Sentencia 2005-02099/38309 de noviembre 23 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 17001-23-31-000-2005-02099-01(38309)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Omar Antonio Calderón Cardona y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa

Temas: Responsabilidad por lesiones producidas dentro de una manifestación estudiantil / inexistencia de prueba respecto de la falla en el servicio alegada en la demanda / régimen de imputación con fundamento en el daño especial - es irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria.

Bogotá, D.C., veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la legitimación en la causa; 4) el caso concreto; 5) lo probado en el proceso; 6) la imputación y, de ser pertinente, 7) la indemnización de perjuicios y 8) la condena en costas.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 1º de agosto de 2005(11), y la cuantía procesal se estimó en la suma de $ 300’000.000 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 190’750.000(12).

2. La oportunidad de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(13), la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los accionantes como consecuencia de la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona en su ojo derecho, el 13 de abril de 2005, supuestamente a causa del impacto de una bala de salva o de protección disparada por un agente de la Policía Nacional, mientras que el libelo se presentó el 1º de agosto de 2005, por lo que se concluye que su interposición se produjo en tiempo oportuno.

3. Legitimación en la causa.

La Sala encuentra que en el escrito introductorio funge como demandante el señor Omar Antonio Calderón Cardona (lesionado), y como víctimas indirectas Martha Nubia Cardona (madre), Jairo Alfonso Calderón Arias (padre), Julio César Calderón Cardona (hermano), Bárbara Liliana Calderón Cardona (hermana), Andrés Felipe Cardona (hermano) y María Nelly Cardona (abuela), relaciones filiales que se encuentran acreditadas a través de los respectivos registros civiles de nacimiento allegados con la demanda(14).

Por su parte, a la Nación - Ministerio Defensa Nacional - Policía Nacional se le ha endilgado responsabilidad por falla en el servicio, por las lesiones sufridas en la humanidad del señor Omar Antonio Calderón Cardona, el 13 de abril de 2005, cuando se encontraba en una manifestación estudiantil organizada por educandos de la Universidad de Caldas, en la Plaza de Bolívar de la ciudad de Manizales, momento en el que sufrió una lesión en su ojo derecho, a causa de un impacto con un elemento de forma esférica y recubierto de goma que, según se aseveró en la demanda, correspondía a una bala de salva o de protección disparada por miembros de la fuerza pública. En ese sentido, se observa que respecto de este ente público se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica directa y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva.

4. Lo probado en el proceso.

Previo a establecer cuáles son los hechos probados en el proceso, la Sala observa que la parte actora, con el fin de acreditar lo narrado en la demanda, aportó con la presentación de la misma 10 fotografías que obran de folios 30 a 34 del cuaderno Nº 1, material fotográfico que supuestamente contiene imágenes de la manifestación llevada a cabo el 13 de abril de 2005, las cuales no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ocurrencia de la lesión por la cual se solicita reparación, es decir, solo constituyen prueba de que se registraron unas imágenes, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar ni la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso, que permitan establecer su correspondencia con lo alegado en la demanda(15).

Ahora bien, en atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos:

• Que el 13 de abril de 2005, el señor Omar Antonio Calderón Cardona sufrió una lesión por trauma con objeto contundente en su ojo derecho, cuando se encontraba participando en una manifestación en la Plaza de Bolívar de la ciudad de Manizales, lesión que fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Versalles de esa ciudad(16) y la cual le ocasionó: (i) una úlcera de córnea; (ii) un hifema traumático de sangre en la cámara anterior del ojo y (iii) una hipertensión ocular.

Lo anterior se desprende del contenido de la historia clínica, parcialmente legible, del Instituto Oftalmológico de Caldas(17); la historia clínica remitida por la Clínica Versalles de Manizales(18) y el informe de ecografía ocular realizado en la Clínica Láser Center de Manizales(19).

• Que la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona conllevó una incapacidad médico legal definitiva de 35 días y como secuelas médico legales “deformidad física que afecta el rostro” y “perturbación funcional del órgano de la visión”, ambas de carácter permanente, lo que aparece acreditado con los dos reconocimientos médico legales realizados al afectado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 17 de mayo de 2005(20) y el 22 de septiembre de 2005(21), respectivamente.

• Que la lesión en comento le produjo al señor Calderón Cardona una incapacidad permanente parcial del 32,35%, según la calificación de pérdida de capacidad laboral elaborada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas(22), en la cual se consignó que el diagnóstico motivo de la calificación fue “catarata postraumática OD”, lo cual es congruente con la declaración rendida por el Oftalmólogo Héctor Darío Escobar Gómez, quien manifestó haber sido médico tratante del señor Calderón desde el momento del accidente y hasta mediados de mayo de 2005, paciente que, a causa del trauma ocular sufrido, presentó, entre otras secuelas, “una catarata traumática”(23).

