Sentencia 2005-02242 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 700012331000200502242 01

Número interno: 0212-2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Osmin Rafael Manjarrez Oviedo

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo por parte del municipio de San Pedro (Sucre) al negar al señor Osmin Rafael Manjarrez Oviedo el reconocimiento y pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y días compensatorios.

Señala el recurrente que el Tribunal Administrativo restringió la protección y favorabilidad de un derecho adquirido, al exigir el desarrollo del concepto de violación, pues señala que es deber del juez aplicar el artículo 230 de la Carta Política y decidir de fondo el asunto.

El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso señala textualmente lo siguiente:

Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

(…).

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

A pesar de que la normativa transcrita contiene una exigencia procesal, debe ser modulada para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas que pretendan desconocerlo. Esta corporación ha promovido razones diferentes en aras de justificar la necesidad de decidir conforme a las normas enunciadas en el libelo demandatorio y en armonía con el concepto de violación expuesto.

No es dable otorgarle al citado precepto un alcance estrictamente formalista, pues implicaría desconocer la Carta Política de 1991, en la cual se consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y el acceso efectivo y real a la administración de justicia.

La exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, implica la invocación normativa y la sustentación de los cargos. Se debe entender la vulneración de esta normativa cuando exista ausencia total de sustentación o invocación de las normas que considere vulneradas, o cuando invocando las normas no exista sustentación, lo que trae como consecuencia la inadmisión de la demanda, lo que ratifica el carácter formal de dicha exigencia.

Los argumentos expuestos por el tribunal no son de recibo, pues a pesar de que no se expusieron ampliamente los motivos por los cuales se violaron las normas invocadas con la expedición del acto, no implica que no se pueda entrar a estudiar de fondo del asunto, más aun, cuando es obligación proteger precisamente aquellos derechos fundamentales, como el trabajo, que fueron reclamados oportunamente por el demandante.

De la jornada de trabajo

La discusión se centra en establecer si efectivamente, antes de la Sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000 la jornada laboral de los celadores en el sector territorial se regula por lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 o si, por el contrario, se regula por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 modificado por el Decreto 85 de 1986, esto es, por las normas que lo regulan para los empleados públicos que cumplen funciones de vigilancia en el nivel nacional.

El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, disponía:

“Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales(1). Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio del trabajo). El gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores”.

El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1093-2000, por considerar que regulaba de manera diferente y más gravosa la jornada de laboral de las personas que ejercen las labores de vigilancia en el sector público, respecto de los que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo.

Dicha diferencia no tiene una razón suficiente para propiciar el trato discriminatorio, además implica que haya modernización de la legislación para unos trabajadores pero no para otros, pese a que desarrollan el mismo tipo de función.

Por su parte, el Decreto 1042 de 1978, aplicable por regla general a los empleados públicos en la rama ejecutiva del orden nacional(2), dispone en su artículo 33, lo siguiente:

“De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” (resaltado fuera de texto).

El artículo 1º del Decreto 85 de 1986 modificó la anterior disposición respecto de la jornada laboral de los empleados que desempeñan funciones de vigilancia, así:

“A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales”.

Posteriormente, la Ley 27 de 1992 por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, en el artículo 2º estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presten sus servicios a la rama ejecutiva, contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados de las entidades del nivel nacional, departamental, distrital y municipal.

La Ley 443 de 1998 que se encontraba vigente para el momento en que el actor reclamó los derechos en cuestión, señaló lo siguiente:

“Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley”.

El artículo 3º ibídem por su parte, establece que sus normas serían aplicables a los empleados que presten sus servicios a la rama ejecutiva del sector municipal, entre otros(3).

El régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, siendo así es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal.

En esas condiciones, la regulación de la jornada de trabajo establecida por el Decreto 1042 de 1978, constituye una adición a las previsiones de los decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, pues la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así, expresamente, las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados.

Conforme a lo expuesto, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978.

Trabajo suplementario en dominicales y festivos

La normativa aplicable al pago del trabajo realizado en dominicales y festivos es la establecida en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que dispone:

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Del asunto concreto

Se encuentra probado en el expediente que el 28 de junio de 2005, el actor mediante escrito solicitó al alcalde del municipio de San Pedro (Sucre) el reconocimiento y pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y días compensatorios (fls. 7 y 8).

