Sentencia 2005-02402/37454 de noviembre 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 730012331000200502402 01 (37.454)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Ismael Arturo Serrano Cardona

Demandado: Instituto de Seguro Social “ISS”.

Asunto: acción de reparación directa

Descriptor: Descriptor: confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien hubo una omisión inicial en la prestación del servicio, ella fue subsanada y el paciente recibió la atención adecuada, de manera que el daño no tiene relación directa con dicha omisión sino con el estado de pre sanidad del paciente. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

Bogotá, D. C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 2. Régimen de imputación derivado de la actividad médica; 3 El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias; 4. Caso concreto.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(31).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas - daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la corporación

“(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.(32)

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(33) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. Régimen de imputación derivado de la actividad médica.

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(34).

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(35), “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”(36).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende:

“… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(37).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(38).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(39).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Debe ser integral:

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(40), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(41) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(42).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización –más que de organismos– en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente–, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(43) (subrayado fuera de texto).

3. El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud(44).

Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional,(45) la salud no sólo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.

En cuanto a la caracterización del derecho a la salud como fundamental del ser humano, la Corte constitucional ha dicho:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’(46). Para la jurisprudencia constitucional (…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.(47)“ (Subraya la Sala)

Asimismo, en el Derecho Convencional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para… d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. (Resalta la sala).

Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General Nº 14, aprobada en el año 2000, señala que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos…8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos…En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. … 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes:… Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. 17”.La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones… (Resalta la Sala).

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación del servicio de salud y al sistema de seguridad social en salud, éste se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993, según la cual son reglas rectoras del servicio público de salud, la equidad(48), la obligatoriedad(49), la protección integral(50), la libre escogencia(51), la autonomía de las instituciones(52), la descentralización administrativa(53), la participación social(54), la concertación(55) y la muy importante calidad del servicio(56), de donde vale, igualmente, la pena resaltar que dentro de las características básicas del sistema general de salud, se encuentra el ingreso de todos los colombianos al régimen de seguridad social en aras de garantizar la salud de la población colombiana, mediante la debida organización y prestación del servicio público de salud y la atención de urgencias en todo el territorio nacional(57).

Asimismo, la mencionada Ley 100 estableció los niveles de complejidad de las instituciones prestadoras de servicios (Baja(58), Media(59) y Alta(60)) y los niveles de atención(61) que se prestan respecto a las actividades, procedimientos e intervenciones (nivel I, nivel II, nivel III), a los cuales debe corresponder la prestación de los servicios de consulta médica, hospitalización y, en general, todos los eventos, según su complejidad(62), donde el tercer nivel de atención incluye aquellas intervenciones o enfermedades de alta complicación y costo, que debido a su complicación requieren para su atención, del nivel más especializado y de la mayor calidad de atención humana, técnica y científica(63).

A la sazón, el Decreto 2174 de 1996 señaló que la atención en salud refiere tanto a los servicios propios del aseguramiento y administración de los recursos que desarrollan las EPS, como a las IPS en sus fases de promoción y fomento, prevención de enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, cuya calidad está dada por el conjunto de características técnico – científicas, humanas, financieras y materiales que debe tener la Seguridad Social en Salud, bajo la responsabilidad de las personas e instituciones que integran el sistema y la correcta utilización de los servicios por parte de los usuarios. Entendiendo por sistema el conjunto de instituciones, normas, requisitos y procedimientos indispensables que deben cumplir sus integrantes para garantizar a los usuarios de los servicios el mayor beneficio, a un costo razonable y con el mínimo riesgo posible.

Ahora bien, frente a la prestación del servicio de salud mediante la atención de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó los servicios de urgencias bajo disposiciones aplicables a todas las entidades prestarías de servicios de salud, públicas y privadas(64), todas ellas obligadas a prestar la atención inicial de urgencia, independientemente de la persona solicitante del servicio(65), en cuyo efecto se adoptaron las siguientes definiciones:

“1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

2. Atención inicial de urgencia. Denominase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.

5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud.

La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”(66).

Entonces, frente a la atención inicial de urgencia, el mencionado decreto refirió en su artículo 4º la responsabilidad de las entidades de salud para supeditarla al nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determinara el Ministerio de salud y la fijó desde el momento de la atención hasta que el paciente fuera dado de alta o, en el evento de remisión, hasta el momento en que el mismo ingresara a la entidad receptora.

Al respecto y en concordancia con la normatividad constitucional y convencional antes citada e, igualmente, en armonía con los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, la Sala considera aclarar, en primer lugar, que si bien la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud se circunscribe al nivel de atención y grado de complejidad que a cada una le determine el Ministerio de Salud, o el que haga sus veces, lo cierto es que ello no obsta para establecer la responsabilidad de las instituciones médicas en aquellos casos en que no se efectúa una correcta valoración del paciente o cuando se omite la remisión oportuna del mismo.

En segundo lugar, debe quedar igualmente claro que si bien el mencionado decreto refiere la responsabilidad de la entidad prestadora de salud desde el momento de la atención, éste momento ha de entenderse desde el instante mismo en que el paciente ingresa al centro médico, clínico u hospitalario, lo cual implica que tal responsabilidad se origina, incluso, cuando el paciente ingresa a sus instalaciones, y aquí nace la obligación de garante de la atención inicial de urgencia y, en consecuencia, del servicio de promoción, protección y recuperación de la salud(67).

Finalmente, dentro de las normas aplicables a la época de los hechos, corresponde referir el Decreto 806 de 1998 según el cual, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar la salud de los asociados y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad. Bajo este entendido, al Estado le corresponde garantizar los beneficios del sistema de salud, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud(68).

