Sentencia 2005-02973 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Radicación: 15001-23-31-000-2005-02973-01

Expediente: 0780-2012

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Ana Florinda León Verano

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala absolver los siguientes interrogantes:

a) ¿La señora Ana Florinda León Verano tiene derecho a la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales con inclusión de los beneficios extralegales contenidos en el Decreto 1006 de 1º de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y en la Resolución 915 de 1993, expedida por el director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá?

b) ¿Hay lugar a reconocer, a favor de la actora, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por el pago tardío de las cesantías?

c) ¿Procede el reconocimiento del incremento salarial dispuesto en el Decreto 1474 de 20 de diciembre de 2004, proferido por el Gobernador de Boyacá?

2. Actos demandados.

a) Se trata de la Resolución 210 de 21 de abril de 2005, proferida por el “Secretario general de la Gobernación de Boyacá”, en uso de las facultades legales, en especial las conferidas por el Decreto 1370 de 19 de noviembre de 2004 expedido por el Gobernador del departamento de Boyacá, por la cual reconoció y pagó los salarios y prestaciones sociales a la demandante con ocasión de su desvinculación laboral del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, por la suma de $ 29.875.655, para la cual tuvo como fundamento, el Decreto 1919 de 2002 y el artículo 30 de la Ley 10 de 1990 que señala que a los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional (fls. 23 a 26).

b) Y la Resolución 265 de 3 de junio de 2005, expedida por el “Secretario general de la Gobernación de Boyacá”, en uso de las facultades legales en especial las conferidas por el Decreto 1370 y 1468 de 2004, en armonía con lo contemplado en el Código Contencioso Administrativo, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución (fls. 28 a 30).

3. Marco normativo y jurisprudencial.

— De la Naturaleza Jurídica del Hospital San Salvador de Chiquinquirá(2): La Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado mediante Concepto 1585 de 23 de julio de 2004, M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri, abordó el estudio de la Naturaleza Jurídica del Hospital San Salvador, la calidad legal de los trabajadores del hospital y si las prestaciones sociales de los trabajadores podían pagarse mediante dación en pago con las instalaciones, enseres y cesión de los derechos de posesión, y relación a la situación jurídica del Hospital San Salvador, concluyó lo siguiente:

1. “El Hospital San Salvador de Chiquinquirá es una institución de naturaleza privada que en virtud de la organización del sistema nacional de salud, recibió aportes del Estado para su sostenimiento, los que se utilizaron en el pago de los salarios de sus servidores (recurso humano), y en la construcción y/o adecuación de su infraestructura, dotación de recursos técnicos y financieros.

2. Las personas que han venido laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá son, en su gran mayoría, empleados públicos y, por ende, tienen todos los derechos que la ley les reconoce por su calidad de tales, sin perjuicio naturalmente de que al estudiar las situaciones individuales se encuentren servidores vinculados por contrato de trabajo bajo las disposiciones de la Ley 10ª de 1990 y

3. La figura jurídica de la dación en pago, aunque es un mecanismo general apto para extinguir las obligaciones, no representa una alternativa viable en este caso dado el carácter público de los bienes que integran el patrimonio o los recursos del hospital, sobre los cuales no se tiene libre disposición”.

En este orden, de acuerdo con el análisis de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, los servidores del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, tenían el carácter de empleados públicos.

En el caso de la demandante, ésta fue vinculada en el cargo de promotora rural de salud al servicio del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, hecho que se desprende de la Resolución 51 de enero 31 de 1991 (fl. 22, cdno. anexo 1), razón por la cual es claro que tenía la condición de empleada pública y en tal sentido, le son aplicables las disposiciones del derecho público que regulan el régimen legal y reglamentario de vinculación a la función pública.

— Del órgano competente para fijar el régimen salarial de los servidores públicos. La Constitución Política de 1886, otorgó competencia al Congreso de la República para reglamentar los asuntos prestacionales de los empleados oficiales del orden territorial, quedando proscrito cualquier régimen establecido por los concejos municipales o las asambleas departamentales, mandato que se ratificó con la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968.

