Sentencia 2005-02932 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Rad.: 080012331000200502932 01 (19595)

Demandante: Municipio de Soledad - Atlántico

Demandados: Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT ESP en Liquidación

Nación - Superintendencia de Servicios Públicos

Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP Batelsa

Colombiana de Telecomunicaciones S.A. ESP.

Fallo

Bogotá D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación interpuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la Sala decidirá sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la gerente liquidadora de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT ESP rechazó las reclamaciones presentadas por el municipio de Soledad - Atlántico, por las deudas a cargo de la citada empresa, por concepto del impuesto de industria y comercio, correspondiente a los periodos gravables de 1998 hasta abril de 2003.

Controvierte el apelante la sentencia de primera instancia que anuló los actos administrativos y ordenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla pagar al municipio de Soledad la suma de $2.665.593.589 más los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación.

El Distrito de Barranquilla propuso las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación material en la causa por pasiva.

En cuanto a la excepción de caducidad la apelante transcribió el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sin explicar las razones en la que hacía consistir esta excepción.

En relación con las excepciones dentro del proceso contencioso administrativo, ha determinado la doctrina que “en realidad todas las excepciones son de fondo en cuanto que, como no existen las previas, cuyo objetivo es sanear el procedimiento, entonces todas se dirigen, en una u otra forma, directa o indirectamente, contra el fondo de la pretensión”(17).

Las excepciones de fondo no son solamente las propuestas por la parte demandada, sino también cualquier otra que el fallador encuentre probadas, en armonía con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil(18), por lo que se resuelven en la sentencia con todas las consecuencias que de ello se deriven.

Sobre el particular, el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

“ART. 164.—En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la “reformatio in pejus” (negrillas ajenas al texto).

De la norma transcrita se concluye que las excepciones de fondo se propondrán en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos, y se decidirán en la sentencia.

En el caso sometido a estudio, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 29 de septiembre de 2006, admitió la demanda presentada por el municipio de Soledad-Atlántico, y ordenó, entre otras determinaciones, notificar a las partes demandadas.

El aludido auto fue notificado el 20 de noviembre de 2006 al agente del Ministerio Público, el 24 del mismo mes y año al Distrito de Barranquilla, a la EDT, a Batelsa y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el 5 de diciembre de la misma anualidad a Telecom.

El proceso se fijó en lista por el término de diez (10) días, del 16 al 29 de enero de 2007, para que los demandados contestaran la demanda, propusieran excepciones, solicitaran pruebas y para que los terceros intervinientes impugnaran o coadyuvaran.

El Distrito de Barranquilla contestó la demanda el 30 de enero de 2007, es decir, en forma extemporánea. En efecto, el despacho de conocimiento, en la sentencia del 2 de noviembre de 2011, la dio por no contestada.

En ese contexto, la excepción de caducidad de la acción propuesta por el apelante, es inoportuna, por cuanto, como antes se advirtió, es la contestación de la demanda y no el recurso de apelación, la oportunidad procesal para plantearla. Sin embargo, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se conociera de las pretensiones de la demanda, razón por la cual, la Sala analizará si la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal.

Respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el artículo 136 del Decreto 1 de 1984, modificado por el artículo 44 de la Ley 446, establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Observamos pues, que la ley establece un plazo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo que se pretende demandar en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el asunto sub lite, la Sala encuentra que la Resolución 61 del 18 de agosto de 2005, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 9 del 14 de febrero de 2005, fue notificada personalmente el 22 de agosto del mismo año(19), de tal forma que los cuatro (4) meses para interponer la demanda vencían el 23 de diciembre de 2005.

El apoderado del municipio de Soledad-Atlántico radicó en la Administración Seccional de Administración Judicial - Oficina Judicial de Barranquilla, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 14 de octubre de 2005, como se observa en el folio 21.

Todo lo anterior nos conduce a concluir que la acción incoada no ha caducado, ya que el plazo establecido en la ley para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se encontraba vencido el día en que el municipio interpuso la demanda.

Respecto a la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, la Sala advierte que, como se verá más adelante, sí es el Distrito de Barranquilla el obligado a pagar el ICA a favor del municipio de Soledad en los términos del Acuerdo 3 de 1967.

Por lo tanto, esta excepción tampoco está llamada a prosperar.

Procede la Sala a estudiar los demás cargos de apelación.

La Sala determinará si la reclamación presentada por el municipio de Soledad - Atlántico, que fue rechazada por la gerente liquidadora de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT ESP, en los actos demandados, debe ser solventada por el Distrito de Barranquilla.

Para hacerlo, parte de precisar que, de conformidad con la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio recae sobre las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, sea o no, en establecimientos de comercio.

Dicen las normas pertinentes de la ley en mención:

“ART. 32.—El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. (...).