Entonces, observa la Sala que dentro de los beneficios del sistema de seguridad social en salud, como servicio público esencial y como derecho fundamental de los colombianos, se encuentran las atenciones de urgencia, entre estas, la atención inicial de urgencias(69), la cual debe garantizarse en todo caso y en todo el territorio nacional(70), como servicio de atención inmediata y sin someterse a períodos de espera. Así lo colige esta Sala de Subsección frente al artículo 62(71) del último Decreto mencionado.

4. Caso concreto:

El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad demandada, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo es fáctica y jurídicamente atribuible - imputable a las entidades demandadas.

A la sazón, el demandante manifestó que su miembro inferior derecho le fue amputado como consecuencia de una falla médica consistente en el tardío suministro de los antibióticos necesarios para atacar la infección del pie diabético y que de esta falencia se derivaron otros tipos de complicaciones para su pierna izquierda.

Ahora bien, la Sala observa que Ismael Arturo Serrano Cardona era un paciente con antecedentes de trombosis venosa profunda MII, enfermedad arterial oclusiva arteriosclerótica de MII, diabetes mellitus tipo II y enfermedad coronaria, según se observa en los registros reportados por la historia clínica desde el año 2001, con afectación especifica de los miembros inferiores.

Ahora bien, para lo que interesa a este debate, la Sala encuentra que el 25 de agosto de 2003 el demandante consultó el servicio de urgencias de la clínica Manuel Elkin Patarroyo de la ciudad de Ibagué, en cuya historia clínica se consignó: “paciente consulta por dolor en ambos miembros de dos días de evolución fuerte, escalofríos, cefalea, patologías de trombos hace tres años. Farmacológicos insulina NPH 20 UI, warafarina, glibenclamida, metaformina, cirugía de Bypass hace 4 años, alérgicos negativos. Examen físico hidratado, temperatura 37 grados, TA 120/80 orofaringe normal cardiopulmonar normal, con cicatriz mediana, abdomen blando no dolor, presenta cambios distroficos a nivel de piernas y pies, laceración en planta de tromboflebitis, diabetes mellitus descompensado, se solicitan laboratorios. Dipirona. Se ordena suspender warfarina, acetaminofén más codeína”.

Asimismo, de este primer momento de atención se observa la prescripción de la orden médica: “Clindamicina 600 mg y ciprofloxacina”, aunque en dicha orden se observa una anotación marginal de “no hay”.

Al día siguiente (26/08/2003) se registraron los resultados de los exámenes de laboratorio, luego de los cuales se anotó “llega paciente a servicio de urgencias valorado por la doctora Cuenca con diagnóstico de diabetes mellitus, pie diabético, se analiza vena en miembro superior izquierdo queda pasando solución salina a 120 CDH, se toman muestras para laboratorios, se inicia tratamiento, se presenta eritema, edema en planta de pie derecho”.

Posteriormente se leen las anotaciones correspondientes al día 28 de agosto de 2003 - 10:30 a.m., en donde se observa: “Ismael Arturo Serrano ingresa a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo. Refiere que ha continuado con temperatura muy alta - escalofrío. Dolor en su miembro inferior izquierdo severo y en la planta del pie derecho a nivel de laceración - tipo picadas - (ilegible) y decaimiento. No se ha bañado en 3 días porque le da escalofríos”.

Del examen físico se resalta “Regulares condiciones generales álgido, dolor intenso en miembros inferiores, pulsos periféricos disminuidos, hay dolor a la palpación en pierna derecho y signos de infección en tercio distal y en planta del pie por laceración. Cardiopulmonar y abdomen normal”.

Seguidamente valorado por medicina interna, donde al parecer se prescribe manejo con: “SSN 0.9%, prostafilina, humulin C, gentamicina, dipirona, glibenclamida, heparina, tramadol, ciprofloxacina, clindamicina”.

Luego de lo anterior la historia clínica reporta manejo y seguimiento continuo con laboratorios y al 31 de agosto siguiente, “paciente estable sin complicaciones. Se observa edema en miembro inferior derecho”.

Asimismo, la siguiente anotación, realizada por medicina interna el 02 de septiembre de 2003, registró: “Paciente de 53 años diagnosticado con trombosis profunda bilateral, diabetes mellitus tipo II, neuropatía diabética, pie diabético. El paciente refiere sentirse bien, con dolor en M II, (…) extremidades eutróficas, no edema (…). Herida planta del pie derecho, se limpia y sin signos de infección”.

De igual forma, el mismo 02 de septiembre se realizó “estudio triplex venoso miembros inferiores” el cual arrojó como resultados:

“1. Con relación al miembro inferior derecho: Insuficiencia venosa profunda leve en femoral común; safena interna y sus colaterales normales; safena externa y sus colaterales normales; y no se evidencian signos de trombosis venosa profunda en ejes estudiados.

2. En cuanto al miembro inferior izquierdo: Trombosis venosa profunda antigua a nivel de tibial posterior; insuficiencia venosa profunda moderada en femoral común y leve en femoral superficial a nivel de tercio superior; safena interna operada; y safena externa y sus colaterales normales”. (Fls. 5-6 C. 1)

Sin embargo, al día siguiente (03/09/2003) una anotación de medicina interna sostiene que “persiste dolor en miembro inferior derecho. Ulcera, eritema y dolor a la palpación.

Dx Pie diabético. Diabetes mellitus tipo II y neuropatía diabética”.

E igualmente, el 04 de septiembre de 2003 se anotó “persiste dolor región plantar derecha. Se observa ulcera plantar derecha, eritema en región plantar”. Se solicita valoración por ortopedia y examen de laboratorio: glicemia: 278. Valor de referencia 70-105 que para el día siguiente aumentó a 304 y luego a 340, sobre los mismos valores de referencia, de modo que la glicemia se reportaba en aumento.