• Que no se solicitó ninguna autorización por parte de los estudiantes de la Universidad de Caldas para realizar una manifestación el 13 de abril de 2005 en la Plaza de Bolívar de Manizales, ni la Secretaría de Gobierno Municipal autorizó la realización de alguna manifestación en la fecha en comento, tal como se desprende del contenido del Oficio Nº AGM-105 de 19 de junio de 2008, suscrito por el Profesional Universitario del Archivo General Municipal de Manizales(24).

• Que la Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Unidad Sexta Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Manizales, adelantó la correspondiente investigación por el delito de lesiones personales, siendo víctima el señor Omar Antonio Calderón Cardona, la que culminó con decisión de archivo de 23 de enero de 2006(25), de conformidad con lo prescrito en los artículos 69 y 79 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la denuncia formulada por el señor Calderón, el 16 de mayo de 2005(26), carecía de fundamento fáctico y/o probatorio que permitiera avanzar en debida forma en la investigación, “ante la carencia de fundamentos serios como la capacidad de reconocer al autor o autores, o la existencia de testigos que pudieren llegar a efectuar algún reconocimiento o señalamiento”.

• Que no se adelantó ninguna investigación penal militar ni disciplinaria en contra de miembros de la Policía Nacional, en razón de hechos ocurridos el 13 de abril de 2005, tal como fue certificado por el Juez 160 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía de Caldas, mediante oficio Nº 790 JP160 de 20 de junio de 2008(27), al igual que por el Jefe del Grupo de Control Disciplinario del Departamento de Policía de Caldas, a través del oficio Nº 543 INSPEC-DECAL de 9 de septiembre de 2008(28).

• Que para la fecha de los hechos, el señor Omar Antonio Calderón Cardona estudiaba medicina en la Universidad de Caldas, según fue expuesto de manera coincidente por los testigos Darwin Alberto Girón Atehortúa(29) y Nelson Augusto Barrero Torres(30), quienes declararon también ser estudiantes de la facultad de medicina de dicha casa de estudios y compañeros del lesionado.

• Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la lesión se tiene que, el 13 de abril de 2005, el señor Omar Antonio Calderón Cardona sufrió un golpe con un objeto contundente, en momentos en que se encontraba participando de una marcha estudiantil en la Plaza de Bolívar de la ciudad de Manizales y se generó una confrontación con los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios —ESMAD—; sin embargo, el impacto no le impidió seguir corriendo para resguardarse. Así mismo, integrantes del ESMAD utilizaron un arma de fuego para dispersar a los manifestantes. En este sentido el testigo Darwin Alberto Girón Atehortúa, expuso:

“(…) a nivel nacional todas las universidades estaban en paro y nos encontrábamos en una asamblea en las horas de la mañana y nosotros no fuimos, sino que Omar fue a mi casa y llegamos solo a las conclusiones que es lo importante de una asamblea, para ese día estaba programada una marcha pacífica hasta la Plaza de Bolívar y nosotros encontramos la marcha cerca al cable que venía por Santander, y decidimos unirnos, íbamos haciendo cantos y se unieron otras Universidades y colegios hasta que llegamos a la Plaza de Bolívar (…) los estudiantes se empezaron a aglutinar en una esquina, porque había un sujeto tomando fotos a los líderes de la marcha, entonces fue en ese momento cuando nos acercábamos cuando los policías vestidos de negro se nos vinieron desde la catedral disparándonos gases lacrimógenos y otras cosas que no sé definir, como una escopeta recortada que cargan de a tiro, como gases para dispersarnos y la gente empezó a gritar y yo lo primero que hice fue buscar a mi amigo el cojo, yo lo cogí y me lo monté al hombro y me fui a buscar a mis compañeros pero no los veía y en ese momento vi a Omar y vi que le había pasado algo porque iba corriendo pero se paró de repente, se agachó y se cogió la cara, miró para los lados aturdido, se levantó y corrió hacia la 23 (…) PREGUNTADO: Sírvase decir si cuando Omar Antonio volvió a incorporarse le vio algo raro en la cara como sangre. CONTESTÓ: sangre no tenía, pero él sí se veía claramente aturdido y el ojo enrojecido (…)”(31) (Destaca la Sala).

De la declaración recibida en el proceso al señor Nelson Augusto Barrero Torres se destaca:

“(…) todo empezó en la marcha que se inicia en la central de la Universidad de Caldas, yo iba con una amiga, partimos desde ahí y nos fuimos por toda la avenida Santander, hubo roces normales entre la policía y los estudiantes, llegamos a la Plaza de Bolívar y allá inició la lesión en el ojo de Omar, todo empezó porque un muchacho estaba en una esquina filmando, la policía quiso quitarle la cámara y allí se armó el tropel, papas bomba, la policía disparaba no sé qué, corrimos y la policía cerró la calle y tratamos de salir, vimos a Omar que salió con la mano en el ojo y mi amiga dijo: ‘él tiene sangre’, pero yo no vi, de ahí nos fuimos para la casa (…)”(32) (Destaca la Sala).

