Sentencia 2005-02605 de marzo 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 170012331000200502605 03 (1475-2007)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Departamento de Caldas

Actor: Ministerio de Educación Nacional

Bogotá. D.C., cuatro de marzo de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir, el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 3 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, consiste en determinar si la gobernadora de Caldas al expedir el Decreto 0471 de 1980 violó normas de carácter superior, por falta de competencia. Para este propósito es fundamental determinar si la prima de servicios es un factor salarial o si por el contrario es una prestación social, atendiendo no solo las disposiciones legales que regulan el tema, sino también, la forma como fue creada mediante el acto cuestionado.

El decreto acusado es del siguiente tenor:

“Departamento de Caldas

Decreto 0471 de 1980

“Por el cual se crea la prima de servicio para los empleados del departamento inscrito y se dictan otras disposiciones".

La gobernadora del departamento,

en uso de sus facultades legales y de las especiales que le confiere la Ordenanza 5 de 1979.

DECRETA:

ART. 1º—Créase la prima de servicio para los empleados del departamento, como prestación especial, pagadera así: Un 50% de la asignación mensual que se cubrirá en julio de cada año con base en la remuneración del 30 de junio anterior; un 50% en diciembre con base en el sueldo del 30 de noviembre inmediatamente anterior.

PAR.: A esta prestación especial tendrán derecho aquellos empleados que hubieran trabajado seis (6) meses continuos o proporcional a quienes hubieren laborado tres (3) meses consecutivos.

ART. 2º—Modifícanse los decretos 537 y 745 de 1979, sobre prima vacacional, en el sentido de que aquellos empleados a quienes se les indemniza por no hacer uso del tiempo de las vacaciones a que tengan derecho, no requerirán de decreto especial para el pago de la prima vacacional, ya que esta no es más que consecuencia de aquellas.

ART. 3º—A partir de la fecha, para efectos del reconocimiento de vacaciones remuneradas o compensadas, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto Nacional 1848 de 1969.

ART. 4º—Facúltase a la secretaría de hacienda para efectuar las operaciones presupuestales tendientes al cumplimiento del presente decreto.

Comuníquese, ejecútese y cúmplase.

Dado en Manizales a los 16 días del mes de junio de mil novecientos ochenta (1980)”.

El acto previamente trascrito, se expidió con base en las facultades otorgadas por la Ordenanza 005 de 1979, que dispuso:

“Ordenanza 005

Noviembre 30 de 1979

“Por la cual se da facultades al gobierno departamental”

La asamblea departamental de Caldas,

ORDENA:

ART. 1º—(...).

PAR.—(...).

ART. 2º—Igualmente autorízase al gobierno departamental para que cree en el departamento la prima de servicios como prestación especial, la cual será pagadera así: una quince (sic) en el mes de julio con el sueldo que se tenga el 30 de junio de cada año y una quincena pagadera en el mes de diciembre, con el sueldo que se tenga el 30 de noviembre de cada año.

PAR.—La prestación extralegal estipulada en el artículo anterior tendrán derecho a devengarla los empleados que hayan laborado en forma continua durante cada semestre, y proporcional a aquellos que hayan laborado 3 meses consecutivos en cada semestre".

Teniendo en cuenta, el problema jurídico planteado y los actos administrativos previamente transcritos, la Sala abordará el estudio en el siguiente orden: (i) de la naturaleza salarial o prestacional de la prima de servicios, (ii) de la competencia para el establecimiento de la prima de servicios en las entidades territoriales, (iii) del caso concreto.

(i) Naturaleza salarial o prestacional de la prima de servicios.

El salario retribuye directamente el servicio que presta el empleado, así el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, lo ha definido, como todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Por su parte, las prestaciones sociales fueron creadas por el legislador para cubrir los riesgos o contingencias a los cuales se puede ver expuesto el empleado en el cumplimiento de sus labores.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación al referirse al tema de las prestaciones sociales, en concepto de 26 de marzo de 1992, manifestó:

“Prestación social: Es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios y otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidas en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación del trabajo o con motivo de la misma".

En estas condiciones, ha sido clara la sección(1), al determinar que el elemento de temporalidad no incide en manera alguna para catalogarla como prestación social o factor salarial, es decir, no es el factor tiempo el que determina el carácter de prestación social o de  salario, sino e! fin con el que se crea, ya sea para retribuir el servicio o para cubrir una contingencia.

En el nivel nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 58 del Decreto 1042 de 1978, la prima de, servicio constituye factor salarial, el cual se cancela anualmente, y equivale a 15 días de remuneración, que se pagará dentro de los primeros quince días del mes de julio de cada año. Cuando el funcionario no haya trabajado el año completo en la misma entidad tendrá derecho al pago proporcional de la prima, en razón de una doceava parte por cada mes completo de labor y siempre que hubiere servido en el organismo por lo menos un semestre.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones de índole legal, y atendiendo el texto contentivo del acto demandado, es necesario determinar la competencia de las entidades territoriales para fijar no solo el régimen salarial, atendiendo la naturaleza de la prima de servicio, sino también del régimen prestacional en atención a que la mencionada prima fue creada como prestación extralegal.

(ii) Competencia para el establecimiento del régimen salarial y prestacional en las entidades territoriales en vigencia de la Constitución Política de 1886 y sus diferentes reformas.

La Ordenanza 005 de 1979, y el Decreto 0471 de 1980, se expidieron, en vigencia de la Constitución de 1886, por lo que, es pertinente determinar las competencias establecidas en dicha Constitución, teniendo en cuenta las reformas que sobre el particular se expidieron.

La Constitución Política de 1886, en su texto original, confería al Congreso, en su artículo 76, numeral 7º la facultad de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones”, y en el numeral 3º la de “conferir atribuciones espéciales a las asambleas departamentales” autorización esta que se reitera en el artículo 187 ibídem, cuando señalaba que "Las asambleas departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso”.

Posteriormente, el Acto Legislativo 3 de 1910, facultó a las asambleas para fijar “(...) el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad ratificada por la Ley 4º de 1913(2).

En el acto legislativo 1 de 1945, se reiteró la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las asambleas departamentales, y la facultad conferida por el acto legislativo de 1910, para que estas últimas fijaran de manera directa, el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos (A.L. 1945 (sic), art. 186, num. 5º).

Teniendo en cuenta lo anterior, las asambleas departamentales tenían competencia para fijar los sueldos de sus empleados.

Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo 1 de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 76(3), 120(4) y 187(5) de la Constitución de 1886, introduciendo dos nuevos conceptos, el de escalas de remuneración, y el de emolumentos, el primero, debía ser establecido por el Congreso a nivel nacional; por las asambleas a nivel departamental; y por los concejos en el orden local, mientras que el segundo, le correspondía al Presidente de la República y al gobernador, respectivamente.

Por su parte, en dicha reforma se estableció que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional, era de competencia única y exclusiva del Congreso, ordinal 9 del artículo 76.

Obsérvese cómo, desde la reforma constitucional de 1968, se empezaba a orientar una competencia no solo individual y excluyente, sino compartida y concurrente en materia salarial(6), pues tanto el Presidente de la República, como los gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las asambleas. Veamos las disposiciones que así lo disponían:

“Artículo 11 del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre de 1968. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así:

Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

(...).

9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos, y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales;

(...)”.

“Artículo 57 del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre de 1968. El artículo 117 de la Constitución Nacional quedará así:

Corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas.

(...).

5. Determinar a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.

(…)”.

Así las cosas, con la última de las reformas mencionadas, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, cambió ostensiblemente, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

En estas condiciones, la competencia para fijar no solo el régimen de salarios, sino también el de prestaciones sociales de los empleados públicos del orden nacional y territorial (este último que estaba limitado al Congreso), pasó a ser del Presidente de la República, según se desprende de lo dispuesto en el numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución Nacional de 1991, que a su letra dice:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la fuerza pública;

(...).

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas”.

Atendiendo la norma constitucional, el Congreso de la República, mediante la Ley 4ª de 1992, determinó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. En su artículo 12, dispuso:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional(7)”.

De las normas previamente transcritas, es posible deducir claramente que la competencia en materia de prestaciones sociales de los empleados de las entidades territoriales, es única y exclusivamente del Presidente de la República(8), siguiendo obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la Ley 4ª de 1992.

Por su parte, respecto del régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, el artículo 12 ibídem, estableció que el Gobierno Nacional señalará el límite máximo de estos servidores, guardando las equivalencias con cargos similares del orden nacional, dicha determinación, de suyo general, si bien incide en las facultades de las autoridades del orden territorial, por ningún motivo las cercena, pues, dichas autoridades, fijarán las escalas de remuneración, en tratándose de asambleas y concejos, y sus emolumentos, por los gobernadores y alcaldes.

De acuerdo con lo anterior, existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de las mencionadas entidades, esto es: el Congreso de la República que señala los principios y parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional, para fijar los límites máximos en los salarios de estos servidores; en tanto que las asambleas y los concejos, fijarán las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, y los gobernadores y alcaldes, sus emolumentos, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas y los concejos, emolumentos que en ningún caso podrán desconocer los topes máximos que para el efecto fijó el gobierno nacional.

En efecto, los artículos 300 numeral 7º y 305 numeral 7º de la Carta Política consagran la facultad que tienen las asambleas departamentales y los gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos:

“ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas:

(...).

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

(...).

ART. 305.—Son atribuciones del gobernador:

(…).

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado (se resalta).

Siendo así, es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, a estas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial y sus emolumentos dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República.

Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Sala que el acto demandado, quebrantó el orden constitucional vigente para la época de su expedición, pues la gobernadora del departamento de Caldas al crear una prima de servicios, catalogada como prestación extralegal, se arrogó facultades que estaban en cabeza del Gobierno Nacional, de conformidad con los principios establecidos por el legislador.

(iii) Del caso concreto.

En el presente caso, la asamblea departamental de Caldas, mediante la Ordenanza 005 de 1979, autorizó, entre otros, al gobierno departamental para crear una prima de servicios como prestación especial extralegal, pagadera una quincena en el mes de julio y una quincena pagadera en el mes de diciembre. Acto este que sirvió de soporte a la gobernadora de Caldas para expedir el Decreto 0471 del 16 de junio de 1980 —acto demandado—, es decir, creó un beneficio para los funcionarios del departamento, siendo que, de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente vigente para la época en que se expidieron los mencionados actos administrativos (esto es, A.L. 1º /68) carecían de esa facultad, pues ni la asamblea departamental, ni mucho menos la gobernadora, tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos.

En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, la Sala adicionará el fallo de primera instancia, inaplicando por inconstitucional la Ordenanza 005 de 1979, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 4º de la Constitución Política, pues si bien, no fue un acto demandado, este sirvió de soporte para la expedición del Decreto 0471 de 16 de junio de 1980, acto cuestionado en la presente contención y que fuera declarado nulo por el Tribunal de Primera Instancia, decisión esta que se confirmará.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMESE la sentencia de 3 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por el Ministerio de Educación Nacional contra el departamento de Caldas, ADICIÓNESE en el sentido de INAPLICAR la Ordenanza 005 del 30 de noviembre de 1979, por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Sentencia del 19 de noviembre de 2009. Expediente 0055-08, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(2) Artículo 97, ordinal 25. “Fijar los sueldos de los empleados del departamento que sean de cargo del tesoro departamental”.

(3) Modificado por el artículo 11, que establece las competencias del Congreso.

(4) Modificado por el artículo 41, que fija las competencias del presidente.

(5) Modificado por el artículo 57, que consagra las competencias de las asambleas departamentales.

(6) Teniendo en cuenta que el régimen prestacional, como se dijo, correspondía al Congreso de la República.

(7) Declarada exequible mediante Sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

(8) El cual expidió el Decreto 1919 de 2002.