Sentencia 2005-02156 de febrero 10 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 08001-23-31-000-2005-02156-01(0910-10)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Fabio Guerrero Salgado

Demandado: Distrito Especial y Portuario de Barranquilla

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se centra en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, o si por el contrario en virtud del acuerdo de reestructuración de pasivos, la entidad territorial podía sustraerse de tal obligación.

Acto acusado

Oficio 1730-05 de 9 de agosto de 2005, proferido por el jefe de la oficina jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías (ver fl. 10).

De lo probado

Se observa a folios 7 y 7vto, la Resolución 1727 del 14 de mayo de 2001, proferida por el jefe de la división de nóminas y prestaciones sociales de la oficina de relaciones humanas de la Administración Distrital de Barranquilla, en la que consta que el demandante tomó posesión en el cargo de secretario de despacho adscrito a la Secretaría de Hacienda Distrital, nombrado según la Resolución 34 del 11 de febrero de 2000, iniciando labores en dicha fecha hasta el 20 de noviembre del mismo año; que su último sueldo fue de (1’614.650), mas gastos de representación de (1’614.650).

A pesar de que no obra solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la Resolución 1727 del 14 de mayo de 2001, proferida por el jefe de división de nominas y prestaciones sociales de la oficina de relaciones humanas de la Administración Distrital de Barranquilla, señala que fue requerido su reconocimiento por parte del actor.

Mediante escrito radicado el 18 de julio de 2005, (ver fl. 8) el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el articulo 2º de la Ley 244 de 1995, durante el período comprendido entre el 24 de julio de 2001 hasta el 9 de junio de 2003.

Según la certificación emanada del jefe de la oficina de restructuración de pasivos de la ciudad de Barranquilla (fl. 44) en la base de datos del inventario de acreencias del Distrito de Barranquilla, regulado por la Ley 550 de 1999, la acreencia correspondiente a las cesantías reconocidas mediante la Resolución 1727 de 2001, le fue cancelada mediante el comprobante de egreso Nº 309381 de 9 de junio de 2003.

Normatividad aplicable

La Ley 244 de 1995 determinó los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y estableció sanciones sobre el particular:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”(1).

De la norma anteriormente transcrita, es claro que:

1. Las cesantías definitivas se cancelan al servidor público a la finalización de su relación laboral con el Estado.

2. La liquidación de la cesantía definitiva debe estar contenida en un acto administrativo precedido por la petición del ex trabajador.

3. La entidad pública que liquida la prestación social y la entidad que la paga, es diferente. La liquidadora, es la entidad patronal y cuenta con 15 días hábiles contados a partir de la solicitud de liquidación de las cesantías, con la excepción que señala la norma, para expedir la resolución de reconocimiento. La pagadora, por su parte, es aquella que tiene la obligación de cancelarlas y para lo cual tiene un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto liquidador.

4. Si la entidad no realiza el pago dentro del término estipulado en la norma, debe reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía.

El propósito del legislador al establecer una sanción por el retardo en el pago de las cesantías definitivas quedó expresado en la exposición de motivos así:

“...la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias estas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador”(2).

De aquí se extrae, que el legislador quiso buscar objetividad, igualdad y agilidad en el pago de las cesantías, porque con ello se evitaba la corrupción que tales trámites conllevaban. De otra parte, castigar la inercia de la administración y el incumplimiento de la entidad.

No trae consigo la norma ninguna excepción a la aplicación de la sanción, lo que quiere decir, que si no se pagó dentro del término estipulado para ello, la sanción se aplica; empero, de un análisis hermenéutico puede deducirse, que al ubicarse dentro del mapa legislativo como una sanción, solo podrá exonerarse la entidad incumplida por una razón que justifique su actuación.

De otro lado, planteamos en el problema jurídico que el ente territorial se encontraba en un programa de reestructuración de pasivos, normativa sobre la cual soportó el a quo su decisión, al considerar que era una razón suficiente para justificar el incumplimiento.

La Ley de Reestructuración de Pasivos o Ley 550 de 1999, conocida como la Ley de Reactivación empresarial o reestructuración de los entes territoriales se concibió en lo público como un régimen para la reestructuración de los entes territoriales que facilitara el desarrollo armónico de las regiones, la prestación de sus servicios y para restablecer su viabilidad mediante la organización del pago de sus deudas.

