Sentencia 2005-02673 de noviembre 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Ref.: 15001-23-31-000-2005-02673-01

Nº interno: 2049-2009

Actor: Myrian Nelly Mendoza

Autoridades departamentales

Bogotá, veintinueve de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el fondo del asunto.

1. El problema jurídico.

Consecuente con los argumentos que sustentan el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar la viabilidad jurídica de modificar el monto de la indemnización por supresión del cargo y de la liquidación de cesantías definitivas reconocidas a la demandante Myriam Nelly Mendoza, en las resoluciones 0204 de 27 de abril de 2005 y 0277 del 23 de mayo de 2005, respectivamente, para que se incluyan los factores salariales como prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras y recargos nocturnos, así como los demás factores extralegales contemplados en la Resolución 1044 de 4 de noviembre de 1993, proferida por el director del Hospital San Rafael de Tunja.

2. Marco conceptual y normativo.

2.1. Del derecho a la indemnización por supresión del cargo y su liquidación.

El derecho a percibir la indemnización por supresión del cargo de los empleados inscritos en carrera administrativa, surge del rompimiento de la relación laboral y del perjuicio que se le ocasiona al empleado cuando se le termina su relación laboral, respecto de un cargo al que ingresó, por regla general, por concurso u oposición de méritos y que, además, le permite gozar de una relativa estabilidad laboral por el hecho de pertenecer al escalafón de la carrera administrativa. Al existir un daño, el Estado debe proceder a repararlo y la indemnización es el mecanismo adecuado para estos fines.

Las regulaciones legales y reglamentarias de los trámites para la supresión de empleos, reincorporación, indemnización y reclamaciones que surjan con ocasión de los mismos, han sido previstas en las siguientes normas, artículos 44 a 46 de la Ley 909 de 2004; artículos 28 a 32 del Decreto-Ley 760 de 2005, y artículos 87 a 97 del Decreto 1227 de 2005.

La Ley 909 de 2004(1), en su artículo 44, establece lo siguiente:

“ART. 44.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

PAR. 1º—Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.

Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PAR. 2º—La tabla de indemnizaciones será la siguiente:

1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

PAR. 3º.—En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones”.

El Decreto-Ley 760 de 2005, artículos 28 a 32, por su parte, regula lo pertinente al procedimiento de la supresión y el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización:

“Procedimiento con ocasión de la supresión de cargos de carrera administrativa.

ART. 28.—Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.

De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

28.1. La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:

28.1.1. En la entidad en la cual venía prestando el servicio.

28.1.2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.

28.1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido.

28.1.4. En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

28.1.5. La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

PAR.—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

ART. 29.—De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la comisión de personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.

ART. 30.—El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.

Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.

ART. 31.—La comisión de personal de la entidad en la que se suprimió el cargo conocerá y decidirá en primera instancia sobre las reclamaciones que formulen los ex empleados de carrera con derecho preferencial a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal por considerar que ha sido vulnerado este derecho o porque al empleado se le desmejoraron sus condiciones laborales por efecto de la incorporación.

La reclamación deberá formularse con el lleno de los requisitos establecidos en el presente decreto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo.

La comisión de personal decidirá, una vez comprobados los hechos que dieron lugar a la reclamación, mediante acto administrativo motivado en un término no superior a ocho (8) días. Contra esta decisión procede el recurso de apelación para ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Si la decisión es que no procede la incorporación, el ex empleado deberá manifestar por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que esta quede en firme, al jefe de la entidad su decisión de optar por la reincorporación en empleo igual o equivalente en el plazo que señala la ley o a percibir la indemnización.

Si el ex empleado hubiere optado por la reincorporación, el jefe de la entidad dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá poner dicha decisión en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que inicie la actuación administrativa tendiente a obtener la reincorporación del ex empleado en empleo igual o equivalente al suprimido, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto.

ART. 32.—El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos:

32.1 Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización.

32.2 Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado.

32.3.—Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido.

La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo”.

A su vez, el Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, consagra lo atinente a la liquidación de la indemnización establecida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004:

“ART. 87.—Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el Decreto-Ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del registro público de carrera.

PAR.—Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.

(...).

ART. 90.—La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios teniendo en cuenta los siguientes factores:

90.1. Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión.

90.2. Prima técnica cuando constituya factor salarial.

90.3. Dominicales y festivos.

90.4. Auxilios de alimentación y de transporte.

90.5. Prima de navidad.

90.6. Bonificación por servicios prestados.

90.7. Prima de servicios.

90.8. Prima de vacaciones.

90.9. Prima de antigüedad.

90.10. Horas extras.

ART. 91.—El pago de la indemnización estará a cargo de la entidad que retira al empleado y deberá cancelarse en efectivo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de liquidación de la misma. En caso de mora en el pago se causarán intereses a favor del ex empleado a la tasa variable de los depósitos a término fijo (DTF) que señale el Banco de la República, a partir de la fecha del acto de liquidación.

