Sentencia 2005-02808 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA

Radicación número: 73-001-23-31-000-2005-02808-01 (36.265)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: José Adares Botero y otra

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Presupuestos procesales previos - Competencia

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 25 de agosto de 2008, proferida en el presente asunto por el Tribunal Administrativo del Tolima.

El artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la Sala Contenciosa Administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (...)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado.

2. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado(21), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(22) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(23) y de su patrimonio(24), sin distinguir su condición, situación e interés(25). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(26); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(27).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(28), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(29) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

2.1. Daño antijurídico

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(30) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable(31), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(32).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(33).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(34).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(35). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(36), anormal(37) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(38).

3.2. La imputación del daño antijurídico y su fundamento

Como se viene afirmando, la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(39), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera con fundamento en los distintos criterios de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(40).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(41), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(42). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(43).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(44). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(45).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(46). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(47). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(48).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(49) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(50) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(51).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(52) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(53). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(54).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(55), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(56)(57).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(58).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(59), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(60).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(61), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(62).

Por lo tanto, tal como lo determinado el precedente de la Corporación

“(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.(63)

3.3 Régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica.

Ahora bien, en cuento al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(64).

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(65), “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”(66).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende:

“… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(67).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(68).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(69).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

-Debe ser integral:

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(70), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(71) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(72).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(73) (subrayado fuera de texto).

4. Caso concreto

La Sala procede a resolver el recurso de apelación para determinar si revoca o confirma la decisión del A quo, y para ello entrará a analizar sí se encuentra configurado el daño antijurídico y si el mismo es imputable a la entidad demandada.

Con relación a la existencia de un posible daño antijurídico, la Sala observa que el dictamen emitido por el Instituto de Medicina Legal encontró que José Adares Botero:

“presenta una lesión neurológica de su miembro superior izquierdo compatible con daño del sistema nervioso central y no del sistema nervioso periférico por lesión de un nervio periférico secundaria por ejemplo a heridas o traumas periféricos”(74).

En el mismo sentido se observa la certificación de la Unidad de Cirugia del Tolima – Centro Médico Javeriano de Ibagué, donde consta:

“Pte. de 53 años con lesión a nivel de nervio (ilegible) izquierdo hay atrofia (ilegible) paresia (sic) y anestesia en dicho miembro superior izquierdo”(75).

Y de igual forma, el médico cirujano – Rubén Quintero Calderón, manifestó:

“Pte. de 53 años con lesión del tendón del bíceps a nivel de hombro izquierdo con pérdida de la movilidad y atrofia del brazo izquierdo”(76)

De modo que el daño que alega la demandante consiste en la lesión del derecho a la integridad psicofísica de José Adares Botero, quien no está llamado a soportar dicha lesión, ni como una carga ordinaria ni como una extraordinaria, en atención al respeto de sus derechos constitucionales, lo que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(77), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(78).

Ahora bien, teniendo por establecido que José Adares Botero sufrió una lesión en su hombro izquierdo que le impide la movilidad normal y le causa dolor, la Sala entrará a averiguar si dicha lesión puede ser atribuida a la entidad demandada a título de falla. Pues, como se ha dicho, no es suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, sino que es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe o no atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

Para el efecto, la Sala encuentra probado que José Adares Botero ingresó el 13 de marzo de 2005 a la Unidad Hospitalaria Clínica Manuel Elkin Patarroyo Murillo - E.S.E. Policarpa Salavarrieta, para recibir atención por la lesión de 30mm de profundidad que sufrió con arma corto punzante en su hombro izquierdo, según se dejó registrado en la historia clínica(79):

“se valora paciente con herida traumal en hombro izquierdo, se explora y se encuentra túnel de traumático zona hombro (…) herida del musculo y sangrado del musculo, no hay compromiso de lesión arterial severa. (…) R// 1) Se amplía herida y se reabre puntos de transfusión (sic) sobre la fase del musculo abierto y de control del sangrado – (…) 2) Se colca puntos un p (sic) prolente 3-00- (…) AB+Tebrial + AINGS se cita para consulta externa (…) SS/Valoración Fisiatra”(80)

Asimismo, obran las notas de enfermería registradas en la misma fecha en la que se lee:

“13-03-05 13+30: reingresa paciente al s- de urgencias en compañía de hija por presentar hx por arma corto punzante en cara superior hombro izquierdo cara posterior tercio proximal brazo izquierdo medio, se observa dratertizol (sic), se coloca 02 x cánula CL3LX, se (...) Dr. Quijano ordena RX/ de tórax, laboratorio, realiza sutura de respectivas zonas, (…)”(81).

