Sentencia 2005-02140 de enero 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 080012331000200502140-01

Nº interno 1710-2011

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: José de Jesús Peña Sarmiento

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., veintiséis de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si el señor José de Jesús Peña Sarmiento, tiene derecho al reconocimiento del incremento de salarios por antigüedad, la indemnización moratoria por la omisión en la consignación de sus cesantías, los intereses a las mismas y, a su vez, a la reliquidación de sus prestaciones sociales, en los términos solicitados en el libelo demandatorio.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— El gerente de Fonvisocial, mediante la Resolución 132 de 25 de junio de 1997, reglamentó el funcionamiento del Fondo de Cesantías de Fonvisocial, el cual fue creado por la junta directiva de dicho ente, al amparo de lo establecido por el Acuerdo 23 de 13 de agosto de 1996. Igualmente se resolvió (fls. 32 a 38):

“ART. PRIMERO.—Objetivo y marco legal.

A través del Fondo de Cesantías del Fondo Distrital de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana de Barranquilla —Fonvisocial— se reconocerán las cesantías parciales y definitivas de sus funcionarios y ex funcionarios de acuerdo con las normas legales que regulan la materia, cuyo marco general se inicia con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2567 de 1946, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, las cuales tienen aplicación en el orden territorial de acuerdo a lo consagrado en los artículos 17 y 22 de la Ley 6ª de 1945. Estas regulaciones se complementan con el Decreto 1045 de 1978, la Ley 244 de 1995 y por analogía y principios similares se acogen normas del Decreto-Ley 3118 de 1968 y la Ley 50 de 1990”.

— El 31 de diciembre de 1999, mediante la Resolución 726, el gerente de Fonvisocial le reconoció al demandante las cesantías parciales por el período comprendido entre el 12 de agosto de 1994 y el 31 de diciembre de 1999 (fls. 274 a 275).

— El Concejo Distrital de Barranquilla, mediante el Acuerdo 1 de 2004, autorizó al alcalde para organizar territorialmente las localidades en sectores y adelantar procesos de reestructuración que conlleven a la modernización institucional de la Administración Distrital (fls. 13 a 14).

— El Alcalde Distrital de Barranquilla, mediante el Decreto 254 de 2004, creó la Superintendencia Distrital de Liquidaciones, disponiendo (fls. 17 a 19):

“ART. PRIMERO.—Creación. Créase una superintendencia, sin ánimo de lucro del orden distrital, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente bajo el régimen jurídico establecido en el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, establecimiento que se denominará Superintendencia Distrital de Liquidaciones, adscrita a la Secretaría de Hacienda Distrital y se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 489 de 1998, el presente decreto y las demás normas que los modifiquen, aclaren o deroguen.

(…).

ART. CUARTO.—Objeto social. Superintendencia Distrital de Liquidaciones, tendrá por objeto la toma de posesión, apertura, ejecución y culminación de los procesos de reestructuración administrativa y/o disolución y liquidación de los entes descentralizados y establecimientos públicos del distrito de Barranquilla que actualmente se encuentren en curso o estén por iniciarse de conformidad con los lineamientos estipulados por el Alcalde Distrital”.

— El Alcalde Distrital de Barranquilla, mediante el Decreto 262 de 2004, dispuso la liquidación de Fonvisocial, en los siguientes términos (fls. 20 a 22):

“ART. DUODÉCIMO.—Disolución y liquidación. Ordénese la liquidación de Fonvisocial. En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto Fonvisocial, entrará en proceso de liquidación. La Secretaría de Hacienda por intermedio de la Superintendencia Distrital de Liquidaciones coordinará y administrará de manera directa el proceso de liquidación y el superintendente actuará como representante legal de la entidad en liquidación. Los servidores públicos de Fonvisocial se trasladan a esta nueva entidad, dentro del término de transición que para el efecto se establezca.

ART. DÉCIMO TERCERO.—Masa de la liquidación. La masa de la liquidación de Fonvisocial, estará constituida por los bienes de propiedad de la entidad en liquidación”.

— La Superintendente Distrital de Liquidaciones, mediante la Resolución 7 de 9 de agosto de 2004 ordenó la toma de posesión y apertura del proceso de disolución y liquidación de Fonvisocial (fls. 23 a 27).

— El 29 de septiembre de 2004, el accionante, afirmando tener la calidad de acreedor de Fonvisocial, solicitó su inclusión en la masa de acreedores de dicho fondo por las sumas adeudadas a título de: a) incremento de sueldo por antigüedad; b) indexación de incremento de sueldo por antigüedad; c) sanción por no consignación de cesantías en un fondo de cesantías; d) intereses de 12% sobre cesantías; y, e) las reliquidaciones que se deriven de los anteriores reconocimientos, prestaciones sociales y demás emolumentos a que haya lugar (fls. 49 a 50).