El cuadro médico se prolongó y dentro de este periodo se continuó con el manejo mediante antibióticos, drenajes del pie derecho y curaciones diarias, hasta que el 10 de septiembre de ese año cuando se realizó desbridamiento de tejido necrótico y lavado quirúrgico, luego de lo cual (11-09-2003) se anotó “pie con apósito sin secreción”, aunque el 15 de septiembre se anota “plan drenaje según concepto ortopedia” y el día siguiente (16/09/2003) “persiste dolor en pie derecho, no cede a analgesia común, no control adecuado de glicemia, mayor colección de pus, pie derecho con eritema, calor, dolor, licuefacción, tejido necrótico plantar, eritema en cuello de pie”.

Sin embargo, el 17/09/2003 “El paciente refiere disminución de dolor (…) no hay colección de pus para drenar, se debe esperar a que madure absceso en formación” y el cuadro médico continua con dolor, antibiótico y lavados de asepsia y antisepsia, dieta, estudios de tridex, entre otros, hasta que el 26 de septiembre de 2003 “el paciente indica sobre mejoría”, pero se continua con el manejo indicado y las curaciones diarias.

El 01 de octubre de 2003, Ismael Arturo Serrano Cardona fue remitido a Bogotá - Clínica San Pedro Claver para arteriografía, de cuyos resultados, entre otras, se lee:

“Severa oclusión de la poplítea en territorio circunflejo superior con una imagen de vaso puente hasta la bifurcación poplítea. Flujo lento y pobre con pequeños defectos de las paredes de los vasos de las piernas. Flujos conservados hasta el pie.

Miembro inferior derecho: Enfermedad de pequeños vasos distales en la pierna, con lento y pobre flujo distal. Pequeños defectos de las paredes de los vasos distales en la pierna, casi desapareciendo el flujo en el pie”. (Fls. 9 C. 1)

Sin embargo, el 03 de octubre de 2003 se determina “Pie diabético. No picos febriles, sin dolor, no dificultad para respirar, sin otra sintomatología. Extremidades: Pie sin signo de infección. Limpio”; y el 04 de octubre siguiente el cirujano vascular anotó “paciente con pie diabético derecho, con mejoría de zonas de planta, se valoró arteriografía encontrando desde el punto de vista vascular no tiene indicación para revascularización, se debe continuar manejo para pie diabético infectado, por lo cual se dio continuidad a la dieta, el antibiótico y los lavados y curaciones diarias.

Ahora bien, pese a la mejoría del paciente, el 07 de octubre de ese mismo año Ismael Arturo Serrano Cardona presentó infección en el otro pie, esto es en el pie izquierdo - “pie izquierdo fétido, inflamación en planta, material fibrino purulento”, en razón a lo cual se continuó la hospitalización y el tratamiento médico prescrito con una serie de antibióticos.

Ya el 09 de octubre de 2003, el ortopedista registró “encuentro paciente séptico, olor nauseabundo y pútrido en la habitación, descubro pie y encuentro pie necrótico con olor pútrido, con secreción abundante de pus en zona abierta del pie que compromete planta del pie [derecho] en un 40% con pus y exposición de tendones, fétido, herida en dorso del pie pútrida con salida de pus, herida planta anterior con salida de pus. Amputación de pierna derecha.

Descripción quirúrgica: Pie diabético 4 pie necrótico y pútrido, séptico, secretando pus por planta y dorso incisión entercio proximal en circunferencia planos elevados periostio osteotomía de tibia y peroné, ligadura de vasos, cierre por planos. Vendaje abollonado.

Ya en el postoperatorio el paciente evoluciona satisfactoriamente, por lo que el 14 de octubre de 2003 se da salida con medicación y control por consulta externa, aunque el 20 de octubre siguiente - 8:00 P.M., consultó porque “refiere dolor en la pierna izquierda que le cuesta apoyar. Impresión diagnóstica de trombosis venosa profunda, diabetes mellitus, post amputación de miembro inferior derecho”.

Visto lo anterior, la Sala recuerda que el demandante alega como daño la amputación de su miembro inferior derecho, la cual ha quedado acreditada; de manera que la Sala podría concluir que se ha acreditado el primer elemento de la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, esto es, el daño antijurídico consistente en la lesión a la integridad sicofísica de Ismael Arturo Serrano Cardona, quien sufrió la amputación alegada.

Sin embargo, no ocurre lo mismo frente al segundo elemento de la responsabilidad, pues, contrario a lo manifestado por el demandante y aquí apelante, la Sala coincide con el a quo y considera que el daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada toda vez que la amputación no devino como una consecuencia directa de la acción u omisión del personal médico sino que ella está directamente relacionada con el diagnóstico y estado de salud reportado por la víctima - pre sanidad del paciente.

Tanto es así que luego del procedimiento médico de amputación la enfermedad de Ismael Arturo Serrano Cardona continuó su curso mortal y el 23 de marzo del año inmediato (2004) lo llevó nuevamente a consultar el servicio de urgencias donde es hospitalizado y recibe evaluación de la circulación arterial de miembros inferiores con antecedentes de “amputación pierna derecha, bypass coronario de vena safena pierna izquierda”, consultas estas que, según obra en la copia de la historia clínica allegada al plenario se extendieron a lo largo del año 2004.

