Sentencia 2005-02639 de mayo 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 76001-23-31-000-2005-02639-02

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elizabeth García González

Actor: Hernando Morales Plaza

Demandado: Concejo municipal de Santiago de Cali

Referencia: Apelación sentencia – Acción de nulidad

Bogotá, D. C., ocho de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 141 de 10 de diciembre de 2004, “por medio del cual se establece el proyecto de promoción de los valores cívicos, históricos y culturales de la ciudad, en especial en el S.I.T.M. (MIO) y se dictan otras disposiciones”, expedido por el concejo de Santiago de Cali.

La disposición acusada, es del siguiente tenor:

“ACUERDO 141 DE 2004

(Diciembre 10)

‘Por medio del cual se establece el proyecto de promoción de los valores cívicos, históricos y culturales de la ciudad, en especial en el S.I.T.M. (Mio) y se dictan otras disposiciones’.

El Concejo de Santiago de Cali,

en uso de sus atribuciones constitucionales y especialmente las conferidas en la ley 136 de 1994,

ACUERDA:

‘ART. 1º—Los anunciantes en medios de publicidad exterior visual autorizados en la ciudad como vallas, pancartas, pendones, carteles, mupis, globos, dummis, etc.; dispondrán de por lo menos el 15% de su espacio para promover los valores de nuestra ciudad, mediante mensajes, símbolos, slogans, etc.

PAR.—La secretaría de cultura y turismo de Cali aprobará previamente los mensajes, símbolos y slogans, que contengan los lineamientos culturales de la Municipalidad.

‘ART. 2º—El señor alcalde municipal en el término de 2 meses contados a partir de la vigencia del presente acuerdo, establecerá los parámetros para la utilización del espacio de promoción referido.

‘ART. 3º—La administración municipal y en especial las secretarías de gobierno, cultura y turismo, procurarán concertadamente con las empresas respectivas, que de igual manera en los anuncios, publicidad y presentación de eventos y espectáculos públicos autorizados o tutelados por el gobierno municipal, se promocionen los valores cívicos, históricos y culturales de nuestra ciudad.

PAR. 1º—El sistema integrado de transporte masivo de Cali (Mio) será modelo, por lo tanto, en todos sus actos, eventos, promociones comerciales de Metrocali S.A. y su operadores, se hará la mayor difusión de los valores cívicos, históricos y culturales de Cali.

PAR. 2º—Para el efecto la administración municipal elaborará un plan estratégico de comunicaciones que permita desarrollar el presente acuerdo.

PAR. 3º—El departamento administrativo de planeación municipal, responsable del contrato de concesión con la firma Eucol, velará para que en los espacios asignados al municipio de Santiago de Cali, correspondientes al (5%) cinco por ciento, se ubiquen los carteles y afiches correspondientes al rescate de los valores cívicos, históricos y culturales de nuestra ciudad.

‘ART. 4º—Autorízase al señor alcalde municipal para establecer un régimen de sanciones a la violación de este acuerdo en el término de 2 meses contados a partir de la vigencia del presente acuerdo.

‘ART. 5º—Este acuerdo municipal rige desde la fecha de su publicación en el boletín oficial del municipio (…)’”.

El apelante considera que el concejo de Santiago de Cali (Valle) carecía de competencia para expedir el acuerdo acusado y modificar o reglamentar la Ley 140 de 1994, “por el cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio nacional”, en el sentido de hacer extensivo, a través de dicho acto administrativo, el “concepto de publicidad exterior visual” a otras formas de materialización de la comunicación, como: pancartas, pendones, carteles, mupis, globos, dummis, etc., que no fueron contemplados expresamente por aquella.

Adujo, además, que se desconoció el contenido del artículo 15 de la Ley 140 de 1994, que dispuso que “Toda valla instalada en el territorio nacional cuya publicidad que por mandato de la ley requiera un mensaje específico referente a salud, medio ambiente, cultura y cívico, no podrá ser superior a 10% del área total de la valla (…)”.

De manera preliminar, debe la Sala precisar que la “publicidad exterior visual” hace parte de la noción de “patrimonio ecológico”, que es objeto de competencia de los concejos municipales, de acuerdo con el artículo 313, numeral 9, de la Constitución Política, que es del siguiente tenor:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(…)

9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio” (negrillas fuera de texto).