En la exposición de motivos de la citada ley del 99, en tratándose de los pasivos laborales se dijo:

“En cuanto a las acreencias pensionales y laborales, se exige que en aquellos eventos en los cuales el deudor tenga pensionados a su cargo, debe incluir en el acuerdo cláusulas relativas a la normalización de sus pasivos pensionales. Por otra parte, se admite la celebración de convenios que tengan por objeto la suspensión total o parcial de cualquier prerrogativa laboral de naturaleza económica que exceda el mínimo legal correspondiente a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales deben ser concertados directamente entre el deudor y el sindicato que legalmente pueda representar a sus trabajadores, y entre el deudor y los trabajadores no sindicalizados que individualmente consienten en ello”.

El inciso tercero del artículo 1º ibídem, establece que el campo de aplicación incluye a las entidades territoriales, con el siguiente tenor literal:

“Esta ley se aplicará igualmente a las entidades territoriales, de acuerdo con lo dispuesto en el título V de la misma, y a las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia”.

Por su parte, el parágrafo 2º del citado artículo 1º de la Ley 550 de 1999, establece:

“PAR. 2º—Para los efectos de esta ley, se consideran personas jurídicas públicas o de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y demás formas de asociación con personalidad que tengan por objeto el desarrollo de actividades empresariales, en cuyo capital el aporte estatal a través de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital suscrito y pagado. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación a cualquier entidad del orden territorial de las reglas especiales previstas en el título V de esta ley”.

La norma anterior, permite que lo previsto en el título V de la Ley 550 de 1999, pueda ser aplicable a los empleados que como el actor laboraron para el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

Por su parte, el artículo 58 (tít. V) de la Ley 550 de 1999, estableció lo siguiente:

“Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades...

(...)” (negrillas).

El numeral 3º del mencionado artículo 58 de la Ley 550 de 1999, prevé:

“3. En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras”.

Entretanto, el artículo 19 ídem, previó que:

“Partes en los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración se negociarán y celebrarán entre los acreedores externos e internos de la empresa.

Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el título XL del libro cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen.

Son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante de la fundación; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.

Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos.

En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor” (negrillas de la Sala).

A su vez, la Sentencia C-1143 de 2001, magistrado ponente Vladimiro Naranjo, en el análisis de constitucionalidad del artículo 17 señaló:

“Si una de las finalidades de la intervención del Estado en la economía es la promoción de su reactivación y siendo uno de los objetivos de la Ley 550 de 1999 el restablecer la capacidad de pago de las empresas, de manera que puedan recuperarse dentro del plazo y condiciones que se prevean en el acuerdo correspondiente, es claro que las empresas sometidas a este mecanismo deben continuar desarrollando normalmente sus actividades, lo cual implica que no pueden dejar de atender sus obligaciones de carácter laboral. El pago preferente de las acreencias laborales como gastos administrativos se consagró expresamente en el artículo 121 de la Ley 222 de 1995, para los efectos del régimen de los procesos concursales, e igualmente está previsto en el artículo 2495 del Código Civil subrogado en lo correspondiente por las leyes 165 de 1941, artículo 1º y 50 de 1994, artículo 36, preferencia que tiene pleno soporte en la protección de carácter constitucional que tienen dichas acreencias al tenor de lo establecido en los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta Política.

Considera la Corte que no existe diferencia alguna entre las obligaciones de carácter laboral que se generan a partir de la iniciación de la negociación y aquellas existentes a su inicio, que gozan también de la misma protección constitucional por ser acreencias de la misma naturaleza. Entonces, siendo este el genuino sentido de la norma acusada no se presenta infracción al principio superior de la igualdad por parte del precepto bajo análisis, pues pese a que allí solamente se hace alusión a la preferencia para el pago de los gastos administrativos que se causen durante el inicio de la negociación, tal norma resulta ajustada a los dictados de la Carta si se entiende que allí también están incluidas las obligaciones laborales causadas con anterioridad al inicio de la negociación.