Ahora bien, la Sala no concluye que el daño no sea imputable a la actuación médica sino al estado de pre sanidad del paciente por una simple inferencia lógica, sino que, aunque a ella haya dado lugar, su conclusión se haya soportada en el restante material probatorio, pues, a la sazón, el dictamen pericial rendido el 12 de abril de 2007 por el Instituto Nacional de Medicina Legal, con el fin de determinar si la atención brindada a Ismael Arturo Serrano por parte del Instituto de Seguro Social fue adecuada(72) y con fundamento en la historia clínica del actor y las normas, guías y/o protocolos específicos de atención aplicables al caso concreto - guía de atención de la diabetes tipo II expedida por el Ministerio de Salud, determinó:

“RESUMEN DEL CASO: Se realiza una síntesis de la atención investigada como marco de referencia de los hechos que se van a discutir: El señor Ismael Serrano Cardona acudió a consulta por medicina general el 25 de agosto del 2003 por haber trauma en región plantar del pie derecho junto con escalofrío fue atendido en el ISS, se le efectuó examen físico, se le aplica analgésico antipirético, se ajusta dosis de anticoagulante y se solicita glicemia que fue realizada el 28 de agosto de 2003, con resultado anormal, razón por la cual fue dejado en urgencias y luego trasladado a pisos, según las fórmulas de ésa fecha al paciente se le inició manejo con antibiótico que posteriormente fue modificada. El 2 de septiembre de 2003, se le realiza estudio vascular venoso reportado insuficiencia venosa profunda leve en femoral común derecha y trombosis venosa profunda antigua a nivel tibial posterior con insuficiencia venosa profunda moderada en femoral común y leve en femoral superficial a nivel de tercio superior, con safena interna operada del lado izquierdo, se continuó realizando curaciones y la evolución a pesar del manejo instaurado no fue hacia la mejoría, el día 23 de septiembre de 2003 se realiza doppler arterial, reportado con placas ateroma tosas en femoral superficial izquierda, en tercio inferior a nivel del anillo de hunter y poplítea derecha. Placas ateroma tosas que producen una estenosis de un 40 a 60% en poplítea izquierda. Obstrucción del 100% en tercio superior con recanalización distal a nivel del tercio medio e inferior. Obstrucción de un 100% en tercio superior de tibial anterior izquierda con recanalización distal. Placas ateromatosas que producen una estenosis de 80 a 90% en tibial posterior izquierda a nivel del tercio superior y medio, lo cual significa un mal pronóstico de ambos miembros pero a corto plazo mayor del derecho. Se realizó nueva intervención en pie de limpieza y desbridamiento para control del proceso infeccioso en la Clínica San Pedro Claver, el día 01 de octubre de 2003 se le realiza Aortograma y de miembros inferiores que reporta pequeña placa ateroma tosa en aorta distal y otra mediana en tercio inicial de la iliaca derecha. Miembro inferior izquierdo pequeña placa de ateroma tosa proximal y otra distal en femoral superficial. Severa oclusión de la poplítea en territorio circunflejo superior con una imagen de vaso puente hasta la bifurcación poplítea. Flujo lento y pobre con pequeños defectos de las paredes de los vasos de las piernas, flujos conservados hasta el pie. Miembro inferior derecho: enfermedad de pequeños vasos distales en la pierna con lento y pobre flujo distal. Pequeños defectos de las paredes de los vasos distales en la pierna, casi desapareciendo el flujo en el pie, el procedimiento dio como resultado la desaparición casi total del flujo sanguíneo en el pie derecho. De regreso a Ibagué se decide efectuarle amputación por debajo de la rodilla al paciente. El 01 - IV - 2004 es remitido para revascularización de miembro inferior izquierdo por estenosis del 75% de la femoral superficial izquierda, permeabilidad poplítea.

DESCRIPCIÓN DEL MANEJO ESPERADO PARA EL CASO SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR. Se determina cuál debió ser el manejo esperado, según la revisión hecha de la norma de atención (lex artis) considerando las circunstancias específicas del caso investigado. Esta descripción del proceso de atención, se obtiene del análisis y aplicación de la revisión de las normas, protocolos o guías de atención de la Institución investigada.

(…)

El tratamiento del pie diabético: Prevención primaria: Detección temprana del pie en riesgo. Educación sobre calzado, higiene podológica y prevención del trauma. Prevención secundaria: Evitar el desarrollo de gangrena mediante el cuidado adecuado de las úlceras y corrección de los factores desencadenantes (aliviar puntos de presión, calzado ortopédico, manejo podológico de las deformaciones ungeales, riesgo sanguíneo, etc.). Debe intervenir un equipo multidisciplinario especializado. Prevención terciaria: Evitar amputación. Debe intervenir un equipo multidisciplinario especializado. Suele requerir tratamiento intensivo intrahospitalario. El tratamiento del pie diabético debe estar basado en los pilares diagnósticos: a) clínicos en el sentido de que las lesiones del pie diabético se clasifican en diferentes grados de acuerdo a: la profundidad de la lesión ulcerosa, la presencia o no de celulitis, el posible compromiso óseo y la existencia de signos generales de toxi - infección. En ello se basa la elección del plan terapéutico inicial. b) paraclínicos toma de material de la profundidad para estudio microbiológico, mediante hisopo o aspiración con aguja: Radiografía de pies. Hemocultivo (2), si hay síntomas generales de infección. La sola presencia de microorganismos sin una clínica de proceso inflamatorio debe ser considerada como colonización y sólo requiere control evolutivo. El hallazgo de gas en los tejidos orienta a infección por anaerobios o entero bacterias. La existencia de signos de osteítis u osteomielitis con frecuencia se relaciona con infección por staphylococus aureus, streptococcus spp y anaerobios. Si la infección es grave es necesario internar al enfermo y usar la vía intravenosa. En lo posible evitar los amino glucósidos por el riesgo de lesión renal. En todas las situaciones el tratamiento está a cargo de un equipo médico - quirúrgico. Los planes de antibióticos para infección leve (staphylococcus aureus, streptococcus pyogenes) - aminopenicilina / IBL 500 mg/IBL c/6 horas v/o por 2 sem. Para infección grave (Saureus, Streptococus pyogenes, enterococcus spp y bacilos gram negativos aerobios, aerobios, anaerobios en asociación - amniopenicilina/ IBL 1.5 g c/6-8 hi/v + FQ (o aminósido) o cefalosporina 3º g (cefotaxime o cefriaxiona) i/v (o ciprofloxacina) i/v + clindamicina 300 mg c/6 h i/v (o metronidazol) o imipenam 500 mg c/6 h i/v. Es importante considerar en el análisis de la atención en salud, aspectos relacionados con:

El paciente: Edad madura, patología de pronóstico muy reservado, situación de salud previa de deterioro, y en relación la actuación no es posible opinar sin embargo llama la atención que haya consultado después de dos días del inicio de la enfermedad, de igual manera la anotación de que el paciente no se bañaba desde hacía tres días al momento de la segunda consulta lo cual denota la falta de autocuidado del paciente (o su responsable) durante el inicio de la enfermedad. 