En relación con la competencia de los concejos municipales para regular la publicidad exterior visual, esta Sección en la sentencia de 24 de mayo de 2012 (Expediente 25000-23-24-000-2003-00379-02, Actor: Juan Pablo Cardona González, C. P. Marco Antonio Velilla Moreno), atendiendo el alcance del concepto de patrimonio ecológico y en armonía con lo expresado por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, en ejercicio del control de constitucionalidad, así como sus propios precedentes, precisó lo siguiente:

“En efecto, es aceptado ampliamente por la Corte Constitucional y por esta Sección, que el concepto de patrimonio ecológico incluye la noción de publicidad exterior visual, y por tanto, en los concejos municipales reside la competencia para regularla, en atención a su función de defensa y protección de ese patrimonio como parte integrante del medio ambiente.

Es así como la publicidad exterior visual se encuentra enmarcada dentro de la temática ambiental, al considerar el paisaje como recurso natural renovable, que puede ser afectado o deteriorado por la contaminación visual(1).

Esta Sección, así lo ha reconocido según lo expresado en Sentencia de 26 de abril de 2007, Exp. 2005-00504-01, M. P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, que en su aparte pertinente señala:

‘(…) Del anterior marco fáctico, probatorio y normativo, la Sala encuentra en primer lugar que, contrario a lo sostenido por el apoderado del Banco Davivienda S.A., el pasacalles instalado en la arboleda de la Plaza de Bolívar del municipio de Girardot sí constituye publicidad exterior visual, en cuanto que es un medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público en general a través de elementos visuales. En segundo término, que su instalación en dicho lugar, el cual hace parte del espacio público, contraviene en forma clara lo dispuesto en la Ley 140 de 1994 y desconoce ciertamente el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano libre de contaminación visual y del paisaje (…)’ (resaltado fuera de texto)

Asimismo, el que exista una ley nacional que regule la publicidad exterior visual no es óbice para que los concejos municipales expidan las regulaciones que, de acuerdo con sus necesidades locales, sean requeridas a fin de contrarrestar la contaminación visual, que en ocasiones, puede generar ese tipo de publicidad. De este modo, se trata de competencias concurrentes, según se ha determinado legal y jurisprudencialmente.

Al efecto se cita la Sentencia C- 535 de 1996, que precisó lo señalado así:

La publicidad exterior visual hace parte de la noción de 'patrimonio ecológico' local, por lo cual se está frente a una competencia propia de los concejos municipales y distritales, así como de los órganos de gobierno de los territorios indígenas, la cual les es asignada en función del interés territorial subyacente, pues los problemas de modificación del paisaje que le están asociados abarcan primariamente un ámbito local, por lo cual su regulación corresponde también, en principio, a las autoridades municipales y de los territorios indígenas. Sin embargo, eso no significa que la ley no pueda establecer una normatividad básica nacional en este campo pues, se trata de competencias concurrentes. Lo que no puede el Legislador es vaciar la competencia constitucional propia de los concejos y las autoridades indígenas de dictar normas para proteger, conforme a sus criterios, normas sobre la protección del patrimonio ecológico local (…)’ (resaltado fuera de texto).

En este contexto, reconociendo que la publicidad exterior visual se encuadrada normativamente dentro de la preservación del patrimonio ecológico local, y que la Ley 140 de 1994 constituye solamente la legislación básica mínima sobre la materia, es evidente que corresponde su regulación y desarrollo a las autoridades de los entes territoriales, en aplicación de los principios legales del artículo 63 de la Ley 99 de 1993(2), en especial el de rigor subsidiario. Esta disposición se encuentra en el Título IX relativo a las funciones de las entidades territoriales y de la planificación ambiental, e indica en su parte pertinente:

‘Principios normativos generales. A fin de asegurar el interés colectivo de un medio ambiente sano y adecuadamente protegido, y de garantizar el manejo armónico y la integridad del patrimonio natural de la Nación, el ejercicio de las funciones en materia ambiental por parte de las entidades territoriales, se sujetará a los principios de armonía regional, gradación normativa y rigor subsidiario definidos en el presente artículo.