— El 7 de diciembre de 2004, mediante la Resolución 59, la Superintendente Distrital de Liquidaciones, Fonvisocial en liquidación, rechazó la solicitud de reconocimiento y pago de los créditos reclamados por el demandante, esgrimiendo, entre otros, los siguientes argumentos (fls. 51 a 54):

“12. Que analizado el contenido de la reclamación plurimencionada en el presente acto, es procedente rechazar la solicitud de reconocimiento y pago de los créditos por concepto de: incremento salarial por antigüedad por $ 14.406.813,00; Indexación de incremento de sueldos por antigüedad por $ 3.540.503,00, sanción por no consignación de cesantías por $ 169.459.470,00; Intereses del 12% sobre cesantías por $ 13.781.801, teniendo en cuenta que no existen documentos contables que soporten la reclamación ni reserva presupuestal alguna que amparen tales pretensiones, por lo tanto exceden los límites establecidos por la ley, aunado a que no existe justificación legal que señale este tipo de obligaciones para los empleados públicos del nivel territorial.

13. Que vista la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías causadas hasta la fecha, ha de inferirse que al no existir desvinculación definitiva del funcionario reclamante, no puede resolverse su pretensión en tal sentido a través del presente acto.

(…)”.

— El 31 de marzo de 2005, por medio de la Resolución 59, la Superintendente Distrital de Liquidaciones - Fonvisocial en liquidación, desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 59 de 7 de diciembre de 2004 y la confirmó (fls. 67 a 69).

— El 9 de septiembre de 2005, el actor solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales por el tiempo laborado desde su vinculación hasta la fecha de presentación de la petición (fl. 235).

— El 31 de julio de 2006, por medio de la Resolución 34, la directora distrital de liquidaciones y representante legal de Fonvisocial en liquidación le reconoció al accionante las cesantías parciales por el período comprendido entre el 12 de agosto de 1994 y el 31 de julio de 2006, deduciendo el valor pagado anteriormente a través de la Resolución 726 de 31 de diciembre de 1999 (fls. 228, 232 y 234).

— El 5 de febrero de 2010, la asesora de la oficina de gestión humana de la Dirección Distrital de Liquidaciones de Fonvisocial en liquidación, certificó (fl. 203):

“Que el señor José de Jesús Peña Sarmiento, identificado con C.C. 8.634.459 expedida en Sabanalarga (Atlántico), ingresó al Fondo Distrital de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana de Barranquilla, Fonvisocial, el día 12 de agosto de 1994, mediante Resolución 391 del 10 de agosto de 1990 como profesional grado I arquitecto, con una asignación básica mensual de $ 369.313 y gastos de movilización de $ 32.678.

Que posteriormente mediante la Resolución 669 de octubre 10 de 1994 fue declarado insubsistente en el cargo de profesional grado I y posteriormente, nombrado mediante la Resolución 687 de octubre 10 de 1994 en el cargo de profesional grado I arquitecto, grado 02 Código 4001, con una asignación mensual de $ 369.313 y gastos de movilización de $ 32.678.

Que actualmente y con motivo del proceso liquidatorio del que es objeto Fonvisocial en liquidación, se encuentra adscrito a la planta transitoria de personal de esta entidad, de conformidad con la Resolución 9 de febrero 21 de 2005, desempeñando el cargo de profesional universitario.

Que se encuentra inscrito en carrera administrativa según Resolución 337 de mayo 31 de 1994 y goza de fuero sindical, según Resolución 782 del julio 19 de 2006, como miembro de la comisión de reclamos de Sinalserpub.

Que actualmente el salario que devenga, asciende a la suma de $ 2.806.197”.

Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: (I) Del auxilio de cesantía - De la indemnización por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y, (II) Del incremento de salarios por antigüedad.

(I) Del auxilio de cesantía - De la indemnización por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.

A pesar de la relevancia que dentro de un Estado social de derecho adquiere el derecho al trabajo y el establecimiento del régimen prestacional que de él se deriva, la normatividad respectiva no se convierte en un todo inmutable ajeno a los cambios sociales y económicos, razón por la cual el legislador, en ejercicio de la potestad otorgada por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, puede, dentro del marco Constitucional que le exige garantizar el respeto por los derechos adquiridos, la dignidad y la libertad del trabajador, efectuar cambios de reglas, v. gr. para la generación, liquidación o establecimiento de la prestación, posibilidad ésta sobre la cual ya se ha manifestado la Sección en varios pronunciamientos(2).