La entidad nosológica: El compromiso fisiopatológico preexistente del paciente era bastante complicado, aunque el paciente durante la evolución de su proceso nosológico contó con las posibilidades de tratamiento médico, su pronóstico era reservado, por sí misma la diabetes mellitus era factor predisponente de las complicaciones que presentó. 

El entorno: Había disponibilidad de recurso hospitalario y profesional, suficiencia del mismo y oportunidad en los recursos humanos, tecnológicos y terapéuticos especializados, así como la eficiencia de los procesos de referencia y contra referencia.

Análisis y discusión

Se realiza la comparación de la atención esperada para el caso, conforme a la norma de atención descrita con la atención brindada o investigada. Con base en este análisis se establece que la atención brindada fue adecuada a la atención esperada o norma de atención para el caso específico salvo la demora en el inicio de manejo antibiótico que se presentó en la fecha del 25-VIII-2003 pues dicha tardanza influyó en la agravación del cuadro infeccioso. Se determina que sí pudo haber existido correlación, entre la atención en salud brindada para ésa fecha y la disminución en la salud.

Si existió un daño en la salud pero en su mayor parte fue el resultado de la grave enfermedad que padecía, en muy escasa medida la aparición de las complicaciones correspondió a demora en el inicio de tratamiento específico para las complicaciones de la enfermedad. 

9. Conclusión

La atención en salud brindada fue adecuada a la atención esperada o norma de atención para el caso específico, efectivamente si se produjo un daño en la salud o en la vida de una persona. 

(…)

Respuestas a interrogantes específicos

1. Evaluada la historia del demandante, los exámenes y procedimientos realizados al paciente se detecta que en su gran mayoría el tratamiento efectuado y atención al mismo corresponden a la norma de atención y a la lex artis, sin embargo se detecta que existió demora en el inicio de tratamiento anti infeccioso o antibiótico que debió haberse comenzado 25 - VIII - 2003 una vez se manifestó por parte del paciente la presencia de escalofrío y fiebre como signos indicativos de infección a nivel del pie derecho lo cual según los documentos denota falta de concordancia entre la conducta asumida y la norma de atención por parte de la entidad demandada. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el principal motivo de las complicaciones que sufrió el paciente, es decir, las dos amputaciones, fue causados principalmente por el curso natural de la enfermedad que padecía es decir la diabetes mellitus.

2. Los antecedentes médico quirúrgicos que reportaba el señor Ismael Serrano eran: tabaquismo pesado, diabetes mellitus tipo II, dislipidemia, trombosis venosa profunda MII, enfermedad arterial oclusiva arteriosclerótica de MII, diabetes mellitus tipo II, enfermedad coronaria con revascularización mediante Bypass con safena.

3. Efectivamente las enfermedades y patologías de base que aquejaban al señor Ismael Arturo Serrano, tales como la dislipidemia, la diabetes mellitus si podían dar lugar a problemas venosos y arteriales, pues éste tipo de patologías ocasionan alteraciones en la luz de los vasos y en el tono de los músculos de los mismos, lo cual hace que se deterioren en su funcionamiento. Por otra parte la enfermedad coronaria con revascularización y la angina inestable implican compromisos de la función ventricular que por sí misma da lugar a trastornos en el flujo de eyección cardiaca y por ende a la circulación distal.

4. Los medicamentos que se le suministraron al paciente en el Instituto de Seguros Sociales, fueron pertinentes teniendo en cuenta la patología que reportaba; fueron los mencionados en cada evolución ya para cada fecha; en el aparte de la norma de atención se explica cuál es la función de cada uno de los medicamentos recibidos.

5. Los estudios venosos y arteriales que le practicaron al señor Ismael Arturo Serrano en el año 2003 reportaban gran anormalidad tanto venosa como arterial. Las conclusiones que arrojan estos permiten establecer que para ese entonces tenía placas ateroma tosas en femoral izquierda en tercio inferior a nivel del anillo de hunter y poplítea derecha. Placas ateroma tosas que producen una estenosis de un 40 a 60% en poplítea izquierda. Obstrucción del 100% en tercio superior con recanalización distal a nivel del tercio medio e inferior: Obstrucción de un 100% en tercio superior de tibial anterior izquierda con recanalización distal. Placas ateroma tosas que producen una estenosis de 80 a 90% en tibial posterior a nivel de tercio medio con recanalización distal. También una placa ateroma tosa en aorta distal y otra mediana en tercio inicial de la iliaca derecha, pequeña placa ateroma tosa proximal y otra distal en femoral superficial izquierda. Oclusión de la poplítea en territorio circunflejo superior con una imagen de vaso puente hasta la bifurcación poplítea. Enfermedad de pequeños vasos distales en la pierna con lento y pobre flujo distal. Pequeños defectos de las paredes de los vasos distales en la pierna, casi desapareciendo el flujo en el pie.

6. La remisión a otros Centros Médicos y de mayor complejidad como fue la clínica San Pedro Claver de Bogotá, para la práctica de exámenes especializados si fue acertada por cuanto con ella se pretendía dar al paciente la oportunidad de acceder a un servicio especializado en el área de diagnóstico vascular y de poder decidir acerca de su manejo con mayor exactitud y acierto.