Es de anotar que en casos semejantes al estudiado en la presente oportunidad, la Corte ha aplicado el principio de hermenéutica constitucional de la conservación del derecho, en virtud del cual el juez de la Carta preserva al máximo la ley en defensa del principio democrático, cuandoquiera que una disposición sometida a su control admite varias interpretaciones, una de las cuales se aviene al ordenamiento constitucional. En tal evento, se deja la norma en el ordenamiento jurídico, pero condicionando su exequibilidad a la lectura conforme a los dictados fundamentales”.

De conformidad con lo expuesto se deduce, la protección de los derechos laborales ha sido una prioridad, no solo de las acreencias anteriores al inicio de la negociación, sino de las que se causaren dentro del mismo.

Ahora bien, esta protección no ha sido solo de carácter interno, pues la Organización Internacional del Trabajo, OIT, a través del Convenio C-173 de 1972, también la ha contemplado y ha sido muy específica en el caso de insolvencia del empleador.

En la parte II el artículo 5º, señaló que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán quedar protegidos por un privilegio de prelación.

A su vez el artículo 6º, consagró que el privilegio deberá cubrir al menos los créditos laborales correspondientes a:

(...).

d) a las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

También la misma conferencia expidió una recomendación que denominó “La recomendación sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992”.

En este instrumento la OIT tuvo un mayor alcance. Dispuso que la protección conferida por un privilegio debiera cubrir, entre otros, las indemnizaciones por fin de servicios, por despido injustificado y otras sumas adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo.

Recomienda también que los créditos laborales correspondientes al trabajo efectuado a partir de la fecha en que se decidió esa continuación, o sea, a partir de la negociación, debieran quedar excluidos del procedimiento y saldarse a sus vencimientos respectivos con los fondos disponibles(3).

Contenido y alcance de los acuerdos de reestructuración de pasivos

Los procesos concursales, responden al interés del Estado de lograr, con la participación de los acreedores, la viabilidad económica de una empresa o entidad pública que se encuentra en imposibilidad de atender oportunamente las obligaciones contraídas. Para alcanzar este objetivo, la legislación ha previsto la celebración del acuerdo de reestructuración, en el que, una vez evaluado el estado financiero de la empresa, se establecen las acreencias y el término y la forma para el cumplimiento de las mismas(4).

El acuerdo de reestructuración fue definido por el artículo 5º de la ley así:

“Acuerdo de restructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley.

Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores”.

El numeral 3º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, regula los efectos del acuerdo de reestructuración, y en concreto, dispone la obligatoriedad para las partes del mismo y para aquellos que no participaron en la negociación, o que habiéndolo hecho no consintieron en él.

Uno de esos efectos, es la suspensión durante la vigencia del acuerdo, de la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias.

En este contexto, debe tenerse en cuenta que si bien en un proceso de reestructuración se persigue la igualdad de los acreedores, no puede desconocerse la figura de la prelación de créditos, como: “(...) el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata entonces de una institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar preferencias por analogía; solo existen aquellas expresamente contempladas en la ley”(5). La ley es la que determina en qué orden se han de satisfacer las acreencias “o sea que los particulares no pueden modificar la pars conditio o el orden de prelación por pacto entre ellos”(6).

Esta prelación se reguló específicamente para los entes territoriales en el artículo 58 numeral 7º de la citada ley y dispuso:

“7. Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo:

a) Mesadas pensionales;

b) Servicios personales;

c) Transferencias de nómina;

d) Gastos generales;

e) Otras transferencias;

f) Intereses de deuda;

g) Amortizaciones de deuda;

h) Financiación del déficit de vigencias anteriores;

i) Inversión”.

Ahora bien, sobre el tema de la aplicación de la Ley 550 de 1999, en lo que tiene que ver con la reestructuración de pasivos y pago de las obligaciones laborales de los empleados públicos, especialmente para el pago de las cesantías y sanción moratoria la Sección Segunda ha desarrollado el tema de la siguiente manera:

La Subsección “B” con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve (Exp. 1268-08) mediante providencia de 22 de octubre de 2009, abordó el tema indicando que el cumplimiento de los acuerdos de reestructuración de pasivos son obligatorios siempre y cuando se hayan acordado y aún para quienes no hayan participado en el trámite, negando el pago de la indemnización moratoria habida consideración que no se pactó en el respectivo acuerdo:

“...

se concluye que el municipio de Buenaventura incumplió la obligación de cancelar al actor intereses del 2% nominal mensual sobre el valor adeudado por auxilio de cesantías por el período comprendido entre el 5 de junio de 2001 y el 8 de agosto de 2004, fecha en la que se efectuó el pago de dicha prestación, dado que el acuerdo de reestructuración (cláusula 17, par. 2), resulta obligatorio para todos los acreedores, incluso para aquellos que no participaron en el trámite del mismo, por expresa disposición del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, que reza:

“ART. 34.—Efectos del acuerdo de reestructuración. Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.