Por su parte, el testigo Juan Carlos Durán Gálvez precisó lo siguiente:

“(…) ese día se programó una marcha de la Universidad de Caldas, yo me encontré con un amigo, en el transcurso de la marcha, me encontré a Omar, cuando llegamos a la Plaza Bolívar y resultó otro rumor diciendo que había un tipo filmando caras y este tipo se metió a una panadería, la policía se nos vino encima y comenzaron a botar gases lacrimógenos y todo el mundo empezó a correr, yo corrí al BBVA con Jhonatan y cuando salimos a buscar a las demás personas estaba Omar agachado, pero se incorporó de nuevo y seguí hacia la Santander y fue lo único que vi. PREGUNTADO: Sírvase decirnos qué tipo de lesión sufrió Omar? CONTESTÓ: supe que era en el ojo, supe porque Jorge me avisó como al siguiente día y me dijo que a Omar le habían dañado el ojo y que le había tocado ir a la clínica Versalles, como no sabíamos nada fuimos a la casa y él tenía el ojo demasiado rojo y de gravedad, pues no le podía dar la luz directamente. (…) PREGUNTADO: escuchó usted disparos con anterioridad a los hechos en que resultara lesionado Omar, podía (sic) de qué armas se hicieron tales disparos, quiénes las hicieron y en qué sitio de la plaza se encontraban las personas que dispararon? CONTESTÓ: el arma era una escopeta corta y eran de un tiro, porque ellos disparaban y volvían a cargar y disparaban los de la policía y ellos venían de la 22. PREGUNTÓ: nos puede especificar cuántas veces dispararon? CONTESTÓ: fue más de 2 o 3 veces (…)”(33) (Destaca la Sala).

De otra parte, el testimonio de Jorge Albeiro Castaño García, técnico profesional en explosivos y Jefe Departamental de Explosivos de la SIJÍN, aporta elementos de juicio sobre la utilización y clase de armamento de dotación del Escuadrón Móvil Antidisturbios —ESMAD—, así como sobre los hechos ocurridos el 13 de abril de 2005, toda vez que para esa fecha estuvo presente para realizar una labor de acompañamiento al ESMAD en el control de la manifestación. El testigo expuso lo siguiente:

“PREGUNTÓ: Por qué razón un técnico antiexplosivos con conocimientos muy amplios sobre el tema fue enviado a controlar los disturbios. RESPONDE: Durante los años que llevo he conocido casos varios en los cuales se han empleado bombas molotov, papas explosivas y otro sin número de elementos utilizados para generar disturbios, por tal motivo, cuando hay una manifestación y tenemos conocimiento de ella, previamente hacemos una inspección por la ruta que va (sic) a recorrer los manifestantes o en el sitio donde se van a ubicar. Al igual se hace lo mismo cuando finaliza y cuando conocemos de que algunos de esos elementos a que hice referencia fueron utilizados procedemos a verificar qué tipo de instrumento fue utilizado; no fui enviado para el control del disturbio, es más, estoy a dos o tres cuadras del disturbio. (…) PREGUNTÓ: Nos puede explicar si cuando llega personal de refuerzo diferente al que está atendiendo el disturbio trae las armas que normalmente utiliza en su diario trajinar, diferente a las especiales que manejan los antidisturbios. RESPONDE: No existe un personal destinado para el apoyo en estos eventos, por tal razón hacen uso del personal policial que trabaja en las oficinas del comando de policía, que por la naturaleza de su actividad no lleva armamentoy se confirma (sic) un grupo al cual se le da un casco un escudo y un bastón, ya que no se cuenta con más equipos y se les traslada hasta el sitio donde llevan el apoyo. PREGUNTÓ: La policía nacional en disturbio o en otro armamentos (sic) utiliza escopetas calibre 2. RESPONDE: sí, la policía tiene en el almacén de armamentos escopetas calibre 2 las cuales son utilizadas por grupos especiales como el GAULA y unidades operativas de policía judicial para realizar actividades de brechaje, que es abrir camino allanamientos a inmuebles con el fin de realizar la apertura de chapas o candados en bodegas o sitios donde se establezca objetos de la investigación por la naturaleza de mi trabajo debemos pasar revista a los armerillos y puedo dar fe que a los policías de vigilancia no se les asigna este armamento por las especificaciones de la munición que generan un cono de aspersión que al ser disparadas tienen un rango de acción muy elevado perdiéndose el objetivo específico y generando riesgo, por tal motivo no se asignan o se dan como dotación a ninguna unidad de policía a menos que se solicite para un trabajo que exija su uso. PREGUNTÓ: la policía nacional sea para control de disturbios o para otras actividades de su rango utiliza un proyectil de goma. RESPONDE sí, en la escuela Gonzalo Jiménez de Quesada de que (sic) y en otras del Espinal Tolima o en aquellas donde se dan cursos especializados de táctica y confrontación urbana y rural y rescate de rehenes se da la instrucción con armas de gas comprimido que proyectan bolas de plástico las cuales contienen gel de color conocidas como paintball, a fin de dar instrucción e ilustrar a los discentes en técnicas y estrategias para salvaguardar la vida del grupo operativo y de quien sea objeto del dispositivo a realizar, mas no se utilizan en otras actividades. Siempre pintan de colores. PREGUNTADO: algún tipo de gas lacrimógeno es lanzado por medio de escopetas o armas similares. RESPONDE: Sí, mas no es una escopeta es un trufrayl el cual tiene un calibre de 376 milímetros con el cual se busca acceder a multitudes que estén ubicadas o apertrechadas en una instalación o sitio al cual no se tenga acceso por parte de los uniformados, a fin de buscar por medio del gas lacrimógeno flanquear dicho sitio o la seguridad de este y buscar así la recuperación de dicho espacio o zona. La munición de esta arma es una pequeña cápsula de aluminio que por sus condiciones aerodinámicas, su peso, su dureza y el material en que es fabricado no generan ningún riesgo al ser proyectada en un capo (sic) abierto. (…) PREGUNTÓ: se usaron balas de goma como las que usted describió para controlar los disturbios del día 13 de abril de 2005 en la plaza de Bolívar. RESPONDE: no vi a nadie que los utilizara. PREGUNTÓ: utilizó la policía escopetas como las que también describió en respuesta anterior para controlar los disturbios del 13 de abril de 2005. RESPONDE: No. PREGUNTÓ: Se utilizó para controlar el disturbio alguno (sic) trufryl (sic). RESPONDE: No recuerdo haber visto a nadie con esa armas (sic)(34) (Destaca la Sala).