7. Tal como se mencionó en la fundamentación teórica la diabetes es un grupo de enfermedades metabólicas caracterizadas por la presencia de hiperglicemia crónica, con alteración del metabolismo de los carbohidratos, grasas y proteínas que resultan como consecuencia del defecto en la secreción o en la acción de la insulina. Su acción en el cuerpo si es progresiva, por los daños que paulatinamente va produciendo a nivel vascular, nervioso y por ende en todos demás tejidos corporales.

8. Una persona diabética en el curso del proceso patológico que padece por el daño generalizado que sufre, por si misma puede conducir a la práctica de amputaciones. La incidencia de amputación de miembro inferior es de 37 a 137 por cada 10.000 pacientes con diabetes, que representa una tasa de 15 a 40 veces mayor que en personas no diabéticas. La razón por la cual ocurren dichas amputaciones está basada principalmente por daños vasculares, nerviosos e infecciosos agregados. La falta de observación de los cuidados primarios que debe cumplir el paciente también puede conducir a la aparición de complicaciones como el pie diabético complicado y por ende a las amputaciones.

9. Médica y clínicamente el estado de salud del señor Ismael Arturo Serrano teniendo en cuenta su historia clínica y antecedentes de base que lo acompañaba de años atrás era de pre sanidad deficiente ya que presentaba antecedentes de tabaquismo, evidencia de diabetes mellitus tipo II, dislipedima, vasculopatía generalizada, enfermedad circulatoria venosa periférica, enfermedad coronaria que requirió de revascularización quirúrgica, pie diabético.

10. En general la atención brindada al paciente para el años dos mil tres (2003) en el Instituto de Seguros Sociales fue adecuada a la norma de atención de la patología que sufría, salvo por la demora en el inicio de tratamiento antibiótico en la fecha 25-VIII-2003 por las razones que se aducen en el numeral 1º y en el aparte del tratamiento del pie diabético descrito en el aparte del manejo esperado del caso en lo referente al pie diabético. 

Al respecto debe preverse que el demandante y(73) la Dra. Claudia Cuenca Castro - llamada en garantía(74), solicitaron aclaración al dictamen pericial antes citado(75), de la cual se extrae:

1. Efectivamente, si es posible que un paciente con todas las patologías como las que presentaba el vulnerado y a pesar de un adecuado tratamiento como el prestado por los médicos del seguro social después de su segunda consulta el 28-08-2003 y luego durante hospitalización, y no es extraño, que médica y clínicamente se pueda dar un cuadro inicial en el pie derecho, evolucione tórpidamente de tal manera que en tan corto tiempo (1 mes aproximadamente) pueda concluir en una amputación casi a la altura de la rodilla.

2. La falta de concordancia entre la conducta asumida y la norma de atención, al haber iniciado el tratamiento con antibióticos de manera tardía, se constituye en un hecho generador del daño solo como coadyuvante indirecto. Es decir que la falta de tratamiento antibiótico de manera oportuna, para la sintomatología infecciosa que presentaba el paciente desde el momento de su ingreso por el servicio de urgencias y luego al haber sido hospitalizado colaboró en cierta medida (no cuantificable) en el incremento de la infección, pues la causa directa del resultado dañoso ya conocido fueron los antecedentes de trauma en la planta del pie antes del ingreso y los de grave enfermedad vascular arterial y venosa, junto con la neuropatía de los miembros así como la diabetes mellitus y cardiaca y quirúrgica preexistente. Es decir que la infección se considera como un agravante de la enfermedad pero en ningún momento la única causa de la tórpida evolución que presentó el paciente.

3. Hospitalizado y por tanto estando al cuidado permanente del personal médico y paramédico se le brindó la atención adecuada y a pesar de que su diagnóstico inicial tardío de infección en pie, de ninguna manera puede considerarse éste como un caso de abandono intrahospitalario, pues en los apartes de la historia clínica recibida se registra atención diaria y se denota que en su calidad de enfermo se le proporcionó la atención permanente y necesaria, en las disciplinas que lo requirió y en la medida que eran estaban (sic) disponibles de acuerdo con las prescripciones formuladas por cada especialista, hasta que se logró dentro de lo posible, la recuperación completa de la gangrena aunque fuese mediante la amputación del miembro buscando el mejoramiento de su condición vital, tomando todas las medidas de carácter administrativo, médico y hospitalario para la atención del vulnerado”.

Aunado a lo anterior, el perito sostuvo que:

“1. En relación a la atención realizada el día 25/08/2003 en donde el paciente consulta por presentar dolor en ambos miembros, de dos días de evolución, fuerte, escalofríos y cefalea y teniendo en cuenta lo descrito como hallazgos en el examen físico, donde se encuentra temperatura de 37 grados y sólo laceraciones en planta de pie derecho, se aclara que no era imperativo pero si prudente pensar que se estaba frente a un proceso infeccioso en paciente diabético, pues los síntomas referidos de escalofrío y fiebre son los más frecuentes en un proceso de ésta índole más aun cuando no se describa otro posible foco de infección, por otra parte se debe recordar que la ulceración e infección de pies son causas serias de hospitalización en personas con diabetes. Los signos de infección en estas lesiones son propensos a aparecer “enmarcados” ya que los pacientes con diabetes pueden no mostrar la respuesta inflamatoria típica de la infección y por ende los síntomas dolor, eritema, inflamación y al laboratorio la leucocitosis.

(…)

En este caso no se describen en la historia como presentes los tres signos clínicos que evidencian el inicio de un proceso infeccioso, tal como son el eritema, el edema y la hipertemia, tampoco se describe secreción purulenta.

(…)

4. La decisión que se tomó de solicitar paraclínicos para aclarar el diagnóstico de los padecimientos del paciente en la consulta del día 25/08/2003 si se puede considerar esa conducta adoptada por los médicos tratantes acorde con la lex artis. Sin embargo, lo que se considera que no fue acorde con el manejo fue no haber tenido en cuenta, haber ignorado que la lesión descrita en el pie era ya infectada pues el periodo evolutivo había superado el plazo de la latencia bacteriana de las 6 a las 12 horas dependiendo de la vascularización de la zona, la modalidad de lesión traumática, carga y patogenicidad de la flora bacteriana contaminante a nivel plantar.

