Sentencia 2005-02397 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 76001-23-31-000-2005-02397-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth Garcia Gonzalez

Actor: Mario Londoño SIA S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Referencia: Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

Caso concreto:

El presente asunto se contrae a determinar la legalidad de las resoluciones 54 del 7 de junio de 2001 y 1044 del 6 de diciembre de 2004, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante las cuales, respectivamente, se rechazó la solicitud de devolución “por pago de lo no debido” del 20% de rescate de legalización cancelado en la Declaración 23030315591-5 presentada en agosto de 2002; y, se resolvió, en forma desfavorable, el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución.

Adujo la sociedad demandante, que tal pago se efectuó como producto de la comunicación 939 del 23 de agosto de 2002, a través de la cual, la demandada informó que al no haberse presentado el BL hijo dentro del término establecido por el artículo 96 del Decreto 2685 de 1999, se configuraba la causal de aprehensión de mercancía, procediendo la parte actora a efectuar la citada cancelación del 20% de rescate de legalización, para evitar la anunciada aprehensión y cumplir con los compromisos comerciales respectivos.

Precisó que el requerimiento solicitado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, división de servicio al comercio exterior de la administración de Buenaventura- no es procedente, toda vez que el agente de carga de la sociedad demandante no tenía la obligación de presentar la guía hija, por cuanto no se trataba de una mercancía consolidada, sino de carga suelta proveniente de un embarcador directo, ya que el envío correspondió a un contenedor completo “FCL/FCL”, el cual es llenado por el usuario con su propia carga, por lo que al ser de un solo propietario y estar dirigido a un solo consignatario, solo es necesaria la presentación de un documento master.

En este orden de ideas, entrará la Sala a determinar lo siguiente:

a) Si la mercancía consignada al agente de la sociedad actora tenía la calidad de mercancía suelta —sin agrupar— desconsolidada, o, por el contrario, se trata de carga agrupada o consolidada.

b) Si el agente de carga internacional cumplió con todos los requisitos establecidos por la legislación aduanera colombiana para el ingreso de dicha mercancía al país, o, en su defecto, se incurrió en alguna de las causales de aprehensión consagradas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Una vez establecido lo anterior, esta corporación podrá determinar si es o no procedente la devolución del 20% de rescate de legalización consignado por la parte actora a favor de la DIAN, por constituirse “un pago de lo no debido”.

De las pruebas aportadas al expediente, se observa a folio 14 del cuaderno 2, el documento de transporte MSCUSF132001, remitido a nombre del agente de carga “CIRCLE FREIGHT”, en el que se relacionó la mercancía enviada como contenedor “FCL/FCL” correspondiente a las siglas en inglés de full container load, es decir, contenedor completo.

Con este documento se evidencia claramente sin lugar a dudas, que la carga objeto de controversia se envió en el citado contenedor completo (FCL) y, según lo ha señalado esta Sala, se entiende que por el FCL se envía la mercancía que está suelta— sin agrupar— a través de un embarcador directo mas no la carga que es consolidada o agrupada.

En efecto, en sentencia del 6 de agosto de 2004, Radicación 2002-0281-01 Actor: IBM de Colombia S.A. Demandado: DIAN de Bogotá, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se señaló lo siguiente:

“ (...).

3.... Conviene aclarar que en la normativa aduanera no hay definición del concepto de mercancía consolidada, de allí que la DIAN se apoye en la doctrina extranjera, y es así como en su Concepto 131 de 2 de enero de 2004 dice que ante esa circunstancia acude a definiciones como las siguientes:

De la Cámara de Comercio de Valencia, España, que precisa que “carga consolidada es la actividad de agrupar en un contenedor o unidad de carga, bienes o mercancías de varios exportadores para ser transportadas a un destino específico”;

La dada por Bancomext de México, en el sentido de que “es el agrupamiento de mercancías pertenecientes a varios consignatarios, reunidas para ser transportadas en contenedores, siempre que estén amparadas en un mismo documento de transporte”;

La de la OMC según la cual ‘se entiende por carga unitarizada’ ‘el sistema empleado para transportar mercancías que siendo embaladas en pequeños grupos, se consolida o agrupa en un solo envase de gran tamaño, con el fin de evitar que las mercancías se destruyan o sean sustraídas con facilidad, y al mismo tiempo, para facilitar su manipuleo y lograr gran rapidez en las operaciones de carga o descarga’. 

En dicho concepto la DIAN concluye que de esas definiciones el elemento más importante no es el que las mercancías vengan con destino a varios consignatarios. Lo determinante de cada una de las definiciones es que las mercancías sean agrupadas en un contenedor o unidad de carga, de ahí que la definición por excelencia a nivel mundial sea la de la OMC en la que no se considera para nada, como presupuesto de esta actividad, que la mercancía venga dirigida a varios consignatarios.

(...)” (subrayas y negrillas fuera del texto).