A la luz de lo anterior, encuentra la Sala que lo dicho por los testigos Darwin Alberto Girón Atehortúa y Juan Carlos Durán Gálvez coincide con lo expuesto por Jorge Albeiro Castaño, quien manifestó que para lanzar gas lacrimógeno el ESMAD utiliza un arma denominada “Truflayl”, de calibre 376 milímetros, lo cual resulta consistente con los disparos de gas lacrimógeno referidos por los primeros, por lo que se logra establecer que, a pesar de que el señor Castaño dijo no recordarlo, la Policía al menos utilizó esta clase de instrumento; sin embargo, la clase de proyectil que este emplea no coincide con el que aseveró la parte actora fue el causante de la lesión.

Debe decirse que la declaración rendida por el señor Jorge Albeiro Castaño se analiza con una especial severidad, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil(35), como quiera que lo dicho por él, por tener la calidad de miembro de la institución policial, puede estar encaminado a favorecer sus intereses en relación con la posible condena que le pueda ser impuesta a la entidad demandada(36).

Ahora bien, en relación con lo expuesto en su declaración, la Sala encuentra coherencia en su dicho, como quiera que, al ser confrontado su testimonio con la versión de los testigos presenciales de los hechos, se observa que sus afirmaciones son congruentes entre sí, amén de que el apoderado de la parte actora ejerció su derecho de contradicción y ni siquiera tuvo razones para tacharlo como testigo sospechoso, de manera que su versión y apreciaciones técnicas tienen la fuerza de convicción suficiente para, a partir de ella, establecer los hechos probados en el proceso.

En este punto del análisis es pertinente hacer referencia al informe pericial realizado por el Laboratorio de Balística Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente(37), practicado a petición de la parte demandante sobre dos esferas plásticas aportadas junto con su escrito de adición de la demanda(38), elementos que, se aseguró, fueron “recogidos en la escena de los hechos”; sin embargo, en el expediente no existe ningún sustento probatorio que indique su real correspondencia con aquellos que causaron la lesión en el ojo derecho del accionante Calderón Cardona, pues, como quedó visto anteriormente, al sufrir el impacto, se agachó, se llevó las manos a la cara, se reincorporó y siguió corriendo aturdido, sin que los testigos dieran cuenta de que en ese instante recogió los objetos que se denuncian como aquellos que le golpearon y que solo vinieron a ser allegados al expediente con la mentada adición de la demanda, presentada el hasta el 9 de noviembre de 2005.

Vale la pena anotar que la existencia de tales elementos tampoco fue referida en la denuncia formulada por el señor Calderón el 16 de mayo de 2005(39) ante la Fiscalía General de la Nación y, adicionalmente, la cadena de custodia a que se hace referencia en el dictamen tuvo cobertura desde el 24 de junio de 2008, momento de recepción de los elementos remitidos por el Tribunal Administrativo de Caldas al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, a través del Oficio Nº 850 de 9 de junio de 2008(40), y hasta el 13 de agosto de 2008, fecha en la que se entregaron los elementos analizados a la citadora del Tribunal Administrativo de Caldas y se radicó el informe pericial, mediante el Oficio Nº 0627-08(41), lo cual se constata en el contenido del registro de cadena de custodia que lo acompaña(42).