(...).

Por tanto, no habrá lugar a ordenar la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 equivalente a un día de salario por cada día de retraso, ya que, como se reitera, el acuerdo de reestructuración —obligatorio para todos los acreedores por expresa disposición legal— estableció una sanción diferente frente al incumplimiento del municipio deudor de sus obligaciones de carácter laboral”.

En sentencia posterior de 25 de marzo de 2010, la Subsección “A” con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, indicó que los acuerdos de reestructuración no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación y porque dichos pactos no pueden estar orientados a evadir el pago de las correspondientes obligaciones:

“...el Estado no puede dejar que el acuerdo quede bajo la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, por eso lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales, con el fin de evitar que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral e indiscriminada del empresario deudor.

(...).

Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550, son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (L. 550/99, art. 34).

También lo es que en el expediente no existe prueba que determine si el demandante en calidad de acreedor del municipio, hubiera participado en el acuerdo o habiéndolo hecho hubiera consentido en la condonación del pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

Con todo, la Sala considera que la administración no debió desconocer la obligación preexistente que tenía con el actor en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por la potísima razón de que en los acuerdos de reestructuración “Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor...” (L. 550/99, art. 34, num. 8º).

Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se atienden y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.

(...)”(7) (negrillas del texto).

Así mismo, por medio de la providencia de 10 de noviembre de 2010(8), se mantuvo la tesis según la cual las obligaciones de los trabajadores no pueden ser desconocidas por los acuerdos de restructuración, empero indicó que para el caso particular la entidad pública (municipio de Buenaventura) se informó a los acreedores la apertura del proceso previsto en la Ley 550 de 1999, así como la determinación de la obligación a pagar, sin que la parte actora hubiera manifestado reparo alguno, lo que a juicio de la Sala suspendió la contabilización de la sanción moratoria con la ejecutoria de la decisión que estableció el pago de tal acreencia, así:

“La iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso pueden constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”(9). En consecuencia, la entrada de un ente territorial a un acuerdo de reestructuración de pasivos, dada su situación económica, por “...sus desórdenes administrativos y financieros, no viabiliza el desconocimiento de sus acreencias, ni le permite castigar al trabajador que prestó sus servicios y que pretende protegido por las normas constitucionales y legales, el pago oportuno de sus cesantías, cuyo derecho nace justamente cuando su labor ha finalizado y se encuentra desprotegido de las prebendas laborales y necesita con más urgencia esos recursos hasta su reactivación laboral o económica.

Lo más osado en materia laboral de la Ley 550 de 1999, es permitir la suspensión de algunas prerrogativas laborales, mas no su desconocimiento como ya se señaló, por el contrario, está en el deber de reconocer las obligaciones preexistentes y las que se causen a partir del acuerdo; no obstante, debe advertirse que estos pasivos pueden ser objeto de una negociación individual o colectiva, conforme a la situación personal del trabajador, vale decir, si es o no sindicalizado.

Finalmente, en el tema puntual es importante recalcar que en los procedimientos de reestructuración de pasivos, todos los acreedores deben hacerse presentes para hacer valer sus derechos, concretar la cuantía de sus acreencias, para en caso de inconformidad objetarlas, porque de lo contrario, estas adquieren firmeza. Y debe ser así, porque no se puede mantener indefinidamente abierto un acuerdo de reestructuración ya que no tendría fin, ni se lograría el objetivo principal, que es el devolver la viabilidad financiera a la entidad.

(...).