De igual forma, el 15 de marzo de 2005 al paciente se le practicó examen del nervio motor, del cual se extrae la siguiente conclusión “estudio compatible con lesión parcial aguda de la rama terminal del musculocutaneo izq.”

De esta manera, la Sala encuentra que una vez en la unidad médica José Adares Botero recibió la atención correspondiente y el lavado de la herida para desinfección y sutura; luego de lo cual fue remitido al médico cirujano general quien en su valoración diagnosticó la existencia de un “túnel de lesión en hombro con herida y sangrado del musculo, no hay comprometido de lesión arterial severa, se amplía la herida y se reabre punto de transfixión sobre el musculo abierto y se hace control de sagrado. Se coloca punto (…). Se cita paciente para mañana en la mañana para valoración”(82).

Empero, la Sala no observa que el paciente asistiera a la cita programada para el día siguiente, pues la siguiente nota médica se encuentra hasta el 17 de marzo de 2005 cuando consultó el servicio de urgencias, en cuya hoja de ingreso se registró:

17-III-05 8:39 Paciente refiere trauma de un hombro izquierdo con dolor e incapacidad para la movilidad activa y pasiva./ No puede levantar el codo por encima del hombro de 4 días de evolución (…)

AP= QZ colecistectomía

(...).

EF: Aparente buen estado general consiente (…) alerta (…) Dolor a la palpación del área de tórax del área dorsal izquierda.

Extremidades= presenta 3 días heridas en hombro izquierda área escapular, deltoidea media y posterior.

Trae. Electromiografía que es compatible con lesión parcial aguda de la rama terminal musculo cutáneo izq.

Plan valoración con ortopedia.

En este escenario se observa que el paciente fue atendido por el médico ortopedista, quien registró:

Marzo 17/ Ortopedia

“lesión permanente neurológica hombro izquierdo posible lesión del manguito rotador y deltoides. Plan exploración para (ilegible) hombro izquierdo”(83).

Asimismo se encuentra el registro de admisiones del 17 de marzo de 2005 donde se indica como diagnóstico de admisión “QX” procedimiento quirúrgico(84) y las notas de enfermería que señalan lo siguiente:

“13-03-005 10: Ingresa paciente al servicio caminando acompañado x familiar se observa regular estado general pálido, decaído, consiente ingresa por trauma en hombro izquierdo trae herida saturada es valorado x DR. Peña ordena hospitalizar para preparar para cirugía se canaliza vena se toma muestra para laboratorios en sangre P/ reporte de laboratorios y cirugía 3 pm.

(...).

170305 14+40 Se traslada paciente a quirófano alerta y entendido (…)

14:50 Se pasa usuario a Sala # 5 se monitoriza se prepara para CX 1500 El Ortiz ordena medicamentos para la inducción a la anestesia general luego pone mascara laríngea luego pone mascara laríngea # 4 sostenimiento (…) ventilación mecánica. 15:15 Carmona realiza (…) quirúrgica durante 15 mts. 15:25 inician acto quirúrgico cirujano Dr. Peña ayudante Dr. Casas, Jaime (…) 16. Termina acto quirúrgico (…) Ha cubierta con apósito (…) 16:10 (…) 17: (…) se administra morfina”(85).

Seguidamente se observa la epicrisis de la misma fecha que sostiene:

“Dx Pre -QX= herida cortante hombro izquierdo

DX Post-QX= lesión de pectoral y deltoides

QX Programa Mida = Exploración herida hombro izquierdo

QX realizadas= Micropia de pectoral y deltoides

Complicaciones= No

(…)”(86).

Ahora bien, la descripción quirúrgica del 17 de marzo de 2005 estableció como diagnóstico: herida con arma corto punzante hombro izquierdo e intervención donde “se explora hombro izquierdo encontrando lesión pectoral en su inserción proximal humeral medial lesión del deltoides transversa realizando mirrofia (sic) del mismo. Lavado de herida. Sutura (…) no complicaciones sale el paciente (…)”(87).

Así las cosas, hasta aquí la Sala concluye que José Adares Botero fue lesionado en su hombro izquierdo, en razón a lo cual consultó el servicio médico de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo Murillo – E.S.E. Policarpa Salavarrieta, donde recibió la atención especializada de urgencias, pre quirúrgica y quirúrgica, la cual culminó “sin complicaciones”, por lo cual es viable inferir que el procedimiento médico se llevó a cabo dentro de los parámetros que imponen las prácticas de la medicina.