Bajo el mismo criterio, la Constitución de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efecto de fijar, entre otros, el régimen salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

En ejercicio de esta atribución, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial … de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública (…), que en su artículo 12(3) le otorgó al gobierno la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, y expresamente prohibió a las corporaciones públicas arrogarse esta facultad(4).

En consecuencia, como ya lo ha precisado esta corporación(5), la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales, las que además, tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Existe, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las corporaciones administrativas colegiadas del orden departamental y municipal (asambleas y concejos) y el ejecutivo territorial (gobernadores y alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999 (jul. 14) M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra(6).

La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7º, y 313, numeral 6º, de la Constitución, y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7º, y 315, numeral 7º, de la Constitución(7).

En conclusión, las autoridades departamentales no tienen competencia para crear salarios ni prestaciones y, en consecuencia, cualquier disposición de esa jerarquía que establezca salarios o prestaciones, desbordando lo legal, debe ser inaplicada por inconstitucional.

— Del Decreto 1919 de 2002 “Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”. A partir de la expedición del Decreto 1919 de 2002, en materia de prestaciones, existe una homologación con el sector nacional, de manera que, en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, al respecto los artículos 1º y 2º, preceptúan:

“ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

ART. 2º—A las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993” (resaltado fuera del texto original).

El artículo 2º del Decreto 1919 de 2002 fue revisado por esta corporación en acción de simple nulidad encontrándolo ajustado al ordenamiento. En sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 4396-2002, Actor: Luis Eduardo Cruz Porras (acumulados 11001032500020020209 01 (4333-02), actor: Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor: Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor: Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expresó lo siguiente:

“En principio podría afirmarse que el Presidente de la República, con esta actuación, como lo alegan los demandantes, desbordó los lineamientos generales fijados por el legislador, concretamente, la prohibición contenida en el artículo 2º, literal a), de la Ley 4ª de 1992, al desmejorar las prestaciones que venían devengando los empleados públicos ya vinculados.

Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengado de conformidad con la ley y sólo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.

[…].

Además, como ya lo ha señalado esta Sección(8), el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y sólo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley”.

Conforme con la jurisprudencia en cita, a partir de la homologación en materia prestacional de los empleados del sector territorial y el sector de la salud a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, existe una aplicación prevalente y excluyente, de la normatividad aplicable a estos últimos, siempre que no se esté vulnerando derechos adquiridos, los cuales deben estar plenamente consolidados.

— La declaratoria de nulidad del Decreto Departamental 1006 de 1º de julio de 1993.

Sobre la vigencia de las normas de carácter departamental que sustentan las pretensiones de la actora, es pertinente indicar que la corporación(9), declaró la nulidad del Decreto Departamental 1006 de 1º de julio de 1993, porque mediante el mismo, el Gobernador de Boyacá terminó por regular un tema prestacional y salarial que no le era dado, pues legal y constitucionalmente estos temas son del resorte del Congreso de la República. Al respecto, manifestó lo siguiente:

“(…) Como se ve, el propósito del legislador nunca fue crear prerrogativas o beneficios laborales para los empleados oficiales a través de la reorganización del sector salud, por el contrario, en ese momento se manejó la posibilidad de que “A los trabajadores oficiales vinculados a los niveles seccionales y locales, se les garantizará, como mínimo, el régimen prestacional contemplado en el Decreto 3135 de 1968.”, lo cual se convirtió en realidad, en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990(10).

Todo lo anterior demuestra la verdadera intención del legislador al momento de propender por la reorganización del sector salud, la cual dista mucho de establecer beneficios laborales para los empleados del sector, o disponer de mecanismos o procedimientos diferentes para establecer el régimen prestacional de aquellos, o dejar en cabeza de otro órgano lo que constitucionalmente le corresponde a él.