De lo anterior se concluye entonces, que según la noción aportada por la Organización Mundial del Comercio, para determinar que una carga es consolidada, es necesario tener en cuenta que la mercancía haya sido agrupada en un contenedor o unidad de carga.

Así mismo esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 2008, Radicación 2001-00112-01, Actora: Bayer de Colombia S.A., demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— C.P. Camilo Arciniegas Andrade, señaló que para verificar que una mercancía es consolidada es necesario que así se indique en los documentos de transporte respectivos. La mencionada providencia precisó:

“En cuanto a la falta de descripción de la mercancía, la actora sostiene que cuando se trata de ‘carga consolidada’, debe indicarse de esa manera en el manifiesto de carga, sin requerir especificaciones que la identifiquen. La Sala en sentencia de 22 de marzo de 2007(1) precisó que en el documento consolidador o guía general, y en las guías o documentos hijos debe indicarse que se trata de ‘carga consolidada’. Dijo la Sala:

‘El artículo 6º de la Resolución 371 de 30 de diciembre de 1992 fija los requisitos básicos mínimos de dicho manifiesto, a saber: Relación y peso de todos los bultos que conforman la carga que va a ser descargada en el lugar de arribo; relación de todas las guías aéreas, conocimientos de embarque o cartas de porte, según el caso; indicación de ’carga consolidada’ cuando así viniere; señalándose la guía general y las guías que conforman la carga consolidada; Identificación y firma del capitán o conductor del medio de transporte; y en los eventos de trasbordo, la indicación de esta circunstancias.

(...).

Como se observa, la guía aérea, o sus equivalentes (conocimiento de embarque o guía carta de porte), sirven de fundamento al manifiesto de carga y con él constituyen lo que se denomina “documentos de viaje”, según la definición que de ese concepto trae el estatuto aduanero.

(...).

Cuando la mercancía es consolidada, así debe indicarse tanto en el documento consolidador o guía aérea o general, y en las guías aéreas o documentos de transporte hijos o los documentos que les sirven de soporte, pues si así no se indica en todos ellos y la mercancía se discrimina en cualquiera de los mismos, especialmente en los segundos, la mercancía debe coincidir con su descripción genérica y relación en la guía aérea respectiva’ (negrilla fuera de texto).

De esa manera, para tener la carga como ‘consolidada’, era necesario que la actora presentara entre otros documentos la guía hija, y que constara en la guía máster que se trataba de ‘carga consolidada’, pero no ocurrió de esa manera, incurriendo así en el supuesto fáctico establecido en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Así las cosas, en el caso que nos ocupa se concluye entonces que la carga en cuestión no era consolidada, toda vez que en los documentos de transporte se indicó que se trataba de una carga “FCL/FCL” —Full Container Load— lo que traduce contenedor completo, es decir, que la mercancía allí contenida no había sido agrupada o consolidada, sino que por el contrario contenía carga suelta.

Ahora, el a quo, mediante auto del 27 de enero de 2006, ordenó oficiar a la demandada para que allegara a la actuación copia de los memorandos 147 del 4 de marzo de 2002 y 443 del 20 de junio de la misma anualidad, referidos por la sociedad demandante.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— se rehusó a allegar tal documentación, por considerar que los memorandos “son comunicaciones escritas de carácter interno, general o particular, que se utilizan para...transmitir información, orientaciones...”.

No obstante lo anterior, a folios 55 a 58 del expediente la parte actora los arrimó al expediente. De dichos memorandos, se extrae lo siguiente:

“Memorando 0147

(...).

En atención a las inquietudes que se han presentado frente a las actividades que desarrollan los agentes de carga internacional...

Por lo anterior, es necesario hacer las siguientes precisiones en cuanto a las modalidades del contrato de transporte pactado entre el transportador, el usuario y el agente de carga internacional:

a) Cuando se actúa como embarcador directo, los documentos de transporte a pesar de venir consignados a nombre de un agente de carga internacional vienen negociados bajo la modalidad FCL/FCL (full container load), CY/CY (container yard) o H/H (house to house), lo que significa que la carga no es consolidada, ya que viene consignada a un solo consignatario y para notificar a un solo usuario.

En este evento, el transportador es el único obligado a entregar el manifiesto de carga y los documentos de transporte por él expedidos a la autoridad aduanera, con los cuales se deberán efectuar los trámites inherentes al proceso de importación”.

“Memorando 0443

(...).

Dando alcance al Memorando 0147 del 4 de marzo de 2002, emanado de este despacho, me permito precisar lo siguiente:

1. Los agentes de carga internacional, actúan como embarcadores directos, cuando a pesar de existir un documento de transporte master, hay un solo conocimiento de embarque hijo que ampara toda la mercancía que vienen en el contenedor, es decir, tanto el documento de transporte master como el hijo coinciden en cantidad y peso; igualmente este documento puede venir consignado al agente de carga internacional.