PAR.—Los valores cancelados por concepto de indemnización no constituyen factor para la liquidación de ningún beneficio laboral, pero son compatibles con el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado.

ART. 92.—El retiro del servicio con indemnización de que trata este decreto no será impedimento para que el empleado desvinculado pueda acceder nuevamente a empleos públicos (...)”.

El Gobierno Nacional al reglamentar la forma como debe liquidarse la indemnización precisó que debe efectuarse con base “en el salario promedio causado durante el último año de servicios”, teniendo en cuenta, además los factores de: “1. Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión. 2. Prima técnica cuando constituya factor salarial. 3. Dominicales y festivos. 4. Auxilios de alimentación y de transporte. 5. Prima de navidad. 6. Bonificación por servicios prestados. 7. Prima de servicios. 8. Prima de vacaciones. 9. Prima de antigüedad. 10. Horas extras”.

En efecto, la norma es clara al indicar que lo utilizado es el promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores que taxativamente se encuentran enlistados en el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, vigente para la época de expedición del acto cuya nulidad se pretende.

2.2. Del régimen de cesantías retroactivas y su liquidación.

El régimen de cesantías con liquidación retroactiva se caracteriza porque la liquidación de las mismas tiene lugar al finalizar la relación laboral y, a diferencia del régimen de liquidación anualizado, no contempla el pago de intereses. Este régimen se encuentra regulado en las siguientes normas: Ley 6a de 1945, Decreto 2755 de 1966, Ley 65 de 1946 artículo 1º; Decreto 1160 de 1947, Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1252 de 2000.

El artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozaran de un “Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942”.

La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro”.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2567 de 1946, preceptuó:

“El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses”.

El Decreto 1160 de 1947, artículo 1º, reiteró en los mismos términos el reconocimiento de la prestación para los empleados y obreros al servicio de la nación.

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán anualmente la cesantía que se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro.

En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

En el ámbito territorial, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5a de la ley 432 de 1998, se expidió el Decreto 1582 de 1998, que ordenó:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998.

(...).

ART. 3º—En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.”

Finalmente, el artículo 2º del Decreto 1252 de 2000 dispuso que “Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.”.

Para liquidar las cesantías, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, se deben tener en cuenta los siguientes factores:

“ART. 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll)[sic] Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Modificado posteriormente”.

3. Del caso concreto.

3.1. De los actos acusados.

Corresponden a los siguientes actos administrativos:

a). La Resolución 0204 de 27 de abril de 2005, proferida por el gerente de la empresa social del Estado Hospital San Rafael de Tunja, por la cual se reconoce y ordena pagar una indemnización por supresión del cargo a favor de la demandante Myriam[sic] Nelly Mendoza, en cuantía de $ 55.084.753, por el periodo laborado entre el 1º de agosto de 1972 y el 7 de abril de 2005, en el cargo de auxiliar de laboratorio Clínico, código 527, grado 21 de la entidad demandada (fls. 165-167).

b). La Resolución 0277 de 23 de mayo de 2005, proferida por el gerente de la empresa social del Estado Hospital San Rafael de Tunja, por la cual se ordena al Fondo de Cesantías Colfondos, el pago de las cesantías definitivas de la demandante, en el régimen de cesantías retroactivas, correspondiente al periodo del 1º de agosto de 1972 al 7 de abril de 2005, en cuantía de $ 24.603.966 (fl. 163).

3.2. Hechos probados.

El material allegado al proceso permite establecer los siguientes hechos:

a). La vinculación laboral de la actora en carrera administrativa y la supresión del cargo

— La señora Myrian Mendoza Ramírez, laboró en la empresa social del Estado Hospital San Rafael de Tunja, como Auxiliar de laboratorio Clínico código 527 desde el 1º de agosto de 1972 al 7 de abril de 2005, devengando un sueldo promedio mensual de $ 1.259.878 de acuerdo con los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicios (fls. 29, 30 y 31):

Sueldo básico $ 703.000

Bonificación por servicios prestados $ 351.500

Auxilio de transporte $ 41.600

Subsidio de alimentación $ 30.675

Prima de servicios $ 804.055

Prima de vacaciones $ 435.786

Prima de Navidad $ 901.739

Dominicales, festivos y horas extras $ 3.322.136

— Mediante Resolución 8728 de 29 de mayo de 1992, proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, la actora fue inscrita en carrera administrativa en el cargo de Ayudante de Laboratorio (fl. 17).