ART. 36.—Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepios y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

(...)”.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-220 de 1996 precisó que la expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no viola el principio de legalidad tributaria y que el recurso a la analogía, previsto en la norma demandada, se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio, ante la imposibilidad de exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen.

Según el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son servicios públicos domiciliarios los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible.

El artículo 24 ibídem, dispuso que los departamentos y los municipios podían gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos, que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

Por su parte el Concejo Municipal de Soledad-Atlántico, profirió los acuerdos 48 de 1989(20) y 41 de 1998, por medio de éste último expidió el Código de Rentas para el municipio, y que, en lo relacionado con el gravamen a que se viene haciendo referencia, establece:

“ART. 28.—Naturaleza, hecho generador y causación. El Impuesto de Industria, Comercio es un gravamen de carácter general y obligatorio, cuyo hecho generador lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, incluidas las del sector financiero, generación, transporte, comercialización y distribución de energía eléctrica y prestación de servicios públicos incluidos los domiciliarios en el municipio de Soledad, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados como establecimientos de comercio o sin ellos.

El Impuesto de Industria y Comercio y su Complementario de Avisos y Tableros comenzará a causarse desde la fecha de iniciación de las actividades objeto del gravamen.

(...).

ART. 36.—Entidades públicas y empresas de servicios públicos domiciliarios. Son contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio a que se refiere este acuerdo, los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas comerciales e industriales, del Estado del Orden Nacional, departamental y municipal y empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter público o privado”.

De conformidad con las normas transcritas, la prestación de servicios públicos domiciliarios, tales como los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, está gravada con el impuesto de industria y comercio.

Según las disposiciones anteriores, la Secretaría de Hacienda del municipio demandante, mediante la Resolución 2 de 2003 del 22 de agosto de 2003, determinó a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT ESP, el aludido impuesto, por los años gravables 1998 a 2002, vigencias fiscales 1999 a 2003.

Contra este acto administrativo la EDT no interpuso el recurso de reconsideración que contra él procedía, ni acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En cuanto a la firmeza de los actos administrativos, el Código Contencioso Administrativo, señala lo siguiente:

“ART. 62.—Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.

ART. 63.—Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”.

Aplicando las disposiciones anteriores al caso que nos ocupa, se tiene que la Resolución 2 de 2003 del 22 de agosto de 2003, por medio de la cual el municipio de Soledad determinó a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT ESP, el impuesto de industria y comercio por los años gravables 1998 a 2002, vigencias fiscales 1999 a 2003, quedó en firme porque contra ella no se interpuso el correspondiente recurso de reconsideración; así las cosas, al no haberse agotado la vía gubernativa, tampoco podía ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Según la presunción de legalidad de los actos administrativos, estos están ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, siendo de obligatorio cumplimiento, tanto para las autoridades como para los particulares, desde el mismo momento en el que empieza su vigencia y mientras no sean excluidos del ordenamiento jurídico, bien sea por declaratoria de inconstitucionalidad o de ilegalidad.

Surge de lo anterior que el acto administrativo de determinación del impuesto de industria y comercio, esto es, la Resolución 2 de 2003 del 22 de agosto de 2003, goza de presunción de legalidad por cuanto no fue declarada nula por autoridad judicial, razón por la cual, obliga a su cumplimiento. Por lo tanto, podía el municipio de Soledad, como en efecto lo hizo, presentar, con base en ese acto administrativo debidamente ejecutoriado y en firme, la reclamación por el impuesto de industria y comercio, que por valor de $2.665.593.589 le adeudaba la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla.

Afirmó el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, parte apelante, que admitir la orden proferida por el a quo de pagar al municipio de Soledad la obligación tributaria a cargo de la EDT, equivaldría a habilitar a favor de un acreedor renuente e incumplido, una oportunidad precluida, de conformidad con los principios concursales y las normas procesales; expuso que las obligaciones que no fueron presentadas durante el trámite liquidatorio o que fueron rechazadas, no pueden ser cobradas por ninguna vía.

Señala la Sala, al respecto:

El artículo 121 de la Ley 142 de 1994, penúltimo y último incisos, establecen:

“Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.

Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de Servicios Públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes”. (resalta la Sala)

De la norma transcrita se establece que para la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios se aplicarán, en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, procedimiento que se encuentra contenido en el estatuto orgánico del sistema financiero, actualizado mediante el Decreto 663 de 1993 y modificado mediante la Ley 510 de 1999.

El artículo 117104 de dicho estatuto, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, establece:

Liquidación como consecuencia de la toma de posesión.

1. La decisión de liquidar la entidad implicará, además de los efectos propios de la toma de posesión, los siguientes:

a) La disolución de la entidad;

b) La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de futuros, opciones y otros derivados”.