Sin embargo, el demandante atribuye el dolor y la pérdida de movilidad en su brazo izquierdo a la intervención quirúrgica realizada el 17 de marzo de 2005, con relación a lo cual, el 3 de junio de 2005 elevó una petición en la Oficina de Participación Ciudadana del ISS – Seccional Tolima, donde “solicita que el Dr. Peña ortopedista corrija el error que cometió en la cirugía del día marzo 14 (sic) de 2005, el paciente afirma que su brazo izquierdo quedó sin movimientos normales, comenta que siente chuzones en el brazo por los puntos plásticos que le dejaron por dentro”.

En atención a la petición presentada por el demandante, se observa el concepto rendido el 6 de julio de 2005, por el médico ortopedista y traumatólogo – José Alberto Isaza, quien consignó la siguiente afirmación y conceptuó en el sentido de ordenar nuevos exámenes:

“dolor y limitación funcional de hombro izquierdo secuela de herida en hombro por arma corto punzante (vidrio) fue llevado a quirófano el 17 de marzo de 2005 para exploración de herida encontrándose lesión de pectoral y del deltoides, se le realiza miografía.

El paciente manifiesta que: “después de la cirugía quede mal porque perdí el movimiento normal del brazo”.

EF: Limitación severa para ABD y Rod. Interno.

Cicatriz en hombro izdo (sic) con pérdida de la procian (sic) larga del bíceps y depresión en región del área anterior del deltoides.

Concepto: SS/RX de hombro, (ya) EMG y RMM cita con resultados”(88).

Asimismo, en atención a la queja radicada por el paciente, la entidad demandada programó la Junta Médica de Ortopedia, “referente a posible error médico por parte del Dr. Diego Alejandro Peña”(89) quien realizó la cirugía en el hombro izquierdo del demandante.

En atención a lo anterior, el 7 de julio de 2005 se reunió la junta de ortopedia en la que elevaron el acta que reza:

“paciente con HC anotada lesión cortante (ilegible) lateral del hombro izquierdo. Al examen clínico lesión (ilegible) larga de bíceps, lesión deltoides entera – Hombro congelado. Cicatriz (ilegible) CDTA: se infiltra (ilegible) movimiento hombro I (...) CDTA: R.N.M Hombro I – Fisioterapia”(90).

Adicionalmente, el 23 de julio de 2005 se practicó una resonancia magnética en el hombro izquierdo de José Adares Botero, en cuyo resultado se lee la siguiente conclusión:

“1. Lesión de aspecto tumoral, intramedular, difisaria proximal del humero de aproximadamente 35x20mm, la cual por su morfología e intensidad de señal corresponde como primera posibilidad a un encondroma. 2. Signos de tendinosis del tendón del supraespinoso, sin signos de ruptura. 3 Adenomegalias en la región axilar”(91).

Posteriormente, en segunda junta médica quirúrgica, el 4 de agosto de 2005 se determinó que:

“(...) No hay evidencia de ruptura del manguito rotador clínicamente hay ruptura de la porción larga del Biceps sin afección de la atención de la función del codo. No mejora con fisioterapia.

IDX: síndrome subacromial. Se recomienda movilización articular bajo anestesia y /o acromioplastia (sic)”(92).

En atención a lo anterior, el 9 de agosto de 2005 se hizo una solicitud de cirugía por diagnóstico de síndrome subacromial para movilización articular bajo anestesia.

De igual forma, es de anotar que el señor Botero Gutiérrez recibió tratamiento de fisioterapia, aunque el mismo demandante sostiene que dichas terapias no le servían de nada y solo aumentaban el dolor en su brazo, por lo cual no se practicó el tratamiento completo.

En síntesis, y como antes se había dicho, si bien la Sala observa que José Adares Botero Gutiérrez sufrió una herida en el hombro izquierdo, éste recibió atención médica de la entidad demandada, consistente en la atención de urgencias, consulta externa especializada, práctica de exámenes e intervenciones quirúrgicas y tratamiento de fisioterapias, entre otras; de manera que la Sala no encuentra acreditada la existencia de una posible falla médica que permita atribuir el daño antijurídico al Instituto de Seguros Sociales.

Por el contrario, además de no encontrar probada la falla en la prestación del servicio de salud, la Sala considera que existen indicios que permiten inferir que la lesión sufrida por José Adares Botero Gutiérrez es imputable a factores ajenos a la entidad demandada.