— Mediante Acuerdo Nº 007 de 28 de marzo de 2005, expedido por la junta directiva de la ESE Hospital san Rafael de Tunja, fue suprimido, a partir del 8 de abril de 2005, el cargo de auxiliar de laboratorio clínico código 527, grado 21, desempeñado por la actora (fls. 58-64 y 160)

b). El reconocimiento de la indemnización por supresión del cargo y su liquidación

— A través de la Resolución 0204 de abril 27 de 2005, el gerente de la ESE Hospital San Rafael de Tunja, reconoció a la actora la indemnización por supresión del cargo, en cuantía de $ 55.084.753, (fls. 165 y 166), con base en los factores salariales relacionados en la liquidación anexa al folio 164, así.

Subsidio de alimentación $ 30.675

Auxilio de transporte $ 41.600

Horas extras, dominicales y festivos $ 276.845

Asignación básica $ 703.000

Bonificación de servicios $ 351.500

Prima de servicios $ 804.060

Prima de vacaciones $ 435.786

Prima de navidad $ 901.740

— Por medio de la Resolución 0661 de agosto 1º de 2005, la ESE Hospital San Rafael de Tunja, ordenó el pago parcial de la indemnización laboral reconocida a la actora, con recursos del convenio de desempeño Nº 0386 de 2004, en cuantía de $ 53.453.836 (fls. 171 y 172).

c). El reconocimiento de las cesantías definitivas de la actora y su liquidación

— Por medio de la Resolución 0277 de 23 de mayo de 2005, la entidad demandada, ordenó a Colfondos, el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante, en cuantía de $ 24.603.966, correspondiente a 11.767 días laborados, (fls. 163), liquidada sobre los siguientes factores salariales (fl. 161):

Sueldo básico $ 703.000

Bonificación por servicios prestados $ 351.500

Auxilio de transporte $ 41.600

Subsidio de alimentación $ 30.675

Prima de servicios $ 804.055

Prima de vacaciones $ 435.786

Prima de navidad $ 901.739

Dominicales, festivos y horas extras $ 3.322.136

Sueldo promedio $ 1.259.878

— Mediante Resolución 0303 de 24 de febrero de 1999, el gerente de la empresa social del Estado Hospital San Rafael de Tunja, reconoció cesantías parciales a favor de la actora, por valor de $ 15.260.000 (fls. 150 y 151).

d). El pago de otras acreencias laborales y el reajuste de las prestaciones y la indemnización con base en el incremento salarial para la vigencia 2005

— Mediante la Resolución 0572 de agosto 2º de 2005, la entidad reconoció y ordenó el pago, a favor de la actora, de la suma de $ 10.228.703 por concepto de acreencias laborales y $ 3.008.869 por concepto de prestaciones sociales (fls. 167 y 168).

— A través de la Resolución 856 de octubre 18 de 2005, expedida por el gerente de la empresa social del Estado Hospital San Rafael de Tunja, se reconoció y ordenó pagar a favor de la actora, por concepto de reajuste de prestaciones sociales e indemnización laboral por supresión del cargo, la suma de $ 2.613.816, de acuerdo al incremento salarial aprobado para la vigencia 2005 (fl. 174 y 175).

e). Los actos administrativos territoriales que fijan el régimen salarial y prestacional

— Mediante la Resolución 1044 de noviembre 4 de 1993, el director del Hospital San Rafael de Tunja, reconoció a partir del 1º de enero de 1993 a los empleados públicos del hospital, nombrados con anterioridad al 29 de septiembre de 1992, los siguientes derechos: 1. Prima de antigüedad, 2. Prima de alimentación, 3. bonificación anual por servicios prestados, 4. Prima de navidad, 5. Prima de vacaciones, 6. Recargo nocturno, 7. Auxilio funerario, 8. Auxilio de transporte, 9. Vacaciones, 10. Prima de servicios, 11. Bonificación por retiro voluntario, 12. Intereses a las cesantías, 13. Cesantías (fls. 92-96).

— A través de Decreto 001808 de 16 de noviembre de 1993, el Gobernador de Boyacá facultó a los directores de algunos hospitales departamentales, sin incluir a la entidad demandada, para reconocer los derechos económicos adquiridos de los funcionarios de sus respectivos hospitales, de acuerdo a la Ley 10 de 1990 y Decreto Departamental 1243 de 29 de septiembre de 1992 (fls. 229-233).