(…)

Principio de armonía regional. Los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas, así como las regiones y provincias a las que la ley diere el carácter de entidades territoriales, ejercerán sus funciones constitucionales y legales relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera coordinada y armónica, con sujeción a las normas de carácter superior y a las directrices de la política nacional ambiental, a fin de garantizar un manejo unificado, racional y coherente de los recursos naturales que hacen parte del medio ambiente físico y biótico del patrimonio natural de la nación.

Principio de gradación normativa. En materia normativa las reglas que dicten las entidades territoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables respetarán el carácter superior y la preeminencia jerárquica de las normas dictadas por autoridades y entes de superior jerarquía o de mayor ámbito en la comprensión territorial de sus competencias. Las funciones en materia ambiental y de recursos naturales renovables, atribuidas por la Constitución Política a los departamentos, municipios y distritos con régimen constitucional especial, se ejercerán con sujeción a la ley, los reglamentos y las políticas del Gobierno Nacional, el Ministerio del Medio Ambiente y las corporaciones autónomas regionales.

Principio de rigor subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente ley (…)’ (subrayado y negrilla fuera de texto).

De lo hasta ahora señalado, se resume que la competencia de los municipios en relación con el patrimonio ecológico local no es exclusiva sino concurrente con la normatividad básica nacional que el Congreso expida sobre la materia, y la misma ha de ser desarrollada por el ente territorial bajo el prisma de los principios indicados.

Por su parte, para que opere el rigor subsidiario, la normativa a expedirse debe ser de carácter ambiental y más rigurosa pero no más flexible, frente a la superior. La jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, exige para la aplicación del principio de rigor subsidiario, la preexistencia de una norma de carácter nacional, para que a partir de ella, se pueda desprender la creación de una norma de carácter distrital más rigurosa, atendiendo las necesidades locales.

En Sentencia C-554 de 2007 la Corte Constitucional acotó lo siguiente:

‘(…) conforme a lo expresado en las consideraciones de esta sentencia que preceden al examen de los cargos, esta corporación ha señalado que con el fin de dar una protección integral y coherente al medio ambiente y a los recursos naturales renovables y armonizar los principios de Estado unitario y autonomía territorial, la Constitución Política establece en materia ambiental una competencia compartida entre los niveles central y territorial, de modo que le corresponde al legislador expedir la regulación básica nacional y les corresponde a las entidades territoriales, en ejercicio de su poder político y administrativo de autogobierno o autorregulación, así como también a las corporaciones autónomas regionales, dictar las normas y adoptar las decisiones para gestionar sus propios intereses, dentro de la circunscripción correspondiente’.

Sobre el aludido principio se señaló en la misma jurisprudencia:

‘Principio de rigor subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente ley (…)’ (resaltado fuera de texto).

Por su parte, esta Sección en Sentencia de 13 de mayo de 2010, Exp. 2005-02638-02, M. P. María Claudia Rojas Lasso, acoge los anteriores criterios así:

‘(…) El artículo 313 de la Constitución Política señala entre las facultades de los concejos municipales: '7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fija la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y la enajenación de inmuebles destinados a vivienda'. '9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio'. Mediante la Sentencia C-535 de 1996, la Corte Constitucional al referirse a la Ley 140 de 1994 'Por la cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio nacional', dispuso: La publicidad exterior visual hace parte de la noción de 'patrimonio ecológico' local, por lo cual se está frente a una competencia propia de los concejos municipales y distritales, así como de los órganos de gobierno de los territorios indígenas, la cual les es asignada en función del interés territorial subyacente, pues los problemas de modificación del paisaje que le están asociados abarcan primariamente un ámbito local, por lo cual su regulación corresponde también, en principio, a las autoridades municipales y de los territorios indígenas. Sin embargo, eso no significa que la ley no pueda establecer una normatividad básica nacional en este campo pues, se trata de competencias concurrentes. Lo que no puede el Legislador es vaciar la competencia constitucional propia de los concejos y las autoridades indígenas de dictar normas para proteger, conforme a sus criterios, normas sobre la protección del patrimonio ecológico local. (…) Como se observa, la regulación del patrimonio ecológico local es competencia de los concejos municipales, en virtud de sus potestades constitucionales propias, tal como lo han precisado la Corte Constitucional y esta Corporación (…)’ (resaltado fuera de texto).