Y es que en múltiples pronunciamientos esta corporación ha explicado que desde la antigua Constitución de 1886 la competencia para fijar el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos es concurrente entre el legislativo y el ejecutivo, luego resulta desatinado que el Gobernador del departamento de Boyacá hubiese expedido el decreto cuestionado facultando a directores de hospitales para “mantener” reconocimientos salariales de contenido económico, cuando en realidad son nuevas prestaciones laborales que el legislador no ordenó al momento de reorganizar el sector salud.

En ese orden, mal hizo el Gobernador de Boyacá en autorizar a los directores de hospitales para que establecieran discrecionalmente beneficios laborales, que aunque encubiertos en un aparente “mantenimiento” de derechos adquiridos, no son más que la creación y/o modificación de factores salariales y prestacionales.

Basta con analizar los beneficios que por autorización del gobernador del departamento dieron los directores de los hospitales a los servidores públicos (fls. 511 a 522), y el artículo 2º del decreto en cuestión, que limita la facultad discrecional otorgada a los directores de los hospitales referenciados “máximo a los siguientes reconocimientos: Prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por retiro voluntario, auxilio funerario, recargos nocturnos, cesantías e intereses a las cesantías”, para darse cuenta de que tal actuación terminó por regular un tema prestacional y salarial que no le era dado, pues legal y constitucionalmente estos temas son del resorte del Congreso de la República”.

4. Caso concreto.

4.1. Los hechos demostrados.

De la vinculación y retiro de la actora: La señora Ana Florinda León Verano fue nombrada como promotora rural de salud mediante Resolución 51 de 31 de enero de 1991, proferida por el director del Hospital Regional San Salvador de Chiquinquirá (fl. 22, cdno. anexo 1).

El retiro del servicio de la actora se produjo mediante Decreto 1370 de 19 de noviembre de 2004, expedido por el Gobernador de Boyacá por el cual se dispuso la terminación de su relación legal y reglamentaria con el departamento de Boyacá en calidad de promotora del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, hecho que se desprende de la comunicación allegada al folio 19 del cuaderno anexo 1.

La liquidación de salarios y prestaciones sociales con ocasión de su desvinculación: A través de la Resolución 210 de 21 de abril de 2005, proferida por el secretario general de la Gobernación de Boyacá le fue reconocida a la actora la suma de $ 29.875.655 por concepto de vacaciones, reajustes, horas extras, prima de navidad, prima de servicios, dotaciones y salarios de los años 2001 a 2004 y las cesantías correspondientes a 4.971 días de trabajo del 1º de febrero de 1991 a 21 de noviembre de 2004, con fundamento en la Ley 10 de 1990, Ley 4ª de 1992, Decreto 1919 de 2002, esto es, con sujeción al régimen salarial y prestacional establecido para los empleados públicos del orden nacional (fls. 14 a 18, cdno. anexo 1).

El agotamiento de la vía gubernativa: Contra la resolución anterior, la actora interpuso recurso de reposición el 31 de mayo de 2005(11) porque no se tuvieron en cuenta en la referida liquidación, los intereses a las cesantías, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la proporcionalidad de la prima de vacaciones, la compensación de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, los reajustes salariales, el subsidio de alimentación y las dotaciones a partir de 2001 en adelante, de conformidad con la Resolución 915 de 12 de noviembre de 1993, proferida por el director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá y las cesantías desde el 1º de febrero de 1991 hasta el 21 de noviembre de 2004.

Indicó la actora que el Gobierno Departamental mediante Decreto 1006 de 1º de julio de 1993, facultó a los directores de varios hospitales del departamento, entre ellos el San Salvador de Chiquinquirá, para reconocer los derechos económicos adquiridos por funcionarios que de acuerdo a la Ley 10 de 1990 y el artículo 3º del Decreto 1243 tuvieran el carácter de empleados públicos. En atención a ello, el director del hospital expidió la Resolución 915 de 12 de noviembre de 1993, realizando el reconocimiento de unos derechos económicos a los empleados públicos que venían posesionados con anterioridad al 29 de septiembre de 1992 dentro de los cuales se encuentra la actora.