4. Análisis sustancial

En la sentencia recurrida, el tribunal negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Myrian Nelly Mendoza, al considerar que los actos demandados no vulneraban el ordenamiento jurídico superior, toda vez que de la confrontación entre la liquidación efectuada por la ESE, los factores salariales devengados por la demandante y los previstos en la ley, se logró establecer que no se omitió incluir ninguno de ellos, ni existe diferencia alguna a favor de la demandante. Por otra parte, estimó el a quo, que la Resolución 1044 de 1993, proferida por el gerente de la ESE, y los decretos departamentales 1006 y 1808 de 1993, expedidos por el Gobernador de Boyacá, debían ser inaplicados por inconstitucionalidad, toda vez que fueron expedidos sin competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Como motivo de censura, la parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene reliquidar la indemnización por supresión del cargo y de las cesantías definitivas, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales reconocidos por el gerente de la ESE Hospital San Rafael de Tunja en la Resolución 1044 de 1993, con sujeción a lo dispuesto en el Decreto Departamental 1006 de 1993, por considerar que se trata de derechos adquiridos.

Así las cosas, le compete a la Sala establecer si las liquidaciones realizadas por la ESE Hospital San Rafael de Tunja, por medio de las resoluciones cuya nulidad se demanda, se ajustan a la legalidad.

— De la liquidación de la indemnización por supresión del cargo

De la lectura de la Resolución 0204 de 27 de abril de 2005 y su anexo (fls. 24, 25 y 31), avizora la Sala que a la demandante le fue reconocida la indemnización por supresión del cargo con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios:

— Asignación básica

— Subsidio de alimentación

— Auxilio de transporte

— Bonificación de servicios

— Prima de servicios

— Prima de vacaciones

— Prima de navidad

— Horas extras, dominicales y festivos

Por su parte, el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004, en lo concerniente a la liquidación de la indemnización por supresión, dispone que la misma debe liquidase con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios teniendo en cuenta los siguientes factores: a) Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión, b) Prima técnica cuando constituya factor salarial, c) Dominicales y festivos, d) Auxilios de alimentación y de transporte, e) Prima de navidad, f). Bonificación por servicios prestados, g) Prima de servicios, f) Prima de vacaciones., g) Prima de antigüedad y h). Horas extras.

Así pues, es clara la norma al disponer la forma como debe liquidarse la indemnización, con base “en el salario promedio causado durante el último año de servicios”, teniendo en cuenta, los factores enlistados, los cuales fueron incluidos por la demandada en el acto de reconocimiento de la indemnización.

En cuanto a los factores salariales correspondientes a la prima técnica y prima de antigüedad, advierte la Sala, de las planillas aportadas a folios 235 y 236, expedidas por la oficina de talento humano de la entidad demandada, que los mismos no fueron devengados por la actora durante el último año de servicios, comprendido entre el 07 de abril de 2004 y el 07 de abril de 2005, por lo tanto, no pueden constituir base salarial para los efectos de la liquidación de la indemnización, en los precisos términos del artículo 90 del Decreto 1227 de 2005, según el cual, la indemnización se liquida con base en el promedio causado durante el último año de servicios.

En este orden de ideas, la Sala no evidencia que hayan dejado de incluirse factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios, encontrando ajustada a la legalidad la Resolución 0204 de 2005, conforme lo declaró el tribunal en la sentencia impugnada, aclarando eso sí, que la normativa que regula lo atiende a la liquidación de la indemnización es el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, y no la Ley 443 de 1998 y Decreto 1572 de 1998, como lo señaló el a quo, dado que estos se encontraban derogados al momento de la expedición de los actos demandados.

De otra parte, se encuentra demostrado que la administración reconoció y pagó a la actora el reajuste de la indemnización por efectos del incremento salarial decretado para la vigencia 2005, tal y como se desprende de la Resolución 856 de octubre 18 de 2005 (fls. 175), acto que no fue impugnado por la demandante, por lo que se encuentra ejecutoriado y goza de la presunción de legalidad.

Ahora bien, con respecto a las resoluciones 1006 y 1044 de 1993, proferidas por el gerente de la ESE Hospital San Rafael de Tunja, y el Decreto Departamental 1808 de 1993, considera la Sala que las mismas no constituyen fuente de derechos laborales, dado que fueron expedidos por autoridades que carecen de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, como lo declaró el tribunal en la sentencia recurrida.

— De la liquidación de las cesantías retroactivas.

Mediante Resolución 0277 de 23 de mayo de 2005 y su anexo (fls. 26 y 29), le fue reconocido a la actora el auxilio de cesantías definitivas por valor de $ 24.603.966, con base en los siguientes factores salariales:

— Sueldo básico

— Bonificación por servicios prestados

— Auxilio de transporte

— Prima de alimentación

— Prima de servicios

— Prima de vacaciones

— Prima de navidad

— Dominicales y festivos

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en lo concerniente a la liquidación del auxilio de cesantías, dispone que deben tenerse en cuenta los siguientes factores: a) Asignación básica mensual b) gastos de representación y prima técnica, c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Modificado posteriormente.

Así pues, al revisar los factores incluidos en la liquidación del auxilio de cesantías con los factores devengados por la actora, avizora la Sala que no existe diferencia alguna habiéndose incluido la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Ahora bien, en lo atinente a los factores salariales correspondientes a la prima técnica, prima de antigüedad, gastos de representación y viáticos, los cuales se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se advierte que los mismos no fueron devengados por la actora durante el último año de servicios, tal y como se desprende de las planillas de factores devengados que obran a folios 235 y 236, expedidas por la oficina de talento humano de la entidad demandada, razón por la cual no hay lugar a su inclusión en la liquidación del auxilio de cesantías.

En este orden de ideas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior que regula la materia y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste la Resolución 0277 de 2005.

En cuanto a la presunta infracción de las resoluciones 1006 y 1044 de 1993, proferidas por el gerente de la ESE Hospital San Rafael de Tunja, y el Decreto Departamental 1808 de 1993, considera la Sala que las mismas devienen en inconstitucionales por ser expedidas por autoridades que carecen de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, como lo declaró el tribunal en la sentencia recurrida.

— De la inclusión de los factores extralegales contemplados en la Resolución 1044 de 4 de noviembre de 1993.

La parte actora solicita que se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar las diferencias prestacionales y salariales consistentes en los factores salariales extralegales contemplados en la Resolución 1044 de 4 de noviembre de 1993, proferida por el director del Hospital San Rafael de Tunja, en aplicación del Decreto 1006 de 1993, los cuales fueron dejados de cancelar desde el 1º de septiembre de 2002.

Respecto a la pretensión anterior, advierte la Sala que la misma fue incluida por la parte actora al momento de subsanar la demanda, sin haber agotado previamente la vía gubernativa como lo establece el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, y sin que respecto a dicha reclamación se hubiera pronunciado la administración en los actos acusados, motivo suficiente para que esta Sala se abstenga de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la reclamación de los factores salariales reconocidos en la Resolución 1044 de 1993, conforme lo declaró el tribunal en la sentencia recurrida.

Ahora bien, la inclusión de factores salariales fijados por autoridades del orden territorial no resulta procedente a la luz de la Constitución de 1991 que otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República. Indica la norma:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas...”.

Esta competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Así las cosas, la fijación del régimen salarial y prestacional constituye competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia.

En ese orden de ideas, el Decreto 1808 de 1993 expedido por el Gobernador de Boyacá y la Resolución 1044 de 4 de noviembre de 1993, proferida por el director del Hospital San Rafael de Tunja, no pueden ser fuente de derechos laborales para la demandante, pues como se indicó, no es dable que tales autoridades territoriales se arroguen la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Por último, insiste la Sala en que los actos acusados no desconocen derechos adquiridos de la demandante, toda vez que mediante los mismos se liquidó la indemnización por supresión de su cargo, y el auxilio de cesantías definitivas con retroactividad, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la parte actora durante el último año de servicios, de acuerdo con las probanzas allegadas a folios 235 y 236. Aunado a lo anterior, los actos acusados no se pronunciaron en torno a la procedencia de la inclusión de los factores salariales a que se refiere la Resolución 1044 de 1993, pues los mismos no fueron objeto de reclamación por la actora en sede gubernativa, además, como lo narra la demanda, tales factores fueron suspendidos por la entidad demandada desde el 1º de septiembre de 2002, motivo por el cual no fueron devengados en el último año de servicios laborado por la demandante, sin que encuentre respaldo la afirmación de que los mismos disminuyeron los derechos salariales y prestacionales de que gozaba la señora Myrian Nelly Mendoza, razón por la cual, tampoco se quebranta el artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, que consagra el respeto por los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas.

Con fundamento en las consideraciones expuestas se confirmará la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 26 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se resolvió inaplicar por inconstitucional el Decreto 1808 de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y la Resolución 1044 de 1993, expedida por el director del Hospital San Rafael de Tunja, se negaron las pretensiones de la demanda, y se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión sexta de la demanda, por las razones expuestas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, vigente para la fecha de expedición de los actos demandados”.