Sentencia 2005-02342 de marzo 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2005-02342-01(1856-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Gloria Isabel Vecino Gallego

Bogotá, D.C., marzo dieciocho de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Consideraciones

Problema jurídico

Se centra en definir si es viable el reconocimiento y pago de recargo nocturno, dominicales y festivos, a la señora Gloria Isabel Vecino Gallego, en su calidad de comisaria de familia permanente en el Distrito Capital.

Para resolverlo deben revisarse las normas aplicables a los conceptos solicitados, en el sistema de turnos, el cual como se verá es el pertinente al sub lite, para definir las pretensiones.

De lo probado en el proceso

1. Gloria Isabel vecino Gallego, es nombrada mediante la Resolución 0163 de marzo 11 de 1999, en el cargo de jefe local, código 212, grado 18, de la Comisaría de Familia de Kennedy (fls. 88-90, cdno. 2)

2. Luego fue nombrada en periodo de prueba en el mismo código y grado (fls. 261-264, cdno. 2)

3. Por medio de Resolución 0841 de 30 de junio de 2005, fue asignada a la Comisaría de Santafé (fl. 255, cdno. 2).

4. El acto demandado 2-2004-19791, que señala la fecha de vinculación de la actora y manifiesta que los horarios laborales han sido los señalados en los acuerdos del concejo y han sido de carácter rotativo (fl. 9-10).

5. Acuerdos 1, 26, de 1995; 30 de 1996, 32 de 1997, 3 de 1999, 9 de 1999; que señalan entre otros aspectos los diferentes incrementos salariales de los empleos de la administración central del Distrito Capital y de otras dependencias (fls. 1-10).

6. Hoja de vida de la actora (fls. 11-353)

El Concejo Distrital de Bogotá con base en el Decreto Extraordinario 2737 de 1989, creó mediante Acuerdo 23 de 1990, seis comisarías de familia de carácter policivo adscritas a la secretaría de gobierno, con el fin de cumplir con los objetivos y finalidades previstos en el Código del Menor.

Luego mediante Acuerdo 10 de 1995, amplía el número de comisarías y les señala diferentes jornadas laborales: A. Jornada continua de 7 a.m. a 4 p.m. de lunes a viernes. B. Jornada permanente de lunes a domingo durante 24 horas.

Posteriormente el Acuerdo 054 de 2001, incrementa el número de comisarías y les asigna nuevas jornadas de acuerdo a las localidades.

En el año 2006, por medio del Acuerdo 229, establece nuevas oficinas, clasificándolas de conformidad a las jornadas de prestación de servicios en: comisarías permanentes: 24 horas de lunes a domingo; comisarías semipermanentes: de 7 a.m. a 11 p.m., de lunes a viernes en dos turnos; comisarías diurnas urbanas: de 7 a.m. a 4 p.m. de lunes a viernes y comisarías diurnas rurales: de 7 a.m. a 4 p.m.

Jornada laboral

La jornada laboral íntimamente ligada al salario se entiende, como el lapso durante el cual los empleados deben desarrollar las funciones asignadas al cargo para el cual fueron nombrados que consulta la naturaleza de las funciones impuestas y las condiciones en que deben ejecutarlas. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales(6) y por excepción la Ley 909 de 2004(7), creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

Ahora bien, el salario puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que debe ejercerlas. Se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá por medio del decreto 198 de 12 de febrero de 1998, estableció turnos para los comisarios de familia permanentes de Usaquén, Kennedy, Teusaquillo y Engativá, así: Comisario turno 1 y mecanógrafo turno 1, lunes a viernes de 7 a.m. a 3 p.m.; Comisario turno 2 y mecanógrafo turno 2, de lunes a viernes de 3 p.m. a 11 p.m.; Comisario turno 3 y mecanógrafo turno 3, sábado y domingo de 7 a.m. a 4 p.m.; Comisario turno 4 lunes a viernes de 7 a.m. a 4 p.m. etc. Posteriormente el Acuerdo 054 de 2001, reguló diferentes jornadas de acuerdo a las localidades y respecto de las Comisarias permanentes dispuso que trabajarían turnos de 24 horas en jornada permanente de lunes a viernes, jornada ratificada en el Acuerdo 229 de 2006. No hay un acto administrativo o al menos no se allegó al proceso, que haya modificado los turnos allí señalados.