2. A pesar de que el conocimiento de embarque master e hijo tengan la calidad de negociables, para efectos de la nacionalización de las mercancías el documento que se utiliza es el documento de transporte hijo.

3. Por lo anterior, los agentes de carga internacional en el modo de transporte marítimo, deberán presentar sus correspondientes documentos de transporte hijos, dentro de los términos establecidos en el artículo 96 del Decreto 2685 de 1999, modificado en el artículo 2º del Decreto 2628 de 2001, ya sea que actúen en su calidad de embarcadores directos o como consolidadores de carga, ya que dentro de la definición de agentes de carga internacional, prevista en el artículo 1º del Decreto 2628 de 2001, también se incluye la actividad de embarcador directo; aclarando que, cuando se actué (sic) en calidad de consolidador de carga, adicionalmente deberá entregar los documentos consolidadotes y el manifiesto de carga consolidada.

4. Dando alcance a lo establecido en el literal a) del artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, es pertinente aclarar que el evento en que los documentos de transporte hijos no hayan sido oportunamente entregados por el agente de carga internacional a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la mercancía deberá ser aprehendida en virtud de lo establecido en el numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Sin embargo, la mercancía podrá ser legalizada si el documento master fue oportunamente entregado por el transportador, ya que con esa entrega se entiende que la mercancía ha sido presentada a la autoridad aduanera.

(...)”.

De los apartes transcritos y teniendo en cuenta que efectivamente los memorandos expedidos por la DIAN tienen una función meramente orientadora e informativa, se concluye que la carga FCL/FCL (full container load) no es consolidada, por cuanto en dicho caso se actúa como embarcador directo, además que, como ya se dijo, no se trata de carga agrupada (o consolidada) sino de mercancía suelta.

Así mismo, se infiere que los agentes de carga internacional actúan como embarcadores directos, cuando a pesar de existir un documento de transporte master, hay un solo conocimiento de embarque hijo que ampara toda la mercancía que viene en el contenedor, es decir que la información de los documentos master e hijo, coincide en la cantidad y peso.

Ahora, observa la Sala que en el memorando 0443 transcrito, la DIAN señaló que los agentes de carga internacional en el modo de transporte marítimo, debían presentar sus correspondientes documentos de transporte hijos, sin importar si ostentaban la calidad de embarcadores directos o de consolidadores de carga.

Al respecto, cabe anotar que el artículo 96 del Decreto 2685 de 1999, sólo impone dicha obligación a los que transportan carga consolidada, así:

“ART. 96.—Transmisión y entrega de los documentos de viaje a la autoridad aduanera.

... 

En el caso del modo de transporte marítimo, el transportador, deberá entregar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de los servicios informáticos electrónicos, la información del manifiesto de carga y de los documentos de transporte por él expedidos, con una anticipación mínima de doce (12) horas a la llegada del medio de transporte.

“Inciso modificado por el artículo 1º del Decreto 1039 de 2009. El nuevo texto es el siguiente” Cuando se trate de carga consolidada en el modo marítimo el agente de carga internacional, deberá entregar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de los servicios informáticos electrónicos, la información de los documentos consolidadores y de los documentos de transporte hijos con una anticipación mínima de doce (12) horas a la llegada del medio de transporte al territorio nacional. Cuando se trate de trayectos cortos señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la entrega de la información a que se refiere el presente artículo por parte del transportador o agente de carga deberá realizarse con una anticipación mínima de seis (6) horas a la llegada del medio de transporte, en el caso del modo de transporte marítimo y, una (1) hora, antes de la llegada del medio de transporte en el caso del modo de transporte aéreo.

(...)”. (subrayas y negrillas fuera del texto).

Lo anterior pone en evidencia que la ley sólo impuso la obligación de presentar las guías hijas a los transportadores de carga agrupada o consolidada, pues en ningún momento estipuló dicho deber para los transportadores de carga suelta.

Es claro entonces, que si el legislador hubiese tenido la intención de imponer tal deber para todas las mercancías en general, no habría especificado la clase de sujeto pasivo de dicha obligación al señalar: “cuando se trate de carga consolidada...”.

Así mismo y en virtud de que el artículo transcrito no impuso la obligación de presentar documentos de transporte hijos para las mercancías sin consolidar, resulta claro colegir que la conducta de la sociedad demandante tampoco se subsumió en ninguna de las causales de aprehensión consagradas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por lo que la entidad demandanda no estaba facultada para aprehender la mercancía y por ende, la parte actora no estaba obligada a cancelar el 20% de sanción por concepto de rescate constituyéndose tal cancelación en “un pago de lo no debido”, pues es evidente que si la actora efectuó tal depósito lo hizo para evitar la referida aprehensión y para cumplir con sus obligaciones comerciales,.

Consecuentemente con lo anterior, los cargos de la demanda estaban llamados a prosperar de ahí que se imponga para la Sala la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 17 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 24 de marzo de 2011».

(1) Expediente: 2001-00184-01. Actora: Panalpina S.A. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.