Por su parte, el artículo 293, numeral 1, del mencionado estatuto, señala que el proceso de liquidación forzosa administrativa (de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria y, por remisión, de una empresa de servicios públicos domiciliarios) es un proceso concursal y universal que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad, hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

El numeral 2º del mismo artículo precisa que las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador, relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se precisa que los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatario.

En consecuencia, el control de legalidad de las resoluciones que rechazaron la reclamación presentada por el municipio de Soledad-Atlántico están sometidas al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; por lo tanto, es esta jurisdicción la encargada de analizar si la actuación administrativa del liquidador de la EDT ESP se ajustó a las disposiciones legales y si la acreencia a cargo de esa empresa y a favor del municipio de Soledad puede hacerse efectiva.

En lo relacionado con el pago ordenado por el a-quo, a cargo del municipio apelante, precisa la Sala:

El artículo 13 del Acuerdo Municipal 3 de 1967, por medio del cual se creó la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, después denominada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP dispuso:

“El término de duración de la Empresa Municipal de Teléfonos será de cuarenta (40) años. Al producirse la terminación o suspensión de la empresa, los servicios públicos que administren volverán a quedar a cargo del municipio de Barranquilla, y su patrimonio se le reincorporará quedando sometido a las disposiciones ordinarias que sobre manejos de bienes municipales se encuentren vigentes al tiempo de la terminación o suspensión. El municipio de Barranquilla asumirá la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la empresa en el momento de la terminación o suspensión, (...)” se resalta.

Del artículo anterior la Sala destaca el aparte subrayado, según el cual el municipio de Barranquilla debe asumir la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la Empresa de Teléfonos, después, Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla en el momento de la terminación o suspensión.

Mediante el Decreto 169 de 2006(21), el alcalde de Barranquilla reglamentó lo ordenado por el artículo 13 del Acuerdo 3 de 1967, en lo relacionado con el pago del pasivo pensional de la EDT y facultó a la Dirección Distrital de Liquidaciones para que realizara los trámites legales, administrativos y financieros tendientes a la constitución del patrimonio autónomo para la administración del citado pasivo, sin referirse a los demás pasivos.

En ese orden, advierte la Sala que el artículo 13 del Acuerdo 3 de 1967 no ha sido modificado y mantiene vigencia frente a las normas legales de liquidación forzosa de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Por otra parte, el artículo 122 del Decreto-Ley 1333 de 1986, dispone que los acuerdos de los concejos municipales son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese contexto, el artículo 13 del Acuerdo Municipal 3 de 1967, que creó la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, después denominada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP, y que dispuso que el municipio de Barranquilla debe asumir la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de esa empresa, respalda, no solo el pago relacionado con el pasivo pensional, sino también el de los créditos privilegiados y de primera clase, que comprenden, entre otros, los créditos del fisco y de las municipalidades, por concepto de impuestos.

De lo expuesto, la Sala concluye que sí es procedente, como lo ordenó el a-quo, exigirle al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el pago de la acreencia rechazada por la agente liquidadora de la EDT, por concepto del impuesto de industria y comercio por los periodos gravables 1998 a 2003.

Asimismo, de las disposiciones antes transcritas, relativas al proceso concursal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el municipio apelante, el a quo no desconoció las normas referidas, pues son las aplicables para dirimir el asunto sometido a debate.

Se equivoca, igualmente, el Distrito Especial al dar a entender que las obligaciones que fueron rechazadas no pueden ser cobradas por ninguna vía, porque es precisamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que ahora se examina, la llamada a dirimir cuál de las partes tiene la razón y su decisión, la que, en definitiva debe cumplirse.

No prospera el cargo.

Por lo antes expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 2 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el municipio de Soledad-Atlántico contra la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT ESP en Liquidación y otros.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(17) Echeverry Marulanda, Maximiliano. "Comentarios al Código Contencioso Administrativo". Página 139.

(18) ART. 304.—Contenido de la sentencia. La sentencia deberá contener la indicación de las partes, un resumen de las cuestiones planteadas, las consideraciones necesarias sobre los hechos y su prueba, los fundamentos legales y jurídicos o las razones de equidad en que se base.

La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley” y deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, y de las excepciones cuando proceda resolver sobre ellas y sobre costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, con arreglo a lo dispuesto en este código.

(19) folio 91 del cuaderno principal reverso.

(20) En el artículo 37 se relacionan las actividades de servicio gravadas con el impuesto de industria y comercio.

(21) El decreto refiere que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha solicitado al Distrito de Barranquilla el inmediato cumplimiento de lo prescrito en el artículo 13 del Acuerdo Municipal 3 de 1967 ante el ostensible agotamiento de los recursos en gastos propios del proceso de liquidación.