El 13 de junio de 2005, el secretario de servicios públicos del municipio de San Pedro, Sucre, certificó que el demandante fue trasladado a partir del 1º de febrero de 1998, como operador celador de las oficinas de la Umata y Jundeportes, así mismo indicó (fl. 9):

“…con un horario de 24 horas desde las 6:00 a.m. hasta las a.m. del día siguiente y descansa las mismas horas esta intensidad horaria las labora los días sábado, domingo y festivos ininterrumpidamente y lo continúa haciendo hasta la fecha”.

El 19 de mayo de 2009, el director de la junta municipal de deportes y recreación del municipio demandado, expresó (fl. 56):

El señor Osmin Rafael Manjarrez Oviedo, según revisión de archivos, nunca a (sic) laborado con la junta municipal de deportes y recreación, por lo tanto no podemos certificar sobre la solicitud hecha por este tribunal, ya que él labora con la Alcaldía Municipal de San Pedro, está en carrera administrativa y es a ella a quien le compete certificar o dar respuesta.

El 18 de mayo de 2009, el director de la Umata de San Pedro, certificó lo siguiente (fl. 58):

El señor Osmin Rafael Manjarrez Oviedo ejerce las funciones de celador, asignado a Umata, estas funciones las certifico a partir del 1º de diciembre de 2008 cuando asumí el cargo de director de la misma y hasta la fecha. Turnos alternados, diurnos y nocturnos, de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso. En ninguno de los dos casos se discriminan horarios de trabajo para domingos y festivos.

El 19 de octubre de 2009, el tesorero municipal del ente demandado, certificó que al actor se le cancelaron las siguientes sumas de dinero (fl. 63):

“Año Salario devengado
   
1998 $ 246.672
1999 $ 291.073
2000 $ 320.180
2001 $ 348.196
2002 $ 376.191
2003 $ 383.105
2004 $ 392.594
2005 $ 418.340

Revisados los archivos que se llevan o que existen en esta entidad no se encontraron evidencias documentales que indiquen que el señor Osmin Rafael Manjarrez Oviedo se le haya reconocido y pagado estipendios por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y días de compensatorios.

Conforme al escaso material probatorio, pero el cual la jurisdicción no puede desconocer, se evidencia que el señor Osmin Rafael Manjarrez Oviedo se vinculó al municipio de San Pedro, Sucre, como operador celador desde el 1º de febrero de 1998, con un horario de 12 horas de labor por 24 horas de descanso. Es decir, que trabajaba por turnos y en exceso de la jornada laboral, razón por la cual, se revocará la sentencia de 30 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se ordenará al municipio de San Pedro (Sucre) el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas, recargo nocturno y días compensatorios de la siguiente manera:

Observa la Sala, en primer lugar que la petición de reconocimiento fue presentada el 28 de junio de 2005, por lo tanto la situación del actor se definirá sólo en cuanto al término comprendido en fecha posterior a la del 28 de junio de 2002 por la ocurrencia de la prescripción de que trata el artículo 102 del Decreto 1868 de 1969.

En consecuencia, la liquidación comprenderá el lapso transcurrido desde el 28 de junio de 2002 hasta el 18 de mayo de 2009, fecha en que el director de la Umata del municipio demandado certificó las funciones del actor, y se tendrá en cuenta el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e) ibídem, el cual indica que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

El reconocimiento de las horas extras corresponde al valor de horas extras diurnas, pues el demandante no aportó prueba siquiera sumaria en que permita determinar claramente la cantidad de horas en que estuvo laborando de noche, aplicando sobre dicho valor un recargo equivalente al 25% conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Frente al disfrute de un día de descanso compensatorio derivado del trabajo realizado en los domingos, se deberá reconocer un (1) día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la retribución que corresponda por haber laborado el mes completo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 30 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Osmin Rafael Manjarrez Oviedo contra el municipio de San Pedro (Sucre).

En su lugar, se dispone:

DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo.

DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo en cuanto negó el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas, recargos nocturnos y días compensatorios al señor Osmin Rafael Manjarrez Oviedo.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA al municipio de San Pedro (Sucre) a reconocer y pagar al señor Osmin Rafael Manjarrez Oviedo las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y días compensatorios por el periodo comprendido entre el 28 de junio de 2002 hasta el 18 de mayo de 2009.

Las sumas que resulten en favor del actor por dicho concepto se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula:

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En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y prestacional comenzando desde la fecha de su causación y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

Al fallo se le dará cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) Aparte resaltado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1063 de 2000.

(2) “ART. 1º—Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”.

(3) Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados (…).