En ese orden de ideas, dado que la liquidación de cesantías se hizo el 1º de enero de 1999 y el acuerdo de reestructuración de pasivos quedó en firme el 3 de abril de 2002, sin que el actor reparara su cuantía por la no inclusión de la sanción moratoria, la Sala reconocerá la indemnización solicitada al señor Decio Angulo hasta esa fecha, como ya se dijo, por no haber hecho ninguna reclamación de su monto ante el alcalde del municipio de Buenaventura, en su oportunidad legal.

Del acuerdo de reestructuración de pasivos en el caso concreto:

La Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, ha establecido los siguientes lineamientos que serán tenidos en cuenta para la solución del sub exámine:

1. Los acuerdos de reestructuración de pasivos laborales deben contar con la aprobación de los trabajadores, sin que puedan desconocer derechos ciertos e indiscutibles.

2. No pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consistieron en su aprobación y no pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas.

3. Debe obrar prueba de que el trabajador haya consentido la aprobación del acuerdo de reestructuración o que la entidad haya dispuesto su citación para que se hiciera parte y manifestara lo que considerara oportuno respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria.

Así las cosas, si bien la Ley 550 de 1999, prevé la posibilidad de que las entidades territoriales celebren convenios de reestructuración de pasivos con la finalidad de hacerlas viables en su sostenimiento económico y financiero, es claro que tales acuerdos se suscriben con el titular de la persona jurídica y los acreedores internos y/o externos, sin que ello implique obligatoriamente la presencia de los trabajadores o servidores públicos en la negociación del pago de sus acreencias y prestaciones laborales.

En el caso objeto de estudio se observa, que si bien es cierto no reposa el comprobante de pago efectivo de las cesantías definitivas reconocidas al actor, también lo es que tanto en la demanda como en el derecho de petición presentado por ante la administración (ver fls. 8 - 9), se aseguró que la cancelación de dicha obligación se hizo efectiva el 9 de junio de 2003, es decir cuando ya había transcurrido una mora equivalente a 22 meses, 17 días contados a partir del vencimiento del plazo máximo legal para pagarlas, o sea 45 días hábiles desde la fecha en la cual quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento de las mismas.

Que para esta corporación es evidente que la administración desconoció u omitió cancelar la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas del señor Fabio Guerrero Salgado de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, dado que por ningún lado se observa constancia o certificación de que dicha obligación hubiera sido saldada.

Entonces, de conformidad con las consideraciones que anteceden, la entidad territorial demandada deberá reconocer y pagar lo referente a la sanción o indemnización por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas al actor el mediante (sic) la Resolución 1727 de 14 de mayo de 2001, por cuanto ningún sustento legal tenía para desconocerla.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar se condenará a la entidad demandada a que reconozca y pague un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas reconocidas, desde el 24 de julio de 2001, es decir 45 días después de notificada la Resolución 1727, que reconoció el derecho hasta el 9 de junio de 2003, fecha en que se hizo efectivo el pago de sus cesantías definitivas.

Finalmente, no se ordenará indexación sobre lo que resulte de dicha suma atendiendo la sentencia de la Corte Constitucional C-448 de 1996, la cual se trascribirá en lo pertinente.

“(...) la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (destaca la Sala).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso instaurado por Fabio Guerrero Salgado contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del Oficio OAJ 1730-05 de 9 de agosto de 2005, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de indemnización por mora en el pago de cesantías.

2. CONDÉNASE al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 24 de julio de 2001 hasta el 9 de junio de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha».

(1) Subrogada por la Ley 1071 de 2006, publicada en el Diario Oficial Nº 46.346 de 31 de julio de 2006.

(2) Gaceta del Congreso año IV – Nº 225 del 5 de agosto de 1995.

(3) Las disposiciones de carácter internacional relacionadas se utiliza como fuente auxiliar e interpretativa del derecho sometido a examen, dado que el convenio no ha sido ratificado por Colombia y no tiene un carácter vinculante para los países miembros de la OIT.

(4) T-757 de 27 de octubre de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(5) T-757 de 2009.

(6) Ídem.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente Radicación: 44001-23-31-000-2004-00257-01 (0928-07), Actor: Manuel Salvador de la Hoz.

(8) Sentencia de 10 de noviembre de 2010, Subsección “A”, consejero ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Exp. 0508-2009).

(9) Sentencia T-418 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.