En estas condiciones resulta claro que no está acreditado que los mencionados elementos hayan sido los causantes de la lesión que motivó el presente proceso, ni que hayan sido encontrados en el sitio de los hechos, o que fueran supuestamente percutidos por armas de fuego de dotación oficial portadas por los miembros del ESMAD, en el marco de la manifestación realizada el 13 de abril de 2005 en la Plaza de Bolívar de Manizales, por lo que las conclusiones vertidas en la pericia balística no pueden ser acogidas para establecer el origen instrumental de la lesión ni las circunstancias de modo en que ella ocurrió.

5. La imputabilidad del daño a la demandada.

Según se desprende del texto de la demanda y el recurso de alzada, pretenden los actores que se declare a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, patrimonialmente responsable de los perjuicios que, dijeron, les fueron irrogados con ocasión de la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona, causada, supuestamente, por integrantes del ESMAD y con un arma de dotación oficial.

De lo probado en el expediente y analizado en precedencia, es claro que la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona se encuentra debidamente acreditada y que el daño resulta antijurídico, ya que la integridad física es un bien jurídicamente tutelado y nadie está obligado a soportar la pérdida o afectación de la misma, pues en parte alguna el ordenamiento jurídico impone esta carga a ningún coasociado.

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si dicho daño puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

Ahora bien, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril de 2012(43), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia.

A juicio de la Sala, el material probatorio que obra en el expediente no arroja la información suficiente para concluir, con la fuerza de convicción necesaria, que la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona haya sido ocasionada con un arma de dotación oficial, en el marco de un uso arbitrario de la fuerza en su contra por parte de la Policía Nacional, toda vez que no se encuentran probadas tales circunstancias en el proceso.

En efecto, tal como ha quedado establecido, no aparece demostrado en el expediente cuál fue el tipo de elemento que causó la lesión a la víctima, ni que la fuerza pública haya arremetido específicamente en su contra de manera alguna, aspectos estos que, a título de ejemplo, permitirían inferir la existencia de una conducta falente de la Administración y que esta pudiera constituir la causa del daño por el cual se reclama indemnización.

Así las cosas, debido a que el material probatorio resulta insuficiente para acreditar la existencia de una falla en el servicio o la utilización de un arma oficial como causante del daño, la Sala estima que la responsabilidad de la Administración debe analizarse desde la óptica del daño especial —responsabilidad objetiva—, título jurídico de imputación aplicable al presente caso, según pasa a verse a continuación.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sección ha señalado que, como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos.

De igual manera, ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de este o la conducta —activa u omisiva— de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el daño especial(44).

Precisamente, esta Subsección, al resolver casos similares al que ahora se estudia, ha considerado que, en eventos como el presente, resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó. En este sentido se ha expuesto(45):

“En consecuencia, acreditado como está que la muerte del señor Jaime Lara Vásquez fue causada por un elemento explosivo, en momentos en que se presentaba una confrontación entre las fuerzas del orden y un grupo de ciudadanos que protestaban por las tarifas de los servicios públicos en el Municipio de Facatativá, en concordancia con el pronunciamiento atrás citado, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar”.

Como consecuencia, acreditado como está que la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona fue causada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios —ESMAD— y un grupo de estudiantes que realizaban una protesta en el marco de un paro nacional universitario, en concordancia con el pronunciamiento atrás citado, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad(46) y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar.

En este orden de ideas, la Sala concluye que la responsabilidad predicable respecto del ente demandado lo es a título del régimen objetivo del daño especial, de modo que se entrará a analizar la causal eximente de responsabilidad formulada por la entidad demandada, al señalar que la mera presencia de un estudiante en una manifestación violenta e ilegal genera peligro para su propia vida, por lo que al tomar parte en ella se asume el riesgo y se debe soportar el daño antijurídico que genera el enfrentamiento con las fuerzas del orden.

6. El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación y la valoración de su ocurrencia en el caso concreto.

Es pertinente recordar que las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen diversas circunstancias que dan lugar a que resulte imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación ha dado lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo(47).

En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya confluencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y, (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente(48):

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

“Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

‘La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida(49).

“En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(50),toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(51), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

“Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de imprevisto de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(52) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(53). La recién referida acepción del vocablo imprevisible evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

“No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si este se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

“(...).

“Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada” (Destacado del texto original).

Por otra parte, la adecuada valoración del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, a efectos de que se verifique el rompimiento del nexo de causalidad, conlleva establecer en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño.

En ese orden de ideas, es dable concluir que, para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima(54).

