restablecerlos. De igual manera, se evidencia y no es objeto de reproche por parte del recurrente, que se garantizó el derecho de contradicción y de defensa de las partes.

Establecido como está, que el juez está investido de autonomía y libertad para interpretar los hechos puestos a su consideración con el fin de proferir una decisión bajo la estricta aplicación de las normas Constitucionales o legales apropiadas para solucionar la controversia jurídica. Para la Sala, como lo proveído por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del veinticinco (25) de Octubre de dos mil dos (2002), estuvo ajustada a derecho acorde a una realidad procesal y conforme a las reglas de la sana crítica, no se encuentra configurado el error judicial aducido por el recurrente.

Por las razones expuestas, la Sala no halla válido imputar responsabilidad a la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, por el daño antijurídico causado a la parte demandante, por lo que, corresponde ahora entrar a establecer la responsabilidad que se endilga respecto del Distrito Capital de Bogotá.

En consideración al daño antijurídico suplicado frente al Distrito Capital Bogotá, por los perjuicios ocasionados al Banco Granahorrar como consecuencia de la omisión en la realización de un estudio de suelos serio e idóneo en el sub lite, efectivamente y se advierte de las sentencias proferidas dentro de la acción popular que así lo declaran (sentencias que están en firme), que está demostrado que el daño tuvo su inició en la omisión en que incurrió el Distrito, de realizar un estudio de suelos serio e idóneo en los terrenos donde se construiría la Urbanización El Trigal Sur ubicada en Ciudad Bolívar, así como de haberse sustraído al deber de vigilar que se cumpliera por parte de la Constructora Ecuatorial Limitada, con los parámetros trazados en la licencia urbanística otorgada para la construcción de las viviendas.

3.5.3. Eximentes de responsabilidad.

Por otro lado, en este caso, si bien se encuentra configurada la responsabilidad del Distrito Capital de Bogotá, la Sala considera necesario entrar a estudiar un eximente de responsabilidad como lo es, la culpa exclusiva de la víctima; como quiera que el daño se predica de la imposibilidad de recuperar las obligaciones que se ordenaron extinguir en las sentencias proferidas por la jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón a que se encontró probada la vulneración de los derechos colectivos invocados por los actores populares. En cuanto al hecho exclusivo de la víctima, conviene recordar que, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero—, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta sección(63) ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (art. 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”(64).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(65),toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(66), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(67) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(68). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia.

Por otra parte, a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de la víctima tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima(69).

Para el caso en estudio, se tiene que al sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en razón de no hacer más gravosa la situación de los actores populares, ordenó extinguir las obligaciones hipotecarias contraídas entre esta entidad y los demandantes en la acción popular, y a su vez, el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia, confirmó lo referente a la extinción de las obligaciones hipotecarias contraídas por los actores con dicha entidad, pero, en el entendido que el banco Granahorrar estaba facultado para repetir contra la Constructora Ecuatorial Limitada; circunstancia que la parte demandante no probó haber intentado y por el contrario, afirmó que no lo hacía porque consideraba que la constructora no tenía con qué responder económicamente, pero no aporta prueba alguna de que esto sea así, por tanto, evidencia la Sala que el no haber podido recuperar los dineros producto de los prestamos aprobados a los actores populares, y extinguidos por la orden dada en las sentencias, es culpa exclusiva de la parte demandante, lo que resultaba irresistible e imprevisible para el Distrito Capital de Bogotá, en tanto que, la decisión de no cobrarle a la constructora, fue una decisión que tomó la parte demandante, y era imposible de conocer por la demandada. Razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

6. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de la parte vencida —demandante—, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda esta condena.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, que Denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en el presente proveído.

2. Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte considerativa

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente—Guillermo Sánchez Luque—Jaime Enrique Rodríguez Navas.