En el mismo sentido, en sentencia de 15 de febrero de 2007, Exp, 2004-01889-01, M. P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, se indicó:

‘En orden a resolver lo pertinente, se tiene que mediante la Ley 140 de 1994 el Congreso de la República reglamentó la publicidad exterior visual en el territorio nacional, regulación esta que fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sus artículos 1º, 3º, 6º, 11, 12 y 15 mediante la Sentencia C-535 de 1996, en el entendido de que se trata de una legislación nacional básica de protección al medio ambiente que, de acuerdo al principio de rigor subsidiario, puede ser desarrollada de manera más estricta por los concejos distritales y municipales, y por las autoridades de los territorios indígenas, en virtud de sus competencias constitucionales propias para dictar normas para la protección del paisaje, conforme a lo señalado por los artículos 313 y 330 de la Constitución Política. En la Sentencia C-535 de 1996, antes citada, la Corte Constitucional declaró inexequibles, entre otras disposiciones, el artículo 10 de la Ley 140 de 1994, el cual prevé que: 'La colocación de la publicidad exterior visual en los lugares donde no está prohibida, es libre y por consiguiente no requiere si no del cumplimiento de las condiciones establecidas autorizadas por la presente ley. Ninguna autoridad podrá exigir la obtención de permisos o licencias previas para su colocación. Tampoco podrá impedir la colocación u ordenar la remoción de la publicidad exterior visual que cumpla con las condiciones previstas en la ley'. A juicio de dicha corporación, la anterior disposición es un artículo que desconoce la competencia de las entidades territoriales, pues los concejos o las autoridades indígenas, conforme a lo expuesto en esa sentencia, podrían exigir permisos previos para la colocación de la publicidad o establecer condiciones más exigentes que las previstas por la ley’ (resaltado fuera de texto)(3).

De todo lo anterior, resulta ineludible colegir que el Concejo Distrital de Bogotá contaba con competencia para expedir las normas demandadas sin que de su texto se infiera, en modo alguno, que hay un desbordamiento indebido de su potestad reguladora en materia medioambiental que hubiere invadido la órbita competencial del legislativo, pues es claro que en esa materia los concejos municipales cuentan con la facultad de establecer regulaciones más rigurosas frente a lo normado en la ley nacional. Tampoco es de considerar, frente al caso sub examine, que el invocar esas precisas facultades de manera expresa en el Acuerdo 79 de 2003, deba constituir factor de habilitación de las mismas, como lo sugiere el actor en su demanda, pues es la misma Constitución la que está concediendo a los concejos tal función, siendo viable que ellas sean desarrolladas en el marco del Código de Policía del Distrito (…)” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

De lo antes transcrito se infiere claramente que los concejos municipales y distritales son competentes para regular y desarrollar la “publicidad exterior visual”, en virtud de sus potestades constitucionales propias para dictar normas para la protección del paisaje, conforme a lo señalado por el artículo 313, numeral 9, de la Constitución Política, y en aplicación de los principios legales de armonía regional, gradación normativa y rigor subsidiario, establecidos en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993, en especial, el de rigor subsidiario.

De acuerdo con este último principio, dichos concejos son competentes para desarrollar de manera más estricta o rigurosa la “publicidad exterior visual”, pero no más flexible, frente a lo normado en la Ley.

En el caso sub examine, el concejo municipal de Santiago de Cali al incluir en el Acuerdo 141 de 10 de diciembre de 2004 acusado otros medios masivos o formas de publicidad exterior visual, diferentes de las vallas, como: pancartas, pendones, carteles, mupis, globos, dummis, etc., que no fueron contemplados expresamente por la Ley 140 de 1994, para que con ellos se promovieran los valores de su ciudad, lo hizo en virtud de su competencia constitucional propia para dictar normas para la protección del paisaje, y con sujeción al principio de rigor subsidiario, que le permite desarrollar de manera más rigurosa dicho asunto, sin que ello implique considerar que se desbordó el límite local respectivo.