Con fundamento en lo anterior, solicitó lo siguiente:

“PRIMERA: MODIFICAR la Resolución 210 de abril 21 de 2005, emitida por el secretario general de la Gobernación de Boyacá, doctor Pedro Alfonso Mestre Carreño, mediante la cual, al reconocer y ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales que se adeudan a Ana Florinda Leon Vernao a 21 de noviembre de 2004, ha dejado de liquidar algunas prestaciones de carácter económico contenidas en la ley y en la Resolución 915 de 1993, emanada del director del hospital San Salvador de Chiquinquirá de conformidad con las facultades otorgadas por el Gobernador del departamento de Boyacá mediante el Decreto 1006 de 1993, de aplicar los ajustes salariales legalmente decretados y su indexación: De tener en cuenta los factores salariales correspondientes para cada prestación económica, tal como lo manifestara al referirme a los hechos.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y de conformidad con lo expresado en los hechos, se ORDENE la reliquidación y el correspondiente pago, de los salarios y demás prestaciones sociales que se me adeudan por los servicios prestados al Hospital San Salvador de Chiquinquirá desde el 1º de febrero de 1991 y hasta el 21 de noviembre de 2004, vinculándose aquellas que se han omitido.

TERCERO: Que la reliquidación se efectué teniendo en cuenta el aumento salarial ordenado por el gobierno departamental a través del Decreto 1474 de diciembre 20 de 2004.

CUARTO: Que no se condicione el pago de mis cesantías a ninguna eventualidad como se establece en la resolución recurrida y se proceda a su pago inmediato.

QUINTO: que se discrimine las cantidades que me están siendo descontadas en la resolución recurrida.

SEXTO: Que para el pago de las sumas adeudadas como haberes laborales a mi favor se proceda a indexar las mismas a la fecha en que se produzca el pago.

SÉPTIMO: Que se me reconozca y cancele la indemnización a la que tengo derecho como empleada pública de carrera administrativa”.

— Mediante la Resolución 265 de 3 de junio de 2005, el secretario general de la Gobernación de Boyacá, desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución (fls. 28 a 30).

En el referido acto administrativo, la administración señaló que con fundamento en el artículo 150 numeral 19) literales e) y f), la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es competencia del Gobierno Nacional, con sujeción a la ley. En desarrollo de dicho mandato, la Ley 4ª de 1992 señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de los niveles departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, consagrando en el artículo 12 que las corporaciones públicas no podrán abrogarse esta facultad.

Se consignó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1919 de 2002, el cual hizo extensible al nivel departamental, distrital y municipal en sus sectores central y descentralizado, el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional.

Igualmente, tal como lo anotó el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Circular 1 de 2002, se expuso que los factores que no son prestación social sino salario, tales como prima de servicios, gastos de representación, prima técnica, auxilio de alimentación y bonificación por servicios prestados para la liquidación de las diferentes prestaciones sociales, se tendrán en cuenta en la medida en que hayan sido establecidas para el respectivo departamento, distrito o municipio.

En relación con la protección de los derechos adquiridos de que trata el artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, precisó que las prestaciones sociales causadas son aquellas que no han sido pagadas pero para las cuales ya se cumplieron las condiciones exigidas por la ley para su reconocimiento.

Sobre los intereses a las cesantías, manifestó que los mismos se reconocerán a aquellos empleados y trabajadores sometidos al régimen de liquidación anual, mientras que a aquellos servidores públicos sujetos al régimen de retroactividad no habrá lugar al reconocimiento de intereses.

Indicó la entidad demandada que el pago de las cesantías se realizaría una vez se cuente con los recursos que deben apropiarse conforme con el convenio de concurrencia entre la Nación, el departamento de Boyacá, el municipio de Chiquinquirá y el hospital.