Dentro de este marco, considera la actora que al desempeñar sus funciones en un horario nocturno el distrito debe reconocerle el 35% como recargo, de acuerdo a los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978.

La entidad demandada niega tal solicitud porque la comisaría permanente de familia se maneja por turnos, lo cual está permitido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que permite la compensación en tiempo. Por otra parte señala, que el reconocimiento de recargos nocturno y dominical está regulado para los funcionarios de nivel técnico y asistencial y por más que el cargo es de carrera, pertenece al nivel ejecutivo de la administración y por ende no le son aplicables estos reconocimientos.

Agrega también que la jornada laboral de los comisarios permanentes es de 12 horas, con una hora para comidas, para un total de 44 horas semanales, una semana de día y una de noche. De ese total trabajan cuatro días y descansan los siguientes cuatro. Afirma que la jornada es mixta y el tiempo laborado en horas nocturnas se encuentra debidamente compensado.

En este contexto veamos el caso concreto y las normas aplicables a cada uno de los ítems solicitados.

Los temas a analizar y que hacen parte de las pretensiones de la demanda, son el recargo nocturno, dominicales y festivos, no así de las horas extras tal y como se observa de los numerales 1.2 y 1.2.1 del libelo.

Señaló el a quo que no hay lugar al reconocimiento de recargo nocturno porque la actora trabajó en jornadas mixtas y de acuerdo al artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, corresponde a aquellos funcionarios que cumplen una jornada laboral diurna y nocturna, esto es, que sus labores se cumplen en horas del día y de la noche como los comisarios de familia; por tanto la administración podía reconocer y pagar el 35% de recargo nocturno o compensar el descanso como lo ha hecho. Esta calificación la discute el apelante, habida cuenta que el juez confundió la jornada mixta, con el sistema de turnos.

Lo primero que debe definirse es si la jornada mixta y el sistema de turnos son incompatibles y excluyentes.

La jornada mixta está concebida en el artículo 35 del Decreto-Ley 1042 de 1978 así:

ART. 35.—De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo .

De la norma se pueden derivar los siguientes presupuestos:

— La jornada se considera mixta porque se desarrolla ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyen horas día y horas noche; vale decir, en la misma jornada se combina trabajo diurno y nocturno.

— Las horas nocturnas trabajadas dentro de la jornada mixta, son remunerables con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

De estos postulados se deduce el alcance de la jornada mixta que sin duda difiere del sistema por turnos, como claramente se examina de la norma y de la interpretación dada por el Tribunal Constitucional(8), porque este concepto debe entenderse cumplido, cuando las labores se efectúan de manera ordinaria y permanente en horas diurnas y nocturnas combinadas, vale decir, cuando la jornada laboral se inicia de día y termina de noche y no cuando se cumple por turnos que pueden ser diurnos o nocturnos. No obstante, es necesario precisar que si bien los conceptos son distintos, no son excluyentes. El legislador dejó abierta la posibilidad de regulación especial para los trabajadores por el sistema de turnos, con la frase “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos”, que se lee en los artículos 34, 35 y 39, la cual debe interpretarse en concordancia con el artículo 53 de la Carta y el principio pro homine, para entender que la regulación que contienen los artículos mencionados en sus beneficios, es aplicable con el cumplimiento de los requisitos que tal individualidad supone, a los funcionarios que cumplen jornadas por turnos.

Ahora bien, los comisarios permanentes que cumplen su trabajo en jornadas mixtas, son sujetos activos de la norma cuando su jornada toca en el mismo turno horas diurnas y nocturnas, por ende, puede pagarse el 35% de recargo o compensarse con el descanso, conforme al artículo 39 del pluricitado decreto.

Por el contrario, si la labor se desarrollo en horas nocturnas, deberá reconocerse un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual (D.L. 1042/78, art. 34)

En el caso planteado por la comisaria Vecino Gallego, coinciden las partes en que trabaja por turnos diurnos y nocturnos, durante cuatro días seguidos y los siguientes cuatro descansa, sin embargo, a pesar de la claridad normativa aplicable a la situación, debe señalar la Sala que no existen los elementos probatorios para elaborar una condena, habida cuenta que no allegaron los cuadros o las planillas de los días laborados, ni los horarios que le correspondieron en cada turno, carga probatoria que definitivamente corresponde a la demandada conforme a lo señalado en los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, por tanto habrá de negarse esta pretensión.