Ahora bien, para la Sala no es de recibo la argumentación expuesta por la entidad demandada, en torno a la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, comoquiera que el material probatorio que obra en el expediente no arroja la información suficiente para concluir, con la fuerza de convicción necesaria, que habría sido la participación activa del señor Calderón Cardona o su exposición imprudente en los disturbios la causa determinante de la lesión, toda vez que no se encuentran probadas tales circunstancias en el proceso; por el contrario, lo dicho por los testigos presenciales da cuenta de que, ante la confrontación de los manifestantes con el ESMAD, el afectado iba corriendo cuando sufrió el impacto que le causó la lesión, por lo que su presencia en la Plaza de Bolívar de Manizales no significa, per se, que estuviera interviniendo activamente en los disturbios y agresiones a los miembros de la fuerza pública.

Vale señalar que, según el acervo probatorio allegado al expediente, si bien para la fecha de los hechos la administración municipal no había expedido autorización para la realización de la manifestación en comento, lo cierto es que el ESMAD se encontraba realizando el acompañamiento rutinario a la protesta, según lo expresó el señor Jorge Albeiro Castaño García en su declaración, es decir, que, a pesar de la inexistencia del permiso correspondiente, la marcha y la concentración se estaban llevando a cabo con normalidad, por lo que no es posible entender que el afectado tuviera conocimiento de la falta de autorización y, por ello, se hubiera expuesto de manera imprudente al daño, de manera que la eximente de responsabilidad alegada no tiene vocación de prosperidad.

En los términos anteriormente expuestos, hay lugar a revocar la sentencia apelada, para declarar la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y disponer las condenas que correspondan, en atención al petitum planteado en la demanda.

7. Indemnización de perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria(55) y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta los criterios contemplados por la Sala Plena de la Sección Tercera, en la sentencia de unificación jurisprudencial sobre la indemnización de perjuicios morales derivados de las lesiones personales sufridas por una persona, proferida el 28 de agosto de 2014(56).

Este entendimiento es congruente con la posición reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera, en el sentido de señalar la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin obstáculo para que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse en ciertos casos —como por ejemplo en relación con lesiones y muerte de personas— con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan(57).

Por su parte, en la jurisprudencia de la Sección, el daño moral se ha entendido como el producido generalmente en el plano síquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos como consecuencia de la lesión a un bien(58), daño que tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

Así mismo, la doctrina ha considerado que los daños morales son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”(59).

Según se dejó sentado en acápite anterior, la legitimación en la causa por activa de los demandantes se encuentra debidamente acreditada, por lo que es procedente tasar las indemnizaciones correspondientes, de conformidad con el criterio unificado sobre la materia, teniendo en consideración que, a la luz de la calificación de pérdida de capacidad laboral elaborada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas(60), el señor Omar Antonio Calderón Cardona sufrió una incapacidad permanente parcial del 32,35%, por lo que es pertinente el reconocimiento de los siguientes montos:

Para Omar Antonio Calderón Cardona (lesionado), la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia(61).

Para Martha Nubia Cardona (madre) y Jairo Alfonso Calderón Arias (padre), la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

Para Julio César Calderón Cardona, Bárbara Liliana Calderón Cardona y Andrés Felipe Cardona (hermanos), así como para María Nelly Cardona (abuela), la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

7.2. Perjuicios materiales.

Como se expuso inicialmente, se pidió en la demanda el reconocimiento indemnizatorio de perjuicios materiales a favor de Omar Antonio Calderón Cardona, en la suma de $ 300’000.000 por concepto de lucro cesante y la suma de $ 250’000.000, a título de daño emergente, pretensiones que pasan a estudiarse en su orden.

7.2.1. Lucro cesante.

La indemnización solicitada por el lucro cesante, pasado y futuro, se sustentó sobre la tesis de que la víctima directa, a raíz de su lesión física y la consecuente disminución en la capacidad laboral, sufrirá una sensible merma frente a las expectativas ciertas de productividad laboral.

Sobre este particular, la Sala encuentra demostrado que el señor Omar Antonio Calderón Cardona sufrió una pérdida de capacidad laboral permanente parcial, como consecuencia de la lesión sufrida, disminución que fue establecida por la Junta regional de Calificación de Invalidez de Caldas en un 32,35%(62).

De conformidad con los criterios jurisprudenciales señalados por la Sección en relación con el lucro cesante reconocido por todo el término de su vida probable, a favor de quienes pierdan total o parcialmente su capacidad para trabajar, así se desempeñen en labores diferentes de aquellas a las que se dedicaban antes de sufrir esa pérdida, esa indemnización se liquidará según los siguientes parámetros:

— Como ya se dijo, el dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez señaló que la pérdida de la capacidad laboral del demandante era del 32,35%.