1 Folios 1 a 37 del cuaderno de primera instancia.

2 Folio 30 del cuaderno de primera instancia.

3 Folios 36 a 55 del cuaderno de primera instancia.

4 Folios 56 a 69 del cuaderno de primera instancia.

5 Folios 166 a 171 del cuaderno de primera instancia.

6 Folios 203 a 221 del cuaderno principal.

7 Folios 239-260 cuaderno principal.

8 Folio 263 del cuaderno principal.

9 Folios 267 a 273 del cuaderno principal.

10 Folios 274 a 289 del cuaderno principal.

11 La Ley 270 de 1996 —vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio— desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

12 Folios 1 a 37 del cuaderno de primera instancia.

13 Folios 94 a 162 cuaderno de pruebas 2 (Foliatura que no coincide con el consecutivo del este proceso, sino que corresponde a la foliatura de la acción popular).

14 Folios 187 a 234 cuaderno de pruebas 2 (Foliatura que no coincide con el consecutivo del este proceso, sino que corresponde a la foliatura de la acción popular).

15 Folios 235 a 241 del cuaderno de pruebas 2 (Foliatura que no coincide con el consecutivo del este proceso, sino que corresponde a la foliatura de la acción popular).

16 Folios 412 a 422 del cuaderno de pruebas 2 (Foliatura que no coincide con el consecutivo del este proceso, sino que corresponde a la foliatura de la acción popular).

17 Folios 484 a 499 del cuaderno de pruebas 2 (Foliatura que no coincide con el consecutivo del este proceso, sino que corresponde a la foliatura de la acción popular).

18 Folios 1 a 2 (Relacionado así después del folio 1691 en el cuaderno de pruebas sin número).

19 Folios 1 a 14 del cuaderno 3.

20 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004, Sentencia C-037 de 2003.

21 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”, Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exp. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1993, Exp. 6144.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002, Exp. 12625.

24 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

25 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

26 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

27 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

28 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

29 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

30 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”, Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 14170.

31 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

32 El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

33 La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

34 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

35 La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

36 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

37 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

38 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515; de 23 de agosto de 2012, Exp. 23492.

39 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

40 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”, Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515; 23 de agosto de 2012, Exp. 24392.

41 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carías de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015.

42 Una reseña de las decisiones del Consejo de Estado que contiene este sincretismo entre error y privación injusta de la libertad puede ser consultada en SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, cit. p. 22.

43 Ibídem.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 16271.

45 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carias de Derecho Administrativo, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015, p. 105.

46 Ibídem, pp. 110 y ss.

47 Ibídem, p. 115.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de mayo de 2011, Exp. 22322.

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de septiembre de 1997, Exp. 10285; 27 de abril de 2006, Exp. 14837; y 13 de agosto de 2008, Exp. 17412.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de abril de 2006, Exp. 14837 y 23 de abril de 2008, Exp. 16271.

51 REYES MONTERREAL, José María. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la administración de justicia, Editorial Colex, Madrid, 1995, p. 24.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de abril de 2006, Exp. 14837.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 17650.

54 Alexy, Robert. Teoría de la argumentación, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15776 y 14 de agosto de 2008, Exp. 16594.

56 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. Al respecto, se señaló en esta providencia: “Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas —según los criterios que establezca la ley—, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho””.

57 En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de mayo de 2001, Exp. 12719.

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 17650. “Esta diferencia, resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos”.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), Exp. (17885).

60 Folios 1491 a 1691 y 1 y 2 del cuaderno de prueba (foliatura que corresponde a la asignada en el trámite de la acción popular).

61 Folios 1 a 14 c. 3.

62 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013, AP-760012331000200502130-01.

63 Sentencias del 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530. Actor: José A. Piratoba y del 9 de junio de 2010, Exp. 18.596. Actor: Luis Guillermo Jiménez Garzón, entre muchas otras.

64 Nota original de la sentencia citada: “ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

65 Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

66 Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

67 Nota original de la sentencia citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

68 Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

69 En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima”. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pp. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007), Exp. 190012331000199800031 01, Rad. 24.972.