Respecto al reajuste salarial del año 2004, se anotó que el departamento lo efectuaría de acuerdo al porcentaje decretado por el Gobierno Nacional, acogido por la asamblea departamental para lo cual expediría el correspondiente acto administrativo.

Con fundamento en lo anterior, el departamento de Boyacá consideró que el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales de la actora se efectuó con fundamento en las normas del Decreto 1919 de 2002, razón por la cual procedió a confirmar la Resolución 210 de 21 de abril de 2005.

4.2. Análisis de fondo.

A continuación procede la Sala a resolver los interrogantes que plantea el recurso de apelación.

a) ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación y pago de todas las prestaciones y beneficios extralegales contenidos en el Decreto 1006 de 1º de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y en la Resolución 915 de 1993, expedida por el director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá?

El Tribunal Administrativo de Boyacá, denegó las súplicas de la demanda e inaplicó por inconstitucional la Resolución 195 del mismo año por considerar que no constituye fuente de derechos laborales ni sustento normativo de la demanda, por cuanto la creación de prestaciones sociales de los empleados públicos es facultad exclusiva del Congreso de la República o del presidente en uso de facultades extraordinarias, de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992.

La parte demandante pretende la nulidad de los actos administrativos demandados porque no se incluyeron los derechos laborales que venía percibiendo hasta 2001, con fundamento en disposiciones del orden departamental (D. 1006/93 y Res. 915, nov. 12/93).

Se evidencia de lo anterior, que las pretensiones de reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales del actor se sustentan en disposiciones dictadas por el ente demandado, cuando es claro que, de acuerdo con el marco jurisprudencial y constitucional, el único competente para fijar salarios y prestaciones es el órgano legislativo en concurrencia con el Gobierno Nacional.

Es necesario reiterar que resulta manifiestamente improcedente el reconocimiento de las prestaciones sociales extralegales porque, se crearon sin competencia para ello, lo cual, no comporta derecho adquirido y no puede formar parte de las asignaciones de los empleados del ente demandado.

La Sala insiste, en que la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, de manera excepcional de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales o a las autoridades de otros ordenes, las que, además, tienen prohibido arrogársela.

En consecuencia, la Sala enfatiza que no puede ordenar el reconocimiento de prestaciones extralegales que se soporten en decretos y resoluciones expedidos por órgano incompetente, los cuales no pueden producir efectos jurídicos en la actualidad y, por supuesto, esta clase de prestaciones no puede ser objeto de reconocimiento en la medida que no comportan un derecho adquirido.

Lo anterior porque no resulta procedente alegar la existencia de derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la ley, y no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas.

Adicionalmente debe precisarse que el servidor queda sometido a las normas vigentes al inicio de su vinculación y a todas las que las modifiquen o subroguen durante el término de su servicio, dada su condición de empleado público que le impide beneficiarse de los beneficios acordados mediante convenciones colectivas de trabajo, o en disposiciones emanadas de órgano incompetente, en tal sentido, es claro para la Sala que las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales derivados de la Resolución 915 de noviembre 12 de 1993, emanada de la dirección del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, no están llamadas a prosperar.

Por último, se tiene que de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, a los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicara el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 de la misma ley, mandato que es reiterado en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no es procedente el reconocimiento de prestaciones sociales amparadas en disposiciones proferidas por órganos o autoridades del nivel territorial, dado que, como se indicó, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos solo puede ser establecido por el Gobierno Nacional con sujeción a la ley (art. 150, num. 19), lit. e).

b) ¿Hay lugar a reconocer, a favor de la actora, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por el pago tardío de las Cesantías?

— De las cesantías: El auxilio de cesantía es una prestación social que se traduce en el pago al trabajador de una suma proporcional al tiempo servido.

Respecto al antiguo régimen de cesantías de los empleados públicos, es preciso indicar que la Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios con posterioridad al primero de enero de 1942.