— Se acreditó que el señor Omar Antonio Calderón Cardona se desempeñaba como estudiante universitario en la carrera de medicina en la Universidad de Caldas, lo que no obsta para considerar que tenía la capacidad para desempeñarse laboralmente y devengar al menos un salario mínimo legal mensual vigente, ya que las reglas de la sana crítica enseñan que una persona laboralmente activa no podría devengar menos de este monto —$ 689.454—(63). A esa suma se adicionará el 25% por prestaciones sociales, quedando la base de la liquidación en la suma de $ 861.817, la cual se multiplica por el porcentaje de pérdida de capacidad laboral (32.25%), lo que arroja un total de $ 277.936, el que será la renta actualizada para efectos del cálculo pertinente. La indemnización comprenderá dos períodos: el período debido o consolidado y el futuro o anticipado.

Ahora bien, para la liquidación de la indemnización se aplicarán las fórmulas matemático - actuariales utilizadas por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio, como sigue a continuación:

— Indemnización debida o consolidada

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

Ra (1 + i)n - 1

S = -----------------------

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o base de liquidación que equivale a $ 277.936

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (13 de abril de 2005) hasta la fecha de la presente sentencia, esto es, 139.33 meses.

(1 + 0.004867)139.33 - 1

S= $ 277.936 ------------------------------------

0.004867

S= $ 55’217.755

— Indemnización futura o anticipada

Aparece en el expediente copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Omar Antonio Calderón Cardona(64), en el cual consta que nació el 5 de abril de 1987. Como consecuencia, se tendrá en cuenta su expectativa de vida a la fecha de los hechos (18 años), de manera que el período a indemnizar abarca desde la fecha de la sentencia hasta la vida probable del lesionado (742.8 meses) menos el tiempo reconocido por indemnización vencida (139.33 meses) lo que arroja un resultado de 603.47 meses.

(1 + i)n - 1

S = Ra ----------------------

i (1 + i)n

(1+0.004867)603,47 - 1

S = $ 277.936 ------------------------------------------

0.004867(1.004867) 603,47

S= $ 54’056.813

Resumen indemnización por lucro cesante a favor de Omar Antonio Calderón Cardona 

Consolidado: $ 55’217.755

Anticipado: $ 54’056.813

Total: $ 109’274.568 

7.2.2. Daño emergente.

Se solicitó en el libelo una indemnización por concepto de daño emergente, correspondiente a la suma de $ 250’000.000, en razón de los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos en que, se dijo, hubo que incurrir para la recuperación de la víctima, además de los gastos futuros para lograr la conservación de su salud.

Sobre este particular, la parte actora se conformó con allegar al expediente la copia de la historia clínica y las prescripciones de algunas medicaciones(65), sin que tales documentos reflejen alguna información sobre los costos que tuvieron dichas fórmulas médicas y, tampoco, quién los asumió.

De igual manera, en el proceso no se tiene información sobre qué tipo de procedimientos, terapias o medicamentos requiere el señor Calderón Cardona para mejorar las secuelas que le dejó la lesión en su ojo derecho. De hecho, el dictamen médico y la calificación que hizo la junta médico laboral sugiere que son irreversibles(66), por lo que, ante la falta de prueba anotada, se impone denegar el pedimento elevado a título de daño emergente.

8. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. En su lugar, SE DECLARA ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por el daño antijurídico causado a los demandantes en hechos acaecidos el 13 de abril de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar a los demandantes las siguientes indemnizaciones:

Por concepto de perjuicios morales 

Para OMAR ANTONIO CALDERÓN CARDONA (lesionado), la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Para MARTHA NUBIA CARDONA (madre) y JAIRO ALFONSO CALDERÓN ARIAS (padre), la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

Para JULIO CÉSAR CALDERÓN CARDONA, BÁRBARA LILIANA CALDERÓN CARDONA y ANDRÉS FELIPE CARDONA (hermanos), así como para MARÍA NELLY CARDONA (abuela), la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante 

Para OMAR ANTONIO CALDERÓN CARDONA, la suma de CIENTO NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($ 109’274.568).

4. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

5. La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Sin condena en costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

11 Folio 1 del cuaderno Nº 1.

12 Dado que el salario mínimo para el año 2005 era de $ 381.500.

13 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

14 Folios 7 a 10 y 58 del cuaderno Nº 1.

15 Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencias de febrero 3 de 2000, exp: 12.497, Consejera Ponente: María Elena Giraldo; 25 de julio de 2002, exp: 13.811, Consejera Ponente: María Elena Giraldo; y 1º de noviembre de 2001. En igual sentido pueden consultarse las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera: sentencia de 18 de julio de 2012, expediente 25.197, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón; sentencia de 14 de marzo de 2013, expediente: 28.131, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón; sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente: 36.487, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