De los dominicales y festivos

La petente solicita el reconocimiento de los dominicales y festivos porque la labor de los comisarios permanentes no puede estar remunerada en las mismas condiciones de los que trabajan en el horario diurno, en razón a que tienen unas condiciones laborales que implican un mayor desgaste. Adicional a ello, porque este derecho debe reconocerse a todos los servidores públicos excepto a los del nivel directivo y de confianza, al cual no pertenecen los comisarios de familia.

El argumento del a quo para negar la pretensión estuvo soportado en que para el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos las normas que las contemplan exigen: autorización del jefe del respectivo organismo, disponibilidad presupuestal, resolución motivada y pertenecer al nivel técnico hasta el grado 9 o asistencia hasta el 19, situación que no se ajusta al cargo de jefe local código 212 grado 18, nivel ejecutivo, que ostenta la actora.

Previo al análisis de la norma, considera la Sala necesario hacer una precisión respecto a la naturaleza del cargo al cual pertenece el comisario permanente.

Inicialmente los comisarios de familia fueron creados como funcionarios de libre nombramiento y remoción(9), carácter que fue demandado y declarado inexequible por el Tribunal Supremo Constitucional.

Como sustento del fallo señaló que entre los alcaldes municipales y los comisarios de familia no se presenta un grado superlativo de confianza objetiva y subjetiva que justifique esa clasificación, además que las funciones no entrañan ningún riesgo social particularmente gravoso o alguna otra consecuencia que determine que entre el nominador y el servidor público deba existir un grado preeminente de confianza, es decir que no permite calificarlas como de dirección y de gobierno.

Concordante con la declaratoria de inexequibilidad(10) y para concluir el enunciado debe señalarse que los comisarios de familia son funcionarios de carrera administrativa según lo dispone la Ley 443 de 1998, que los clasificó en ese estatus (art. 5º, par. 2º) y, el Decreto 1569 de 1988 reglamentario de la citada ley, que los ubicó en el nivel profesional (art. 4º) —y no en el ejecutivo como lo señaló la primera instancia colegiada—, en el cual se agrupan aquellos empleos a los cuales corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley(11).

Puntualizado lo anterior, pasa la Sala a señalar las razones por las que procede el reconocimiento de los dominicales y festivos a los comisarios permanentes.

El Decreto 1042 de 1978 en su artículo 39 señala:

“ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

No duda la Sala que tal preceptiva es la aplicable a los comisarios permanentes, por la naturaleza del trabajo que deben desempeñar habitual y permanentemente, tal y como se evidencia del Decreto 2737 de 1989, que dispuso que el funcionamiento de tales oficinas de naturaleza administrativa y con funciones policivas, debía ser de 24 horas al día, para colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares(12); a diferencia de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, que aplicó el a quo y que dispone que “Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales y festivos”.

No podría ser otra la decisión que marque la diferencia salarial entre un comisario que cumple su horario normal y un comisario permanente, porque se insiste, su jornada obedece a la naturaleza del trabajo y no a una razón especial u ocasional, sin embargo vuelve a presentarse el obstáculo probatorio para reconocer el derecho, porque no se demostró su causación legal, es decir, no se allegaron las pruebas que indiquen los turnos cumplidos y clarifiquen las fechas y horas en que la comisaria Gloria Isabel Vecino, prestó el servicio.

En este orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia pero por las razones precedentemente señaladas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso iniciado por la señora Gloria Isabel Vecino Gallego, contra Bogotá D.C. Secretaría de Gobierno - Departamento Administrativo de Bienestar Social que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE al abogado Ricardo Rubio Angulo como apoderado de la parte demandada en los términos y para los fines del poder obrante a folio 187 del cuaderno principal.

Publíquese, cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(6) Decreto 1042 de 1978, artículo 33.

(7) Artículo 22.

(8) En la Sentencia C-1106 de 2001, señaló que el sistema de turnos es regulado por normas especiales diferente a lo que puede entenderse por jornada mixta.

(9) Artículo 297 del Decreto-Ley 2737 de 1989. Sentencia C-406 de 1997.

(10) Sentencia C-406 de 1997.

(11) Sentencia 483 de 2003.

(12) Artículos 295 y 296.