Luego, la Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, dispuso que la cesantía se pagara a los asalariados de carácter permanente, por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, cualquiera que fuera la causa del retiro.

A su vez, el Decreto 1160 de 1947 en su artículo 2º, estableció que tal prestación se extendía a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945.

Ahora bien, el Decreto 1582 de 1998 estableció un nuevo régimen de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizan por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”.

De acuerdo con el marco normativo anterior, existen tres sistemas de liquidación y manejo de cesantías para los servidores públicos del orden territorial, así:

— Sistema retroactivo: Regido por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen y reglamentan, en éste, las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

— Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998.

— Sistema del Fondo Nacional del Ahorro: Desarrollado en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998; rige para los servidores que se afilien al Fondo y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del fondo(12).

De otra parte, el Decreto 1252 de 2000, por el cual se establecen normas sobre el régimen de prestacional de los empleados públicos, trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, preservó el régimen de retroactividad de los servidores que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del mismo, protección reiterada en el artículo 3º del Decreto 1919 de 2002, de acuerdo con el cual, a los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías, continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

Lo anterior permite concluir que los empleados públicos territoriales, vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, como es el caso de la actora, quien fue nombrada Promotora Rural de Salud, mediante Resolución 51 de enero 31 de 1991, proferida por el director del Hospital Regional San Salvador de Chiquinquirá, gozan del régimen retroactivo de cesantías, dispuesto por el artículo 6º de la Ley 6ª de 1945, mientras subsista su vinculación laboral con la entidad respectiva.

De la Resolución 210 de 21 de abril de 2005 (fls. 14 a 17, cdno. anexo) y su anexo (fl. 18), se desprende que a la actora le fueron liquidadas las cesantías en forma retroactiva por el tiempo de servicios laborado del 1º de febrero de 1991 a 21 de noviembre de 2004, para un total de 4.971 días, con un valor de cesantía promedio día de $ 2.131, para un total de $ 10.595.365.

Al reponer la decisión anterior(13), la actora sostiene lo siguiente:

“No se me liquidaron las cesantías causadas desde el 1º de febrero de 1991 y hasta el 21 de noviembre de 2004, de conformidad con los factores legales, dándose por este concepto una cifra inferior en la liquidación contenida en la Resolución 210 de abril 21 de 2005”.

Razón por la cual, solicita que se ordene la reliquidación de las cesantías teniendo en cuenta los factores salariales correspondientes.

En este orden, es claro que al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, a la actora le incumbía probar que la liquidación de sus cesantías no incluyó los factores salariales de orden legal que le correspondían, carga que no cumplió en sede administrativa ni tampoco en sede jurisdiccional, toda vez que no indicó cuáles eran esos factores que la administración omitió incluir y la diferencia entre lo reconocido y lo que se debió reconocer, de conformidad con el régimen legal previsto en el Decreto 1045 de 1978, normatividad aplicable a la demandante dada su condición de empleada pública como se definió en acápites anteriores.

Tal como lo establece Couture la carga procesal es “una situación jurídica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él”(14).

Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que:

“…la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba (verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

(…).

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia.

La referida norma legal (CPP, art. 177) desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”(15).

Es claro entonces que si la parte no asume la carga de probar deberá afrontar las consecuencias negativas que de ello se deriven.

Ahora bien, al folio 561 del expediente fue allegada la Resolución 630 de 19 de noviembre de 2009, proferida por la secretaria general de la Gobernación de Boyacá, por medio de la cual se procedió a efectuar el reajuste de las cesantías de la actora, teniendo en cuenta el incremento salarial aprobado para la vigencia fiscal de 2004, ajustándose la cuantía en la suma de $ 11.320.821, y se procedió a ordenar el pago de la diferencia entre lo reconocido en la Resolución 210 de 21 de abril de 2005 y el reajuste allí ordenado, es decir, la suma de $ 725.456, la cual fue consignada en la cuenta de ahorros del banco Davivienda el 23 de diciembre de 2009 (fl. 562).