A la sazón, lo primero que debe recordarse es que el 17 de marzo de 2005 el mismo paciente refirió consultar por segunda vez el servicio de urgencias de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, por dolor en el brazo izquierdo y falta de movilidad, en donde se infiere que antes de la cirugía a la cual e demandante le atribuye la falta de movilidad y el dolor que dice padecer, éste ya presentaba la patología y es evidente que ella había desencadenado como consecuencia del accidente que sufrió, cuando “el vidrio” le perforó el hombro izquierdo.

Esta conclusión encuentra respaldo en el informe técnico médico legal del 27 de diciembre 2006 en el que se analizó la historia clínica de José Adares Botero y del cual se resalta lo siguiente:

“(...).

Se trata de un paciente de 54 años de edad, quien refiere que en marzo de 2005, estaba caminando, se tropezó con una piedra y se lesionó el hombro, por lo que fue al instituto de Seguros Sociales en donde fue atendido al parecer por un médico practicante que según él, le exploró la herida sin anestesia y lo remitió a donde el ortopedista, el cual lo operó días más tarde le dejó una venda que según el paciente no se podía quitar sino hasta dentro de tres meses más tarde al control, el hombro esta caído, sin ningún movimiento. Refiere que fue presentado en junta quirúrgica para descongelar o liberar el hombro, pero que el médico no lo quiso operar porque dijo que a él se le habían tirado el brazo y no había nada que hacer.

Se revisan los tres reconocimientos médico legales previos en donde se desmiente lo dicho por el paciente, ya que él mismo refiere en el 1er dictamen fue “apuñaleado” por el esposo de una hijastra, observando tres cicatrices en hombro y brazo izquierdo, compatibles con arma corto punzante, con lesión parcial aguda del nervio musculo cutáneo izquierdo y al parecer con lesión neurológica permanente del hombro izquierdo, aunque conserva la función de la pinza y de la presión de la mano, se da una incapacidad médico legal definitiva de 35 días, sin secuelas estéticas porque ya tenía cicatrices más notorias en abdomen y con una pérdida funcional del sistema nervioso periférico.

Al examen actual se observan tres cicatrices irregulares con estigma de sutura en la cara externa del hombro, región escapular izquierda y el brazo izquierdo, las cuales a pesar del tiempo que ha pasado pueden corresponder a herida por arma corto punzante... Se observa hombro izquierdo congelado con pérdida de movilidad del hombro y del miembro superior izquierdo, con hiperrefexia e inmovilidad del todo el brazo.

Se revisa la copia de la historia clínica en donde se encuentra descrito por el médico de urgencias del Instituto de Seguros Sociales del día 13/03/06, que el paciente ingresa por heridas con arma cortopunzante en hombro izquierdo de 30 minutos de evolución, al examen físico con herida de 3cm en cara posterior de hombro izquierdo, con dolor e incapacidad para la movilidad pasiva, con pulsos distales presentes y masa dolorosa en hombro izquierdo.

El día 17/03/05 entra a cirugía para exploración quirúrgica encontrándose lesión del pectoral mayor y del deltoides, se hace la corrección, al parecer sin complicaciones. No hay información acerca de la evolución del paciente ni de que haya asistido a controles. El día 04/08/05 se presenta por segunda vez a junta quirúrgica con resonancia en donde se evidencia encondroma (sic) como hallazgo ocasional, sin que exista evidencia de ruptura del manguito rotador, clínicamente hay afección de la porción larga del bíceps sin que se afecte la función del codo y que no mejora con fisioterapia, se hace el diagnostico de síndrome subacromial y se recomienda movilización articular bajo anestesia.

En la Resonancia magnética del día 23/07/05 se describe una lesión tumoral en la diáfisis proximal del humero, con adenomegalias en la axila y tendinosis del supraespinoso sin ruptura.

6. Descripción del manejo esperadi para el caso según las circunstancias de tiempo, modo y lugar:

Se considera que el manejo medico dado al paciente en urgencias del Instituto de Seguros Sociales fue el adecuado, ya que el paciente fue explorado por Cirujano General quien le encuentra lesión muscular sin lesión vascular, le solicitan electromiografía al parecer para descartar lesión del nervio mediano y cubital la cual reporta lesión parcial aguda del nervio el cual se encarga de la inervación motora de la cara anterior del brazo.

Luego el día 17/03/05 fue operado por el ortopedista quien además encuentra lesión de los músculos pectoral mayor y deltoides, hace la reparación, sin que al parecer existieran complicaciones quirúrgicas.