A este respecto conviene aclarar que si bien es cierto que la Ley 140 de 1994, en su artículo 1º, define lo que se entiende por “publicidad exterior visual”, y sus artículos 4º y 15 ibídem, solo se refieren a vallas, también lo es que ello no era óbice para que el concejo municipal de Santiago de Cali, expidiera las regulaciones que de acuerdo con sus necesidades e intereses locales, fueran requeridas, a través del acuerdo demandado, en el sentido de ampliar la exigencia de promover los valores cívicos, históricos y culturales, a través del establecimiento de otras modalidades de publicidad exterior visual, que no fueron expresamente previstas en aquella y de regular dicho asunto de una manera más delimitada o específica, máxime cuando el uso concebido por dicha corporación municipal para dichas modalidades de publicidad es puramente informativo, en asuntos de carácter civil, histórico y cultural de la Ciudad.

Por consiguiente, resulta claro que el concejo municipal de Santiago de Cali sí era competente para expedir el Acuerdo 141 de 10 de diciembre de 2004 acusado, en virtud de su potestad constitucional propia para dictar normas para la protección del paisaje, conforme a lo señalado por el artículo 313, numeral 9, de la Constitución Política, y en aplicación del principio legal de rigor subsidiario, razón por la cual no le asiste razón al apelante cuando sostiene que dicho concejo se extralimitó en sus funciones.

Ahora, si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 140 de 1994 establece que “Toda valla instalada en el territorio nacional cuya publicidad que por mandato de la ley requiera un mensaje específico referente a salud, medio ambiente, cultura y cívico, no podrá ser superior a 10% del área total de la valla (…)”, con lo cual se crea una restricción de que no podrá ser superior al 10% del área total de la valla, esta preceptiva debe entenderse referida a esta modalidad de publicidad exterior visual, pero no a las otras, como “pancartas, pendones, carteles, mupis, globos, dummis, etc.”, de las que trata el artículo 1º del acuerdo acusado. De manera que respecto de estas no puede entenderse que exista restricción alguna de carácter legal, porque no fueron objeto de regulación por el antecitado artículo 15.

Este análisis permite a la Sala llegar a la conclusión de que respecto de las modalidades de publicidad exterior descritas en el acuerdo sub examine y no previstas en la ley, podían ser objeto de reglamentación por el concejo municipal de Santiago de Cali ante la ausencia de regulación por el Legislador.

Por lo tanto, en relación con el artículo 1º del acuerdo acusado debe disponerse la nulidad de la expresión “vallas”, ante su evidente contradicción con el artículo 15 de la Ley 140 de 1994.

Recalca la Sala que aparece evidente que salvo el reproche de legalidad hecho anteriormente en relación con la expresión “vallas”, contenida en el artículo 1º del acuerdo demandado, sobre el cual se dispondrá el decreto de su nulidad, debe mantenerse incólume la presunción de legalidad respecto del acto demandado, pues en relación con el mismo opera el principio de rigor subsidiario, y, en ese sentido, se modificará parcialmente la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de 16 de diciembre de 2011, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que decreta la nulidad de la expresión “vallas”, contenida en el artículo 1º del Acuerdo 141 de 10 de diciembre de 2004, expedido por el concejo municipal de Santiago de Cali.

CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Conviene tener presente, que “la protección del paisaje en el entorno urbano resulta radicalmente diferente a la del paisaje natural o rural. En la ciudad, la protección del paisaje no pretende eliminar lo que no sea natural, sino que busca la regularización y control, dentro de parámetros conocidos y aceptados por los ciudadanos, de tal manera que sea agradable a la vista”. Miranda Londoño, Julia. La contaminación visual en el entorno urbano. En: Problemática Jurídico-Ambiental de los centros urbanos. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. 2002.

(2) Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

(3) Sobre el mismo asunto, léanse las sentencias de 22 de marzo de 2007, Exp. 2003-00379-01. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 5 de junio de 2008, Exp. 2002-00374-01. M. P. Camilo Arciniegas Andrade; 25 de septiembre de 2008, Exp. 2002-00850-01, M. P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta.