Sentencia 2005-02658 de abril 24 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Rad.: 25000-23-25-000-2005-02658-01

Exp.: 0458-2007

Actor: Jaime Enrique Guerrero Santafé

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el actor podía ser retirado del servicio una vez se le reconoció la pensión de jubilación conforme a la causal de que trata el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 o si por el contrario debió permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, por encontrarse amparado por el régimen de transición, hasta la edad de 75 años por tratarse de un docente universitario y según lo previsto en la Ley 344 de 1996.

Actos acusados

Resolución 1643 de 7 de diciembre de 2004, emanada del Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, por la cual se retiró del servicio al demandante a partir de 17 de enero de 2005, del cargo de docente de planta de tiempo completo en el departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología, por considerar que tiene reconocida la pensión vitalicia de vejez (fls. 3).

Resolución 38 de 19 de enero de 2005, suscrita por el rector de la Universidad Pedagógica Nacional, por la cual confirmó la Resolución 1643 de 7 de diciembre de 2004, mediante la cual se retiró del servicio al actor (fls. 4).

Lo probado en el proceso

De la vinculación del demandante

Con la certificación proferida por el jefe de personal de la Universidad Pedagógica Nacional (fls. 2 cdno. 4), quedó acreditado que el actor prestó sus servicios a la entidad desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 25 de enero de 2005, siendo el último cargo el de docente de planta de tiempo completo en el departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología, inscrito en carrera administrativa.

Reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante

Por Resolución 27130 de 3 de diciembre de 2001, el Director General de Cajanal, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante en cuantía de $2’538.373,20 condicionada a que el peticionario acreditara el retiro definitivo del servicio, para el disfrute de la pensión (fls. 4).

Mediante Oficio GN-2040A de 21 de enero de 2005, Cajanal incluyó al demandante en nómina de pensionados a partir de 1º de febrero de 2005 (fls. 72).

Análisis de la Sala

De la Naturaleza Jurídica de la Universidad Pedagógica Nacional

La Universidad Pedagógica Nacional es una Institución de Educación Superior, con domicilio en la ciudad de Bogotá, es decir, que es un Ente Universitario autónomo del orden nacional, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, con patrimonio independiente adscrito al Ministerio de Educación Nacional, creado por el Decreto 197 de 1º de febrero de 1955 del Gobierno Nacional.

De la autonomía universitaria

El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente:

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

Esta autonomía significa que la Institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de universidad.

La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la ley, de un margen de manejo y organización que le permite al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado.

Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. (...)”.

Empero la autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia.

De la aplicación de la Ley 797 de 2003

La Ley 797 de 29 de enero de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, en el parágrafo 3º del artículo 9º, expresó:

“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, declaró exequible la norma precitada, con las siguientes consideraciones:

“(...) 7. El cargo de inconstitucionalidad formulado por el actor contra el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 está fundando en el argumento de que el legislador quebrantó la libertad laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y “la primacía de la realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales” de las personas titulares de relaciones laborales públicas o privadas, al permitir que puedan ser retirados del servicio al cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, y al facultar al empleador terminar la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión, así como, también, al facultarlo para solicitar el reconocimiento de la misma a nombre del empleado.

La Corte no comparte ese argumento, pues no tiene respaldo constitucional alguno. Así, el mismo constituyente facultó al legislador para que estableciera causales adicionales a las reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados públicos.

En consecuencia, compete al legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional, si se entiende como más adelante se indicará.

8. En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.

9. Además de lo anterior, en anteriores oportunidades cuando esta corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal (...)”.

A la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 existía la posibilidad de seguir trabajando y cotizando durante 5 años más para aumentar el monto pensional o para completar los requisitos si fuere el caso a la luz de lo dispuesto por el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993(5); empero este artículo fue modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, estableciendo como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación laboral legal y reglamentaria, que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión.

Quedando supeditada dicha posibilidad a la decisión del empleador, quien a partir de la modificación normativa, podrá dar o no por terminada la relación laboral, siempre y cuando se tenga certeza de la notificación del reconocimiento pensional y de la inclusión en nómina del llamado a pensionarse.

Al respecto la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 2533-07, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, unificó el criterio de la Sala, con el siguiente contenido literal.

“(...) Ahora, el tiempo de servicio y la edad para alcanzar el status pensional pleno, es parte singular de lo previsto en el artículo 36 inciso 2º de la Ley 100 de 1993; ya lo era en la Ley 33 de 1985 que en el parágrafo 2º de su artículo 1º excluyó de su contenido regulador en materia pensional, a quienes a la fecha de expedición de la misma habían cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, y a su vez, la Ley 797 de 2003 que estableció un sistema de transición por éste factor que luego fuera declarado inexequible(6). La jurisprudencia ha reconocido régimen de transición en razón de la edad con aplicación de la Ley 6º de 1945 en función de las situaciones jurídicas consolidadas a la luz del Decreto 3135 de 1968, cuyos preceptos fueron afectados por su derogatoria en virtud de la Ley 33 de 1985, y además en atención a que el Decreto 3135 tenía aplicabilidad a empleados del orden nacional y no territorial.

En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso —asunto precisamente debatido en esta causa—, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los regímenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional.

En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9º parágrafo 3º, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer.

Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador.

Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003(7), cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3º ibídem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de regímenes en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social. (...)”.

Para la Sala, si bien el cumplimiento de los requisitos pensionales constituyen una justa causa de retiro, no quiere decir, que la misma sea una obligación, puesto que la mencionada Ley expresamente señala que el empleador ‘podrá’, facultándolo para que elija si es o no conveniente el retiro; porque debe recordarse que la Corte Constitucional al referirse a la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, dijo que si bien es necesario brindar oportunidades laborales a quienes están en edad de emplearse, no es menos cierto que la conexidad que existe entre el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social siendo éste el fruto del primero, donde se encuentra la posibilidad de mejorar la cuantía de la pensión una vez se ha adquirido el derecho.

Teniendo que observarse igualmente que si el funcionario público se encuentra amparado con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 1993, igualmente le son aplicable las previsiones del parágrafo del artículo 150 ibídem, según el cual “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso” (se resalta).

Caso concreto

En el sub lite está probado que el actor prestó sus servicios a la Universidad Pedagógica Nacional desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 25 de enero de 2005 (fls. 6) y nació el 1º de agosto de 1941 (fls. 296), es decir, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 —1º de abril de 1994—, contaba con más de 15 años de servicio y 40 años de edad, por tanto quedó cobijado con el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem.

Igualmente se verificó el reconocimiento de la pensión de jubilación, mediante la Resolución 27130 de 3 de diciembre de 2001, expedida por Cajanal (fls. 220-223 cdno. 2) y que efectivamente fue incluido en nómina de pensionados como lo demuestra el Oficio GN-204A de 21 de enero de 2005 (fls. 71), por lo que conforme a lo previsto por la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta corporación, no era posible que la accionada hubiera dado por terminada la relación laboral del actor, coartándole la posibilidad de mejorar el derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que su situación se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 150 ibídem, según el cual “los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”.

Además en su parágrafo expresa que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.

Además que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1º, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del Territorio Nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia —29 de enero de 2003—, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes.

En conclusión las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar, teniendo en cuenta que el demandante consolidó su status pensional, encontrándose amparado con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su retiro del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó la administración, configurándose una causal de nulidad del acto, como es la falsa motivación por indebida aplicación de la ley.

De la aplicación de la Ley 344 de 1996

Ahora bien, el actor en la alzada pretende se tomen los 75 años de edad, como edad de retiro forzoso, con fundamento en lo previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996(8), según la cual:

“Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones” (resaltado fuera de texto).

La Corte Constitucional, declaró exequible el precitado artículo, mediante Sentencia C-584-97 de 13 de noviembre de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con la siguiente fundamentación:

La constitucionalidad de las excepciones consagradas en la norma estudiada

23. El artículo 19 consagra dos excepciones. En primer lugar indica que la prohibición de gozar simultáneamente de la pensión y el salario no se aplican a los docentes afiliados al Fondo de prestaciones sociales del magisterio. En segundo término, señala que los profesores universitarios pueden seguir trabajando durante diez años más después de haber cumplido la edad de retiro forzoso.

24. En cuanto se refiere a la garantía de regímenes especiales, como los contenidos en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, cabe recordar que la Corte ya ha indicado que es exequible si persigue la protección de bienes o derechos del grupo de trabajadores vinculado a tal régimen. Al respecto la corporación señaló: (...).

En consecuencia, nada obsta para que, en el presente caso, la ley hubiese permitido la subsistencia del régimen excepcional anterior aplicable a los maestros afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, que es, en efecto, más favorable que el régimen general. (...).

26. En el presente caso, el legislador consagra, a favor de un tipo de servidores vinculados al régimen de carrera administrativa, una prerrogativa que no se atribuye a la generalidad de los restantes servidores sometidos al mismo régimen, consistente en concederles la facultad de diferir, durante diez años, la edad de retiro forzoso.

La excepción consagrada, tiene la finalidad de permitir que los docentes universitarios ejerzan sus funciones hasta los setenta y cinco años, si así lo consideran conveniente y si no han incurrido en ninguna causal de retiro. El objetivo no es otro que el de autorizar a los centros de educación superior y a las personas que han demostrado sus calidades docentes para que estas puedan permanecer en el servicio de la educación superior. (...).

En el presente caso, los eventuales grupos excluidos de la prerrogativa que concede, a los docentes universitarios, la disposición estudiada, se encuentran en la denominada “zona de penumbra”. En efecto, no existen criterios objetivos suficientes que le permitan al juez constitucional afirmar con toda certeza quienes deberían gozar de beneficio similar. En estas condiciones, en atención al principio democrático, debe afirmarse que corresponde al legislador, la definición de tales asuntos. En otras palabras, es probable que servidores públicos distintos de los docentes universitarios tengan iguales razones para permanecer un tiempo más largo que el conjunto de los funcionarios sometidos al régimen de carrera, al servicio del Estado. Sin embargo, no es el juez constitucional el llamado a hacer estas clasificaciones, pues las mismas obedecen a criterios vagos que sólo pueden ser definidos por el legislador” (resaltado fuera de texto)

Así tenemos que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, busca disminuir el número de solicitudes de pensión a favor de servidores públicos, no obstante, si no alcanza este objetivo, persigue una segunda finalidad, consistente en una distribución más equitativa de los cargos y funciones públicas hasta llegar a la edad de retiro forzoso (65 años), para lo cual, hace referencia a dos excepciones, a saber:

1. La prohibición de gozar simultáneamente de la pensión y el salario no se aplica a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. Los profesores universitarios pueden seguir trabajando durante diez (10) años más después de haber cumplido la edad de retiro forzoso.

Es decir, que se constituyen en excepción a la regla general sobre edad de retiro forzoso, la que viene a adicionar otras previamente definidas por el legislador, como las contenidas en los artículos 29 y 31 del Decreto-Ley 2400 de 1968(9) y en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973(10).

La Corte Constitucional(11) ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior, pues el artículo 68 de la Carta Política, señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica, adicionalmente, le impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente.

En esas condiciones, concluye la Corte que el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos, razón por la cual establece a favor de los docentes universitarios, la excepción que se analiza, de permitirles permanecer en el cargo durante diez años más, adicionales a la edad de retiro forzoso, por considerar que es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido.

Ahora bien, es preciso tener en cuenta que el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, con relación al campo de aplicación, prevé que: “(...) se aplicará a (...) quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión”, y en el presente caso, el actor (según dan cuenta los actos acusados) cumplió los requisitos con anterioridad a la precitada fecha (fls. 9 vto.), por tanto le es aplicable lo previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

La Corte Constitucional en Sentencia C-408 de 15 de septiembre de 1994(12), M.P. Fabio Morón Díaz, declaró exequible el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

“(...) Se sostiene que el artículo 11 de la ley es violatorio de la parte final del artículo 53 en concordancia con la primera parte del artículo 56 de la Constitución, porque “pareciera” negar el derecho de huelga, pues plantea como única solución del presunto conflicto el tribunal de arbitramento, lo que es a todas luces restrictivo.

Dispone el artículo 11 sub examine, sobre el campo de aplicación de la ley, preceptuando en sus dos incisos finales lo siguiente: “para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva del trabajo”.

Lo que está en perfecta armonía y es desarrollo del inciso final del artículo 53 de la Carta que establece la imposibilidad de la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo de menoscabar la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores. Luego, no se entiende, de donde extrae su argumento el libelista, para deducir que el inciso final del artículo 11 que dice: “Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”, puede atentar contra el derecho de huelga consagrado en el artículo 56 de la C.N. Pues el derecho de denuncia (CST, art. 479 modificado D.L. 616/54, art. 14), es independiente del derecho de huelga y se rige igualmente por los mandatos constitucionales y legales. Sobre los efectos de la denuncia de las convenciones colectivas, son prolijas la jurisprudencia y la doctrina nacionales y no es del caso detenerse aquí para explicar sus connotaciones, que en ningún caso son incompatibles con el derecho de huelga, y, como lo expresa el precepto, tampoco lo son con los derechos adquiridos de los trabajadores.

Por otra parte, el arbitramento también es un instituto del derecho laboral, cuya regulación (CST, art. 452), establece claramente las oportunidades de su procedencia, indicando que los conflictos colectivos de trabajo que se presenten en los servicios públicos y que no hubieren podido resolverse mediante arreglo directo o por conciliación, se solucionarán por vía arbitral.

Por su parte el derecho de huelga, en la Carta Política de 1991, se extiende a los servicios públicos, salvo los de carácter esencial, expresamente definidos por la ley (C.N., art. 56).

Como se observa claramente las figuras de la huelga, el arbitramento, la denuncia de las convenciones colectivas, tienen un marco legal, cuyos perfiles el propio constituyente y el legislador no sólo definen sino que delimitan en sus órbitas de aplicación (...)”.

Según la normatividad que se analiza y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala concluye que el artículo 1º de la Ley 797 de 2003 dejó a salvo los derechos de los trabajadores que habían adquirido su derecho a la entrada en vigencia del renombrado ordenamiento jurídico, es decir el 29 de enero de 2003, según da cuenta el Diario Oficial 45079, pues no hace más que proteger situaciones consolidadas a la entrada de su vigencia.

Conforme a la Constitución, la ley y la jurisprudencia, el actor tiene derecho a permanecer en el cargo de docente de la planta de tiempo completo en el departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología, no solamente hasta llegar a la edad de retiro forzoso (65 años), sino hasta por diez años más como lo dispone el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, es decir, hasta completar 75 años de edad.

En esas condiciones la Sala procederá a revocar la sentencia impugnada que negó las súplicas de la demanda y en su lugar acceder, para lo cual será necesario declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar el reintegro del demandante, con las consecuencias económicas que ello conlleva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 7 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Jaime Enrique Guerrero Santafé contra la Universidad Pedagógica Nacional, y en su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 1643 y 0038 de 7 de diciembre de 2004 y 19 de enero de 2005 respectivamente, proferidas por el rector de la Universidad Pedagógica Nacional, que retiró del servicio al demandante en el cargo de docente de la planta de tiempo completo en el departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología.

3. A título de restablecimiento del derecho, condenase a la Universidad Pedagógica Nacional a reintegrar al señor Jaime Enrique Guerrero Santafe, al cargo de docente de la planta de tiempo completo en el departamento de Química, Facultad de Ciencia y Tecnología, dentro de la carrera administrativa y, en su defecto, o en uno igual o equivalente dentro de la planta de cargos de la entidad.

4. Pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir como consecuencia de los actos acusados, hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al servicio.

5. Las sumas anteriores deberán ser reajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando la siguiente fórmula:

 

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En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento del retiro.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional, comenzando por lo que debió devengar en el momento de su retiro, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

6. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Una vez ejecutoriada, envíese copia de la presente providencia a la Caja Nacional de Previsión Social, para los efectos pertinentes.

8. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(4) Congreso de la República, Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.

Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-584-97 del 13 de noviembre de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(5) Ley 100 de 1993, ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (...).

PAR. 3º—No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso”.

(6) Ley 797 de 2003. ART. 18.—Modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. INEXEQUIBLE. Corte Constitucional. Sentencia C-1056 de 2003.

(7) Expediente 3636-02.

(8) Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

(9) Decreto-Ley 2400 de 1968, Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, en lo pertinente, prevé: “ART. 29—(Artículo modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968. El nuevo texto es el siguiente:) El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

ART. 31.Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2o. del artículo 29 de este decreto.

(10) Decreto-Ley 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, en lo pertinente, prevé: “ART.122.—La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-584-97 de 13 de noviembre de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 15 de septiembre de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, en el artículo tercero resolvió: 

“3. Declarar EXEQUIBLES, el artículo 11 en la parte que dice: “Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”; 13 literal d); 17; 18 párrafo 3; 20; 44, en la parte que dice: “(...) Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado”, (...) “(…) a su costa”; 60 literal c); 168; 193, en la parte que dice: “el gobierno podrá establecer un régimen de estímulos salariales y no salariales los cuales en ningún caso constituirán salario”; 194; 195; 196; 197; 204; 236 en la parte que dice: “en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204”, y en la parte que dice: “con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169”; 242 en la parte que dice: “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable”; 273 y 288 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.