Se considera que este acto médico quirúrgico también se ajusta a los procedimientos para este tipo de lesiones, sin que sea necesario hacer una sutura del nervio, debido en primer lugar a que es una rama terminal muy pequeña y supercial, difícil de explorar, y en segundo lugar a que la lesión del nervio era parcial lo cual hace factible su reparación biológica primaria.

Luego se programa para descongelar el hombro, pero la cirugía no se lleva a cabo, sin que se describa en la historia clínica remitida la causa por la que se canceló el procedimiento.

En la resonancia magnética del día 23/07/05 se describe una lesión tumoral tipo encondroma con adenomegalias axilares y signos de tendinosis del supraespinoso sin ruptura.

(...).

8. Conclusión

Se considera que en este caso el manejo médico y quirúrgico fue acorde con la patología que presentaba el paciente.

Para definir el estado actual y real de la lesión del paciente se debe tomar una electromiografía de todos los grupos musculares del miembro superior izquierdo, además de una resonancia magnética del hombro y realizar una valoración reciente por Fisiatría y Ortopedista previa toma de los exámenes solicitados, para que pueda hacerse una valoración completa e integral. Dichos informes se deberán enviar a esta unidad para realizar las conclusiones del caso.

Llama la atención la presencia de un tumor al parecer benigno en el humero izquierdo con adenopatías, por lo que no deben descartarse una lesión tumoral en el hombro”(93).

Asimismo, y por último, de material probatorio no puede pasarse por alto el Informe Técnico Médico Legal rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 13 de marzo de 2007, según el cual:

“1. En el resultado de la resonancia magnética de hombro izquierdo a nombre del paciente del día 14 de febrero de 2007se concluye que presenta una lesión solitaria tipo IA del humero que pudiera corresponder a una lesión encondromatosa, no descartándose otras etiología.

2. En el resultado de la electromiografía a nombre del paciente del día 18 de enero de 2007 se concluye que el estudio es anormal compatible con una neuropatía mielinica de los nervios cubital y mediano izquierdos.

3. En la evaluación médica realizada al paciente el día 15 de febrero de 2007 por parte del fisiatra se informa que este presenta una monoparesia espástica del miembro superior izquierdo, que no se correlaciona con una lesión del nervio periférico la cual daría flacidez de la extremidad o del segmento muscular comprometido y esta paresia espástica se origina por una lesión de motoneurona superior de origen a nivel de la corteza cerebral o de la comisura cerebral anterior.

Con estos exámenes y hallazgos es posible concluir que el paciente en este momento presenta una lesión neurológica de su miembro superior izquierdo compatible con daño del sistema nervioso central y no del sistema nervioso periférico secundaria por ejemplo a heridas o traumas periféricos.”(94)

Lo anterior, efectivamente corrobora el Informe de Remisión emitido por el médico consultante de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, quien señaló:

“Pte quien sufrió AT en hombro izq (sic) le realizaron procedimiento en hombro is (sic) HA herida superficial.

Se realizó EMG: compatible con una neuropatía.

Antecedentes: mielinica de los nervios mediano y cubital izq(sic). La electromiografía: no hay signos de enervación y una contracción permanente de los músculos.

El paciente no ha mejorado con fisioterapia.

No hay correlación con la clínica y los exámenes.

Físico: presenta una monoparesis espástica (correspondería a una lesión de neurona motora superior), en las lesiones de nervio periférico hay flacidez.

Flexión de puño y dedos, no corresponde a ninguna lesión de nervio periférico. Hay una monoparesia espástica de M.S. I. izq (sic)

Diagnóstico que si corresponde a los exámenes” (95).

Visto este último material, debe recordarse que desde el inicio del tratamiento médico por parte de la clínica Manuel Elkin Patarroyo se diagnosticó la existencia de una lesión neurológica, aunque no se determinó de qué tipo. Pero ya en esta última etapa logra dilucidarse que se trata de una lesión del nivel central.

Al respecto debe preverse que el sistema nervioso se divide en central, que incluye el cerebro o encéfalo y la médula espinal, y en periférico, que incluye los demás nervios que se ubican por fuera del cráneo, en razón a lo cual las lesiones neurológicas pueden ser medulares o periféricas.

En el caso que en esta ocasión ocupa a la Sala se tiene que la lesión neurológica que afecta al paciente es del tipo de las medulares, toda vez que, como lo sintetiza el Instituto de Medicina Legal, “se origina por una lesión de motoneurona superior de origen a nivel de la corteza cerebral o de la comisura cerebral anterior”, esto es, nivel central.