Por lo anterior, la Sala no encuentra procedente el reajuste de las cesantías que fueron reconocidas a la actora mediante el acto demandado y en tal sentido la pretensión elevada no está llamada a prosperar.

De otra parte, en relación con el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías, es de anotar que, conforme se expresó en el acto demandado(16), éstos solo aplican en el régimen de cesantías con liquidación anualizada, en tales condiciones, como en el presente caso la actora se encontraba en el régimen de liquidación retroactiva, el cual no contempla el pago de intereses, se concluye que no resulta procedente su reconocimiento y pago y por tal razón, dicha pretensión debe ser negada.

— De la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía. La Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional —cesantía— reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

Esta indemnización está prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 así:

“ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste” (resaltado fuera del texto original).

El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los 5 de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este preciso punto esta corporación en decisión de Sala Plena, concluyó:

“…conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1º, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”(17).

Consecuente con lo anterior, el pago de esta indemnización sólo procede en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues el sentido de la norma como ya se dijo, no fue otro distinto que el de proteger al trabajador que queda cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa.

En el sub lite, por Resolución 210 de 21 de abril de 2005, el secretario general de la Gobernación de Boyacá, reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados a la accionante, en cuantía de $ 29.875.655. En el cuadro anexo que hace parte del acto, se observa que la liquidación de las cesantías se efectuó de forma retroactiva por 4.971 días, arrojando la suma de $ 10.595.365.

Contra dicha resolución, la parte actora interpuso recurso de reposición en el cual solicitó tener en cuenta los factores salariales correspondientes y que no se condicione el pago a ninguna eventualidad y se proceda al pago inmediato (fls. 40 a 46).

La resolución inicial fue confirmada mediante Resolución 265 de 3 de junio de 2005, proferida por el secretario general de la Gobernación de Boyacá, indicando que el pago de las cesantías se hará una vez se cuente con los recursos que deben apropiarse conforme con el convenio de concurrencia entre la Nación, el departamento de Boyacá, el municipio de Chiquinquirá y el hospital. Así mismo se indicó que la liquidación se efectuó con los correspondientes reajustes, salvo el del año 2004, a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que tenía derecho el empleado, conforme con las disposiciones legales, incluso recargos, horas extras y dotaciones (fls. 11 a 13, cdno. anexo).

Del recurso de reposición, observa la Sala que la parte actora omitió solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías.

El Consejo de Estado(18) se ha referido al momento en el cual resulta procedente el reclamo de la indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas al indicar lo siguiente:

“Es decir, una vez que se efectúe el pago el interesado debe acreditar la mora lo que, en últimas, implica que, esa sanción no se incluye en el acto de liquidación, sino que ello corresponde a un procedimiento administrativo posterior que debe provocar el administrado”(resaltado por la Sala).

Así pues, es claro que si se pretende el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, el interesado debe solicitar a la administración su reconocimiento y pago. Esto quiere decir que no es suficiente el acto de liquidación del auxilio de cesantía para que se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, sino que debe producirse la mora, es decir, que se venza el plazo legal para el pago y este no se dé, entrando la administración en un retardo frente al cumplimiento de la obligación, incumplimiento o mora que es sancionada con el reconocimiento de la sanción prevista en la referida Ley 244 de 1995, la cual ha de ser previamente reclamada en sede gubernativa, con el fin de atender el presupuesto procesal del artículo 135 del Código Contencioso Administración que le permita al interesado acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de obtener el reconocimiento de tal pretensión.

En punto a este tema, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 2777-2004, actor José Bolívar Caicedo Ruiz, se pronunció sobre la necesidad de la existencia de un título demandable judicialmente:

“(…) Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la jurisdicción laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna.

En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. (…).

Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal. (…).

El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (…).

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)”.

Del precedente anterior, es posible establecer lo siguiente:

1. Para el reconocimiento de la sanción moratoria no basta que esté prevista en la ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado.

