Sentencia 2005-02623 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2005-02623 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 150012331000200502623 01

Número interno: 1202-2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Rosalba Roncancio Niño

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Para resolver, se

Considera

El problema jurídico gira en torno a determinar si la señora Rosalba Roncancio Niño tiene derecho a la reliquidación y pago de todas las prestaciones y beneficios extralegales contenidos en el Decreto 1006 de 1º de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y en la Resolución 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, así como al incremento salarial dispuesto en el Decreto 1474 de 20 de diciembre de 2004, suscrito por el Gobernador de Boyacá y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, denegó las súplicas de la demanda e inaplicó por inconstitucional el Decreto 1006 de 1993 y la Resolución 195 del mismo año por considerar que no son fuente de derechos laborales ni sustento normativo de la demanda, por cuanto la creación de prestaciones sociales de los empleados públicos es facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias, de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992.

De la naturaleza jurídica del Hospital San Salvador de Chiquinquirá

La Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado(1), abordó el estudio de la naturaleza jurídica del Hospital de San Salvador, naturaleza de la vinculación de los trabajadores y sus prestaciones sociales pueden pagarse mediante dación en pago de las instalaciones, enseres y cesión de los derechos de posesión por más de 100 años.

Con relación a la situación jurídica del Hospital San Salvador, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el referido concepto, concluyó que es una institución de naturaleza privada que en virtud de la organización del Sistema Nacional de Salud, recibió aportes del Estado para su sostenimiento, los que se utilizaron en el pago de los salarios de sus servidores (recurso humano), y en la construcción y/o adecuación de su infraestructura, dotación de recursos técnicos y financieros.

Las personas que han venido laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá son en su gran mayoría, empleados públicos y, por ende, tienen todos los derechos que la ley les reconoce por su calidad de tales, sin perjuicio naturalmente de que al estudiar las situaciones individuales se encuentren servidores vinculados por contrato de trabajo bajo las disposiciones de la Ley 10 de 1990.

La figura jurídica de la dación en pago, aunque es un mecanismo general apto para extinguir las obligaciones, no representa una alternativa viable en este caso dado el carácter público de los bienes que integran el patrimonio o los recursos del hospital, sobre los cuales no se tiene libre disposición.

En el presente asunto, la actora fue vinculada como empleada pública al servicio del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, situación que por demás es corroborada en el Decreto 1370 de 19 de noviembre de 2004, situación que no fue controvertida dentro de la actuación administrativa, sin embargo, en el recurso de apelación argumenta que deben reconocerse las prerrogativas prestacionales reguladas en el Decreto Departamental 1006 y la Resolución 915 de 2003, pues como la entidad es de derecho privado tiene la naturaleza de trabajadora del sector privado.

Si en gracia de discusión la Sala aceptara este argumento que por lo demás es nuevo y frente al cual no agotó la vía gubernativa, tampoco sería viable su estudio conforme al artículo 2º del Código del Trabajo y la Seguridad Social, ya que las controversias de los trabajadores particulares son de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.

La impugnación no está dirigida a desvirtuar el análisis de la sentencia respecto de la inconstitucionalidad del Decreto Departamental 1006 y la Resolución 915 de 2003, proferidos por el Gobernador de Boyacá y el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, que previeron las prestaciones, aceptando que fueron proferidos contrariando disposiciones constitucionales y legales vigentes, al querer establecer de manera directa un régimen salarial y prestacional para los empleados públicos.

Por lo demás, conviene advertir que de acuerdo con el análisis de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, los servidores del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, tenían el carácter de empleados públicos, incluida la demandante.

Por tanto, como la demandante prestó sus servicios en calidad de empleada pública en el Hospital San Salvador, es del caso negar el cargo formulado pues no se demostró que su vinculación fuera a través de contrato individual de trabajo que ameritara el estudio bajo esa óptica legal.

Del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías

En cuanto al procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación del auxilio de cesantía, la Ley 244 de 1995 previó lo siguiente:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2º ibídem, establece que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal:

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Se puede concluir que los empleados públicos nacionales y territoriales tienen derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público. A este sistema se denominó régimen retroactivo de cesantías.

Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas por parte del empleado, la entidad patronal deberá expedir la liquidación. Una vez en firme la administración contará con 45 días hábiles para el pago.

Luego del anterior término, más 5 días de la notificación, comenzará a contar la sanción moratoria por el retraso en el pago, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Por su parte, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal:

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

La anterior normativa prevé los términos legales con que cuenta la administración para la liquidación y pago de las cesantías, imponiendo una sanción moratoria por su incumplimiento. Dicho articulado reitera que tanto los términos para el pago de la prestación como los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado(2), dejó en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía y su agotamiento en la vía gubernativa, con el siguiente análisis:

“(...) Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (...).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria (...)”.

“(...) Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la jurisdicción laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, solo les otorgó competencia a estos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna.

En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo (...).

Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal (...).

El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva (...).

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho (...)”.

En el presente asunto, por Resolución 71 de 31 de enero de 2005, el secretario general de la Gobernación de Boyacá, reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados a la parte actora, en cuantía de $ 31.375.473 de acuerdo con la siguiente liquidación:

Tiempo de servicios en días11.832
Cesantías promedio día$ 2.928
Total cesantías$ 34.644.112
Retiros parciales$ 24.200.000
Total cesantías a pagar$ 10.444.112

 

La anterior resolución fue confirmada a través de las resoluciones 106 del 5 de marzo y 124 del 16 de mayo todas del 2005, que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la parte actora.

Empero, se observa que la demandante al impugnar la decisión mediante escrito de 25 de febrero de 2005 (fls. 50 a 56) no solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías, así como tampoco fue pedido en sede administrativa atacando la decisión de la administración ante la jurisdicción.

En esas condiciones, como la parte actora no agotó la vía gubernativa en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no es posible su estudio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, debiéndose en consecuencia negar lo solicitado en la apelación.

Del reajuste salarial previsto en el Decreto 1474 de 2004

Mediante el Decreto 1474 de 2004 el Gobernador del departamento de Boyacá dispuso el reajuste salarial, aspecto que no fue tenido en cuanto para el reconocimiento de la pretensión.

La parte actora solicita el incremento salarial establecido en el Decreto 1474 de 2004, el cual, fija el incremento y la escala salarial de los empleados públicos de la administración central y descentralizada del departamento de Boyacá para la vigencia fiscal de 2004.

Al respecto es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que la creación de prestaciones sociales para los empleados públicos desde la Constitución Nacional de 1886, es facultad exclusiva del gobierno de la República o del presidente en uso de facultades extraordinarias.

A partir de la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos, se mantuvo en cabeza del Congreso de la República de conformidad con lo establecido en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política al señalar:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública (...)”.

Por su parte, el artículo 189 de la Carta Política, atribuyó al Presidente de la República la competencia para fijar los emolumentos de los cargos de la administración central, atendiendo los parámetros establecidos por la ley.

En aplicación de tal competencia, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, estableciendo las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

En materia salarial y prestacional de los empleados públicos, existe una competencia compartida entre el Congreso y el Presidente de la República, en donde el órgano colegiado faculta al ejecutivo para fijar las dotaciones y emolumentos de los servidores públicos con base en las normas generales que establecen los objetivos y criterios para el efecto.

En tal virtud, el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992, facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional entre otros de los empleados públicos del orden nacional cualquiera que sea su sector, denominación o régimen (art. 1º). El artículo 2º ibídem dispuso lo siguiente:

“Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; (...)”.

El artículo 10 ibídem determinó que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Por lo tanto, se observa que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es legal y reglamentario razón por la cual debe ser fijado por las autoridades competentes como quedó establecido.

En ese sentido, esta corporación(3), declaró la nulidad del Decreto Departamental 1006 de 1º de julio de 1993, por considerar que según lo establecido en la Carta Política, la ley y la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional, no era posible que el Gobernador del departamento de Boyacá, cuando autorizó a los directores de los hospitales para que reconocieran derechos económicos a los empleados públicos que laboraban en dichas instituciones, los cuales derivaban en su mayoría de una convención colectiva, desconoció competencias conferidas por la ley y la Constitución Política a otros órganos del Estado, aunado a que transformó infundadamente la facultad que le concedió la asamblea departamental en virtud de la ordenanza 1 de 1993, que no era otra que la de ejercer funciones relacionadas con el proceso de descentralización del sector salud departamental, la cual es totalmente diferente a la de regular temas prestacionales y salariales de los servidores públicos departamentales.

Por lo tanto, no es posible acceder a lo pretendido por cuanto como quedó visto, la Resolución 915 de 1993 estableció prestaciones para los empleados públicos del Hospital de San Salvador de Chiquinquirá usurpando las atribuciones propias del legislador, situación que no fue desvirtuada por la demandante, sin que existan emolumentos que puedan ser reajustados en virtud de la inflación anual.

En consecuencia, al quedar establecido que el Hospital San Salvador de Chiquinquirá no es una entidad de derecho privado que pueda ser beneficiaria de lo previsto en el Decreto 1006 de 1º de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y la Resolución 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital, ni que exista la posibilidad del reajuste salarial con base en el Decreto 1474 de 2004, se confirmará la sentencia de 23 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demandada e inaplicó por inconstitucionales el Decreto 1006 de 1º de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y la Resolución 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, devuélvase el expediente. Al tribunal de origen».

(1) Concepto 1585 del 23 de julio de 2004.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, número interno 2777-2004, actor: José Bolívar Caicedo Ruíz.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 9 de febrero de 2012, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 2111-2007.