5. En el folio 117 de la historia clínica efectivamente si aparece una formula con los medicamentos clindamicina 600 y ciprofloxacina, con las aclaraciones que se hacen en los puntos siguientes:

5.1. La función (sic) cumplen medicamentos y su indicación clínica es la siguiente:

El ciprofloxacino es un agente antibacteriano sintético de amplio espectro. El ciprofloxacino es eficaz in vitro frente a prácticamente todos los agentes patógenos gramenegetativos, incluyendo pseudomonas aeruginosa. También es activo frente a agentes patógenos grampositivos como estafilococos y estreptococos. Los anaerobios resultan generalmente menos susceptibles. La acción bactericida del ciprofloxacino es rápida, tanto en la fase de proliferación como en la fase de reposo. En su área de indicación, el ciprofloxacino es completamente eficaz frente a patógenos resistentes a los grupos de antibióticos arriba mencionados. Así pues, el ciprofloxacino es a menudo eficaz frente a patógenos resistentes a inhibidores menos eficaces de la girasa. El ciprofloxacino puede utilizarse en combinación con otros antibióticos como antibióticos b - lactámicos y aminoglucósidos, han revelado efectos básicamente aditivos o indiferentes; los aumentos sinérgicos en eficacia fueron relativamente frecuentes y los efectos antagónicos muy raros. Las indicaciones del ciprofloxacino son infecciones complicadas y no complicadas causadas por patógenos sensibles al ciprofloxacino. Está indicado en infecciones de las vías respiratorias, infecciones del oído medio (otitis media), de los senos paranasales (sinusitis), especialmente si están causadas por organismos gramnegativos, incluyendo pseudomonas o stpahylocococus. Infecciones oculares. Infecciones renales y/o del tracto urinario eferente. Infecciones de los órganos genitales, incluyendo anexitis, gonorrea, prostatitis. Infecciones de la cavidad abdominal (p. ej. Infecciones del tracto gastrointestinal o de las vías biliares, peritonitis). Infecciones de la piel y tejidos blandos. Infecciones osteoarticulares. Sepsis. Infecciones de riesgo inminente de infección (profilaxis) en pacientes cuyo sistema inmunológico se halla debilitado.

La clindamicina es un medicamento que pertenece al grupo de las lincosamidas; actúa uniéndose a la subunidad 50s de los ribosomoas, inhibiendo la síntesis de proteínas de la bacteria. Su espectro incluye bacterias grampositivas aerobias, gramnegativos anaerobias. Está indicada en el tratamiento de infecciones causadas por bacterias sensibles a la clindamicina localizadas en el tracto respiratorio superior e inferior, hueso y articulaciones, piel y tejidos blandos, infecciones ginecológicas, intra abdominales, dentales, entre otras.

5.2. Si estos productos aparecen formulados por parte de los médicos tratantes, lo que no se puede establecer con claridad es la fecha de formulación por la ilegibilidad de la fotocopia. 

(…) “. (Subrayado fuera de texto)

Dado el material probatorio que antecede, la Sala concluye que fueron tres los factores que pudieron conllevar a la amputación del órgano inferior derecho del paciente Ismael Arturo Serrano, a saber los siguientes:

1. Tardanza en la administración del antibiótico por parte del personal médico.

2. Falta de auto cuidado de la víctima.

3. La grave enfermedad que padecía Ismael Arturo Serrano.

Al respecto, la Sala considera que la pregunta que debe hacerse es ¿cuál fue el factor determinante que conllevó a la infección y posterior amputación?

A la sazón debe preverse que el mismo dictamen otorga la respuesta al interrogante planteado, pues dice “si existió un daño en la salud pero en su mayor parte fue el resultado de la grave enfermedad que padecía, en muy escasa medida la aparición de las complicaciones correspondió a demora en el inicio de tratamiento específico para las complicaciones de la enfermedad.

Entonces queda claro que si bien la tardanza en la administración del antibiótico “pudo” influir en la aparición de las complicaciones, el mismo dictamen señala que la atención en salud brindada a Ismael Arturo Serrano fue adecuada a la esperada y conforme a la norma de atención para el caso específico.

Además, en lo que concierne a la falta de auto cuidado del paciente, nótese que el dictamen contestó que la razón por la cual ocurren dichas amputaciones está basada principalmente por daños vasculares, nerviosos e infecciosos agregados. La falta de observación de los cuidados primarios que debe cumplir el paciente también puede conducir a la aparición de complicaciones como el pie diabético complicado y por ende a las amputaciones, a lo cual debe agregarse los antecedentes de tabaquismo, higiene deficiente y la consulta tardía que del servicio médico hizo Ismael Arturo Serrano.

Y sin embargo frente al deteriorado estado de pre sanidad del paciente, la experticia es contundente en señalar que la amputación, sus complicaciones y efectos, derivaron en su mayor parte de la grave enfermedad que padecía Ismael Arturo Serrano.

En síntesis, la Sala considera que, aunque ha quedado probada la omisión en la administración de antibióticos el día de la atención primaria (25 de agosto de 2003), lo cierto es que la amputación por la que demanda el actor no se haya directamente relacionada con dicha omisión sino con el estado de pre sanidad del paciente, a lo cual debe agregarse que luego de esta omisión el paciente recibió el tratamiento adecuado y, aunque podría decirse que la mencionada omisión agravó el cuadro médico de Ismael Arturo Serrano Cardona, lo cierto es que hubo momentos en que éste mostró mejoría y otros en los que mostró deterioro, de modo que si la falta de antibiótico afectó la salud del paciente esto sólo puede contarse hasta la fecha en que mostró mejoría, toda vez que la sana lógica indica que si a partir de aquí y bajo el tratamiento adecuado, el diagnostico se agravó, tal circunstancia ya no podrá imputarse a la omisión inicial, sino a los antecedentes patológicos del paciente.