De modo que, la lesión no se halla en el sistema periférico, es decir, no se encuentra en los nervios localizados en el hombro, sino en el nivel central, de modo que pudo tener lugar como consecuencia de la herida en el hombro o de otra causa que no ha quedado establecida en el plenario.

Sin embargo, aunque se aceptara que fue la herida sufrida en el hombro la que ocasionó la “lesión de motoneurona superior de origen a nivel de la corteza cerebral o de la comisura cerebral anterior”, lo cierto es que ninguna prueba existe que permita establecer con certeza que ella tuvo lugar como consecuencia del procedimiento quirúrgico adelantado por el Dr. Peña y no en razón de la herida corto punzante inicial padecida por José Adares Botero, pues, no obra una prueba técnica en el proceso que determine una u otra cosa.

Sin embargo, a la luz de la sana lógica, para la Sala resulta viable inferir que existe un mayor porcentaje de posibilidad en que la lesión neurológica tenga como causa el traumatismo repentino, esto es, la “puñalada” recibida por José Adares Botero, y no el acto médico realizado por un profesional, especialista, de manera planeada y soportada en imágenes diagnósticas, de manera que no puede atribuírsele al actuar del “Dr. Peña” la falta de movilidad y el dolor padecidos por el paciente.

Por el contrario, la Sala considera que las acciones del equipo médico que atendió a José Adares Botero Gutiérrez fueron idóneas frente a su patología, y aunque, al parecer, el resultado no fue el esperado por el paciente, debe decirse que el servicio de salud se prestó de manera inmediata, adecuada y oportuna, así como que la atención medica se dio con profesionales especializados y el suministro de los medicamentos y terapias indicadas.

En síntesis, la Sala de Subsección procederá a confirmar la sentencia apelada, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia.

5. Costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 25 de agosto de 2008.

Segundo: Sin condena en costas

Tercero: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Fls 112 y 115 al 125 del C.P

2 Fls 88 al 104 del C.P

3 Fls.34 al 35 del C.P

4 Fls. 35 al 36 del C.P

5 Fl. 41 del C.P

6 Fl. 44 del C.P

7 Fl. 45 del C.P

8 Fl. 78 del C.P

9 Fls. 79 al 84 del C.P

10 Fls. 85 al 86 del C.P

11 Fls. 88 al 104 del C.P

12 Fl. 110 del C.P

13 Fl. 111 del C.P

14 Fl. 114 del C.P

15 Fl. 129 C.P

16 Fl. 131 del C.P

17 Fl. 139 del C.P.

18 Fl. 146 del C.P.

19 Fls 156 al 157 del C.P

20 Fls 158 al 160 del C.P

21 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

22 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

23 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49.

24 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

25 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

26 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

27 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

28 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

29 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

30 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185.

31 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas según cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186.

32 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168.

33 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

34 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

35 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

36 Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

37 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

38 Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

39 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

40 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

41 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

42 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

43 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

44 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

45 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

46 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

47 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

48 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

49 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

50 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

51 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

52 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

53 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

54 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

55 “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad central de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., p.15.

56 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.

57 Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001.

58 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

59 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

60 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

61 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211.

62 Ver sentencias del Consejo de Estado Sección Tercera de 29 de agosto de 2007, expediente: 15494 y bajo la misma percepción la sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente: 17629. Así mismo, puede consultarse las sentencias de 3 de octubre de 2007, expediente 22655 y sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16413.

63 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”.

64 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835.

65 Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683.

66 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986.

67 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

68 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010.

69 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006.

70 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. FERNANDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pp.257 a 269.

71 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa

72 Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007.

73 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

74 Fl. 68 del C.3

75 Fl. 49 del C.1

76 Fl. 50 del C.1

77 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006.

78 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.303.

79 Fls.1-23 del C.2

80 Fl.1 del C.2

81 Fl.3 del C.2

82 Fl.61 del C.3

83 Fl.16 del C.2

84 Fl.5 del C.2

85 Fl.14 – adv. del C.2

86 Fl.10 del C.2

87 Fl.11 del C.2

88 Fl.19 del C.2

89 Fl. 29-31 del C. 1

90 Fl.19 adv. del C.2

91 Fl. 39. del C.3

92 Fl.38 del C.3

93 Fls. 1 al 9 del C.3

94 Fl. 68 del C.3

95 Fl.17 del C.3