16 Según la prescripción médica visible a folio 15 del cuaderno Nº 1.

17 Folios 16 a 18 y 21 del cuaderno Nº 1. y 12 a 14 y 31 y 32 del cuaderno de pruebas de la parte demandante.

18 Folios 16 a 20 del cuaderno de pruebas de la parte demandante.

19 Folio 28 del cuaderno Nº 1.

20 Folios 67 del cuaderno Nº 1 y 7 del cuaderno Nº 3 de pruebas de la parte demandada.

21 Folio 17 del cuaderno Nº 3 de pruebas de la parte demandada.

22 Folio 37 vto. del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante.

23 Folios 7 a 10 del cuaderno de pruebas Nº 2 de la parte demandante.

24 Folio 2 del cuaderno de pruebas Nº 3 de la parte demandada.

25 Folios 18 y 19 del cuaderno de pruebas Nº 3 de la parte demandada.

26 Folios 4 a 6 del cuaderno de pruebas Nº 3 de la parte demandada.

27 Folio 21 del cuaderno Nº 3 de pruebas de la parte demandada.

28 Folio 33 del cuaderno Nº 3 de pruebas de la parte demandada.

29 Folio 1 del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante. Señaló el testigo: “Lo conocí en julio-agosto de 2004, cuando entré a la Universidad de Caldas (…) PREGUNTADO: Omar Antonio aún estudia medicina o se retiró? CONTESTÓ: sigue estudiando”.

30 Folio 3 del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante. Expuso: “… hace 3 años lo conozco porque es compañero de la facultad”.

31 Folios 1 y 2 del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante.

32 Folios 2 y 3 del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante.

33 Folio 4 del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante.

34 Folios 21 a 25 del cuaderno Nº 3 de pruebas de la parte demandada.

35 La mencionada disposición establece lo siguiente: “ART. 217.—Testigos sospechosos. Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

36 Al respecto, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 11 de abril de 2012, Expediente 22.667 y de 9 de mayo de 2012, Expediente 24.137, Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

37 Folios 23 a 27 del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante.

38 Folios 65 a 71 del cuaderno Nº 1.

39 Folios 4 a 6 del cuaderno de pruebas Nº 3 de la parte demandada.

40 Folio 156 del cuaderno Nº 1.

41 Folio 23 del cuaderno de pruebas Nº 2 de la parte demandante.

42 Folio 28 del cuaderno de pruebas Nº 2 de la parte demandante.

43 Expediente 21.515. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

44 Sentencias del 11 de febrero de 2009, Expediente 17.145 y de 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530, entre muchas otras.

45 Sentencia de 9 de julio de 2014, expediente: 29.404. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. En similar sentido lo expuesto por la Sala en la sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. 28.675, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

46 Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data. En sentencia de 7 de abril de 1994, exp 9261, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández, ya la Sección había dicho:
“Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quién disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto este salió del cuerpo de la menor. Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a - quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.
En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque se afirmó:
“En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando estos excedan los sacrificios que se imponen a todas las personas y en su causación interviene una actividad estatal.
“En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración solo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando este se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto estas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.
“Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes” (Negrillas fuera de texto).

47 Al respecto puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, Expediente 21.398, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente Nº 16.530, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

49 Original de la cita: “Robert, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19”.

50 Original de la cita: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8”.

51 Original de la cita: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581”.

52 Original de la cita: “Cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.’”.

53 Original de la cita: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21”.

54 En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva ‘consigo la absolución completa’ cuando ‘el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima’. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007; Radicación: 24.972; criterio reiterado por la Sección en sentencia de 9 de junio de 2010. Radicación: 17.605. Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

55 En tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que -por regla general- no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria. Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el Dr. Renato Scognamiglio, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46.

56 Expediente 31.172, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De la Hoz.

57 Sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 1800-12-33-1000-1999-00454-01 (24392).

58 Sentencia del 10 de julio de 2003, expediente Nº 14083. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, criterio reiterado por la Subsección B en sentencia de 30 de junio de 2011, expediente Nº 19836, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth.

59 Scognamiglio Renato. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. trad. de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962. pág. 46.

60 Folio 37 vto. del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante.

61 Teniendo en cuenta que es el monto que corresponde para una merma física que oscila entre el 30% y el 40%, de conformidad con el criterio unificado jurisprudencialmente por la Sección Tercera.

62 Folio 37 vto. del cuaderno Nº 2 de pruebas de la parte demandante.

63 Respecto de la suma base de liquidación, se tiene que al actualizar el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de los hechos ($ 381.500), el guarismo resultante es inferior al monto del salario mínimo vigente a la fecha en que se hace la actualización ($ 689.454), por lo que siguiendo la pauta trazada por la Sección Tercera en sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 15.439, actor Eliseo Yuque Pequi y otros, por razones de equidad, se tomará la suma mayor para la liquidación del lucro cesante.

64 Folio 7 del cuaderno Nº 1.

65 Folios 11 a 29 del cuaderno Nº 1 y de folios 11 a 20 y 31 y 32 del cuaderno de pruebas Nº 2 de la parte demandante.

66 A folio 17 del cuaderno número tres reposa el segundo reconocimiento médico que le fuere realizado por Medicina Legal a la víctima, en el que se concluye que las secuelas son “permanentes”.