Así, por ejemplo, el 17 de septiembre de 2003 el paciente indicó mejoría, y el 3 de octubre siguiente se diagnosticó pie diabético sin fiebre ni dolor y sin infección “limpio”. Sin embargo, pese a la continuidad en el tratamiento el 7 de octubre de 2003, nuevamente, el paciente mostró infección y fue con posterioridad a este evento que se dio la amputación alegada como daño antijurídico.

En conclusión, la Sala confirmará la sentencia proferida el 13 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones aquí presentadas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

31 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

32 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, Expediente 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, Expediente S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”.

33 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174.

34 Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835.

35 Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683.

36 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986.

37 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

38 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

39 Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

40 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica, ob., cit., pp. 257 a 269.

41 En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

42 Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006; T-730 de 2007; T-536 de 2007; T-421 de 2007.

43 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

44 Artículo 49. Modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

45 Ver entre otras las sentencias T-185 de 2009, T-589 de 2009 y T-195 de 2011.

46 Corte Constitucional. Sentencia T-845 de 2006.

47 En la Sentencia T-736 de 2004. la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder a la servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente.” Puede verse Sentencia T-438 de 2004.

48 Equidad. El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

49 Obligatoriedad. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago.

50 Protección integral. El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.

51 Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.

52 Autonomía de las instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente ley.

53 Descentralización administrativa. La organización del sistema general de seguridad social en salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

54 Participación social. El sistema general de seguridad social en salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

55 Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los consejos nacional, departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud.

56 Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

57 Numeral 2º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993: Garantías de los afiliados.

58 Baja complejidad: Son aquellas instituciones que habilitan y acreditan en su mayoría servicios considerados de baja complejidad y se dedican a realizar intervenciones y actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, consulta médica y odontológica, internación, atención de urgencias, partos de baja complejidad y servicios de ayuda diagnóstica básicos en lo que se denomina primer nivel de atención.

59 Mediana complejidad: Son instituciones que cuentan con atención de las especialidades básicas como lo son pediatría, cirugía general, medicina interna, ortopedia y ginecobstetricia con disponibilidad las 24 horas en internación y valoración de urgencias, además ofrecen servicios de consulta externa por especialista y laboratorios de mayor complejidad, en lo que es el segundo nivel de atención.

60 Alta complejidad: Cuentan con servicios de alta complejidad que incluyen especialidades tales como neurocirugía, cirugía vascular, neumología, nefrología, dermatología, etc. con atención por especialista las 24 horas, consulta, servicio de urgencias, radiología intervencionista, medicina nuclear, unidades especiales como cuidados intensivos y unidad renal. Estas Instituciones con servicios de alta complejidad atienden el tercer nivel de atención, que incluye casos y eventos o tratamientos considerados como de alto costo en el POS.

61 Los niveles de atención en la salud se definen como la capacidad que tienen todos los entes prestadores de servicios de salud y se clasifican de acuerdo a la infraestructura, recursos humanos y tecnológicos.

62 atención de urgencias de especialidades básicas y subespecialidades tales como: Cardiología, Neumología, Gastroenterología, Neurología, Dermatología, Endocrinología, Hematología, Psiquiatría, Fisiatría, Genética, Nefrología, Cirugía General, Ortopedia, Otorrinolaringología, Oftalmología, Urología, Cirugía pediátrica, Neurocirugía, Cirugía plástica, entre otras; cuidado crítico adulto, pediátrico y neonatal, atención de partos y cesáreas de alta complejidad, laboratorio e imagenología de alta complejidad, atención odontológica especializada, otros servicios y terapias de apoyo para rehabilitación funcional.

63 Calidad de la atención es el conjunto de características técnico-científicas, materiales y humanas que debe tener la atención de salud que se provea a los beneficiarios, para alcanzar los efectos posibles con los que se obtenga el mayor número de años de vida saludables y a un costo que sea social y económicamente viable para el sistema y sus afiliados. Sus características son: oportunidad, agilidad, accesibilidad, continuidad, suficiencia, seguridad, integralidad e integridad, racionalidad lógico-científica, costo-efectividad, eficiencia, humanidad, información, transparencia, consentimiento y grado de satisfacción de los usuarios.

64 Artículo 1º. Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a todas las entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas.

65 Artículo 2º ibídem.

66 Artículo 3º ibídem.

67 Artículo. 49 constitucional.

68 Artículo. 2º del Decreto 806 de 1998.

69 Artículo 16 ibídem. Atención inicial de urgencias. El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención inicial de urgencias. El costo de los servicios será asumido por la entidad promotora de salud o administradora del régimen subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al Fosyga en los eventos descritos en el artículo precedente.

70 Artículo 41 ibídem. Cobertura en diferentes municipios. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre que todos los miembros que componen el grupo familiar, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma entidad promotora de salud. En este caso, para la prestación de los servicios, si la entidad promotora correspondiente no tiene cobertura en el lugar de residencia, deberá celebrar convenios con las entidades promotoras de salud del lugar o en su defecto, con las instituciones prestadoras de servicios de salud. En todo caso las entidades promotoras de salud deberán garantizar la atención en salud a sus afiliados en casos de urgencias en todo el territorio nacional.

71 Artículo 62. Excepciones a los períodos mínimos de cotización. Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también la atención inicial de urgencia.
En ningún caso podrá aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos en el POS-S, sin perjuicio de la necesidad de registrar los datos del recién nacido en el formulario correspondiente.

72 Folios 1-14 C. 4.

73 Folios 15-16 C. 4.

74 Folios 17-20 C. 4.

75 Folios 23-28 C. 4.