Tales variaciones normativas son perfectamente predicables para el reconocimiento y pago de las cesantías, tema en el cual, en virtud de la facultad otorgada al legislador, compartida con el ejecutivo según lo establecido en el mismo numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, coexisten varios regímenes que gozan de vigencia en el ordenamiento jurídico. Cada uno de ellos se aplica de manera integral en virtud del principio de inescindibilidad.

Los regímenes aplicables en el sector público territorial son:

(i) Régimen de cesantías con retroactividad,

(ii) Régimen administrado por el Fondo Nacional de Ahorro, y

(iii) Régimen de liquidación de cesantías por anualidad(3).

Este último régimen adquirió aplicabilidad en el sector público en virtud de la entrada en vigencia, el 31 de diciembre de 1996, de la Ley 344 de 27 de diciembre del mismo año; la cual consagró, en su artículo 13, que:

“Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”.

Posteriormente, mediante Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 se reglamentó, para el nivel territorial, el artículo 13 anteriormente referido, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

Así entonces, cabe precisar, que es por remisión legal que dentro del régimen de cesantías anualizado del sector público se aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Esta última normatividad, de conformidad con lo establecido en el artículo 99, ordena que a 31 de diciembre de cada año se liquide el auxilio de cesantía por la respectiva anualidad y que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo que él haya escogido. Expresamente consagra la norma en comento:

“3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” (resaltado fuera de texto).

También consagra este régimen el derecho a percibir anualmente los intereses a las cesantías en un porcentaje del 12% anual.

De conformidad con lo expuesto, hay lugar al pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando al trabajador beneficiario del régimen anualizado de cesantías no se le consigne anualmente de forma oportuna la prestación causada.

Ahora bien, en el presente caso se discute la viabilidad de reconocerle al señor José de Jesús Peña Sarmiento la indemnización por mora en la consignación anual de cesantías, regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Entre tanto, en orden a definir dicho tópico debe precisarse, en primera instancia, el régimen de cesantía del que era beneficiario el demandante.

En tal sentido, se advierte que el actor se vinculó al servicio de Fonvisocial el 12 de agosto de 1994, es decir con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 del mismo año y que, se insiste, fue el precepto normativo que permitió la aplicación del régimen de liquidación de cesantías por anualidad en el sector público.

En este orden de ideas, es viable concluir que el accionante era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, tal como lo manifestó en el escrito de demanda. Adicionalmente, dentro del expediente no obra prueba que demuestre lo contrario en el sentido de acogerse expresamente al régimen anualizado(4).

Adicionalmente, por medio de las resoluciones 726 de 31 de diciembre de 1999 y 34 de 31 de julio de 2006, al demandante se le reconocieron cesantías parciales, las cuales fueron liquidadas con base en el salario devengado al momento de presentar la solicitud, tal como se predica del referido régimen de retroactividad, pues se reitera, en el régimen anualizado la liquidación se realiza año a año, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la indemnización reclamada por el accionante es propia del régimen anualizado y no del régimen con retroactividad, y que este último fue el régimen que la entidad le reconoció y el actor no cuestionó su legalidad, se concluye que este solo hecho impide el estudio del reconocimiento de la indemnización por mora regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues, se precisa, no es viable reconocer lo más beneficioso de uno u otro régimen, la aplicación de cada régimen vigente de cesantías es inescindible.

Tampoco puede analizarse la viabilidad de reconocer intereses a las cesantías en un monto del 12%, tal como lo pretende el demandante, pues dicho beneficio es aplicable al régimen de cesantías anualizadas y no al de cesantías retroactivas, como ocurre en el sub lite. Este criterio ha sido sostenido por esta corporación en los siguientes términos(5):

“A juicio de la Sala, cuando el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 establece que “El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990”, tal remisión comprende no solamente el auxilio de cesantía sino también los intereses, los cuales hacen parte de la integralidad del régimen, conceptos estos que no pueden considerarse inconexos o independientes pues, en verdad, hacen parte de un todo establecido como mandato vinculante en el artículo 99.

Así, como cada régimen tiene sus propias características pero cumple la misma finalidad, en el caso del previsto en la Ley 50 de 1990, el legislador mediante la remisión al artículo 99 contempló tanto la cesantía como sus intereses. No otro entendimiento puede surgir del numeral 2º ibídem que dispone: “el empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

Esta conclusión resulta elemental pues de lo contrario se estaría dando un trato desigual, sin ninguna justificación y con flagrante violación del artículo 13 constitucional, a los servidores públicos territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se acogieron voluntariamente al sistema de la Ley 50 de 1990, no solamente frente a los del ámbito nacional, sino también en relación con los del mismo orden, amparados por el régimen de cesantías retroactivo o afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en cuanto se les privaría de un derecho consagrado en la ley.

En resumen, el régimen retroactivo de cesantías presenta como principal estímulo la posibilidad de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios con base en el último sueldo devengado por el servidor público. El régimen de la Ley 50 de 1990, frente al anterior, tiene la desventaja de la liquidación anual, pero presenta el privilegio del pago de intereses que aquél no contempla. Por su parte, el régimen del Fondo Nacional de Ahorro, que hace liquidación anual de cesantías, refleja las prerrogativas de un pago de intereses, protección de dicho auxilio contra la depreciación monetaria, contribución a la solución del problema de vivienda y educación de los afiliados. De tal manera que resultaría poco atractivo, al tiempo que injusto y desequilibrado, un sistema que coja lo desfavorable de los otros y no ofreciera ninguna condición benévola para el trabajador, como sería aquél en el que las cesantías se liquidaran anualmente, sin lugar a interés alguno, contrariando el mandato expreso del legislador que ordena el pago de los intereses referidos” (resaltado es del texto).

(ii) Del incremento de salarios por antigüedad.

En torno a este aspecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la prima de antigüedad es un incremento al que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Este derecho fue consagrado inicialmente en el Decreto 2285 de 1968 “por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias” para aquellos empleados que permanecieran durante dos años en el empleo. Posteriormente, el Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 42 y 49, la consagra como factor salarial es decir, le otorga la naturaleza de salario(6) en el entendido de que forma parte integral del mismo.

En igual sentido esta corporación en diversos pronunciamientos le otorga este carácter(7):

“La prima de antigüedad es factor salarial. Dicha prima es un reconocimiento salarial, que se origina en la permanencia en el servicio del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos según el tiempo de permanencia”.

En consonancia con lo anterior, esta Sala ha concluido(8):

“Lo hasta aquí consignado lleva a la Sala a concluir, la naturaleza salarial que tiene la prima de antigüedad tal y como lo determinó la primera instancia, no siendo entonces de recibo los planteamientos que para censurar esta conclusión, presenta el recurrente en especial el que no se puede acudir al Decreto 1042 de 1978, para tal efecto, por tratarse de una norma dirigida a empleados del orden nacional. La Sala estima que cuando se acude al Decreto 1042 de 1978, no se pretende asimilar los empleos territoriales a los nacionales para extender a aquellos los beneficios de estos, lo que se hace es trasladar un concepto para resolver un problema jurídico concreto.

(…)”.

De otro lado, tampoco es posible acceder a las pretensiones del actor en torno a este aspecto, pues el expediente carece de pruebas relacionadas con los salarios y prestaciones devengadas, que permitan determinar si percibió o no el referido concepto y, además, si Fonvisocial reconoció o no este derecho a otros empleados adscritos al fondo.

Así las cosas, el proveído impugnado, que negó las súplicas de la demanda será confirmado, con base en lo anteriormente expuesto.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 24 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda incoada por José de Jesús Peña Sarmiento contra la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla - Fondo Distrital de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana de Barranquilla “Fonvisocial” en liquidación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(2) Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de marzo de 2002. Actor: Jairo Villegas Arbeláez, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 1100103250199 00 (3305-00); Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de mayo de 2005. Actor: Luis Eduardo Cruz Porras, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 11001032500020020211 01 (4396-2002).

(3) Al respecto sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en concepto del 22 de agosto de 2000, radicación 1448: “Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente:

1. Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

2. Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998.

3. Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”.

(4) Al respecto puede consultarse la sentencia de 8 de junio de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicación 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actora: Ana Nemira Bernal Ávila.

(5) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 22 de agosto de 2000, radicación 1448, C.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(6) Los artículos 42 y 49 del Decreto 1042 de 1978, prescriben:

“ART. 42.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto.

b) Los gastos de representación.

c) La prima técnica.

d) El auxilio de transporte.

e) El auxilio de alimentación.

f) La prima de servicio.

g) La bonificación por servicios prestados.

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

(…).

ART. 49.—De los incrementos de salario por antigüedad. Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3ª o 4ª columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.

Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, trátase de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo.

El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de las entidades enumeradas en el artículo 1º del presente decreto.

Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial”.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 1992, C.P. Dra. Clara Forero de Castro.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 26 de marzo de 2009, radicación 68001-23-15-000-2003-02733-01(2606-07), Actor: Sergio Orlando Ferro Dávila.