2. Es necesario provocar el pronunciamiento de la administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

3. Si existe discusión respecto de la liquidación de las cesantías y la sanción moratoria la vía adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Como el perjuicio está contenido en una decisión de la administración es necesario anularla, previo agotamiento de la vía gubernativa para pretender el restablecimiento del derecho.

Como en el presente caso, la parte actora no obtuvo el pronunciamiento previo de la administración respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en las condiciones exigidas por el artículo 135 del Código Contencioso Administración, concluye la Sala que no resulta procedente su estudio, debiéndose en consecuencia negar los motivos de impugnación presentados al interponer el recurso de apelación, por cuanto no cumplió con el presupuesto procesal ya referenciado.

c) ¿Procede el reconocimiento del incremento salarial dispuesto en el Decreto 1474 de 20 de diciembre de 2004, proferido por el Gobernador de Boyacá?

Frente a la pretensión de reconocimiento del incremento salarial dispuesto para la vigencia 2004, es posible establecer que en el acto demandado, Resolución 265 de 03 de junio de 2005(19), la administración departamental expresó lo siguiente:

“Respecto a la reliquidación del porcentaje de aumento del año 2004, el departamento hará el correspondiente ajuste de acuerdo con el porcentaje decretado por el gobierno nacional, acogido por la honorable asamblea del departamento para lo cual se expedirá el correspondiente acto administrativo en su debida oportunidad”.

Mediante Decreto 1474 de 20 de diciembre de 2004(20), el Gobernador de Boyacá dispuso el incremento salarial de los empleados públicos de la administración central y descentralizada del departamento de Boyacá para la vigencia fiscal de 2004, en ejercicio de las facultades derivadas del numeral 7º del artículo 305 de la Constitución Nacional, para lo cual tuvo en cuenta el Decreto Presidencial 4176 de 10 de diciembre de 2004 y el parágrafo del artículo 1º de la Ordenanza 64 de 15 de diciembre de 2004.

En virtud de lo anterior, a través de la Resolución 630 de 19 de noviembre de 2009(21), proferida por la secretaría general de la Gobernación de Boyacá, el ente demandado procedió a reconocer y ordenar el pago, a favor de la actora y por concepto de reajuste de cesantías, de la suma de $ 725.456, reajustando de esta forma la cuantía del auxilio reconocido en la Resolución 210 de 21 de abril de 2005, produciéndose el pago del mismo, el 23 de diciembre de 2009 (fl. 562), motivo por el cual, considera la Sala que no resulta procedente ordenar el reajuste de la referida prestación, teniendo en cuenta que el material probatorio aportado al proceso ilustra que la misma ya fue reajustada y pagada por la administración departamental, sin que la demandante lo hubiera controvertido en sede gubernativa.

En este orden, considera la Sala que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados y en tal medida lo procedente es confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 14 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, inaplicó por inconstitucional la Resolución 915 de 1993, y negó las pretensiones de la demanda presentada por Ana Florinda León Verano contra el departamento de Boyacá.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.»

(2) Sobre este tema, la Sala discurrió en sentencia de 28 de junio de 2012, Sección Segunda. Subsección “B”. C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez Páez. Expediente 150012331000200502972 01. Nº interno: 1205-2011. Actor: Teresa Villares Florián.

(3) Corte Constitucional C-315 de 1995. Atribución que en términos de la Corte Constitucional, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (arts. 300, num. 7º y 313, num. 6º de la Constitución) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (arts. 305, num. 7º y 315, num. 7º de la Constitución), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. (...).

(4) En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: “...III Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales 1. En el orden regional y local las asambleas departamentales y los concejos municipales en la fijación de escalas salariales de los empleos de su jurisdicción deberán guiarse por las que rijan a nivel nacional. 2. Con el fin de ordenar el sistema de remuneración del sector público, el Gobierno Nacional tendrá exclusividad absoluta para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, con lo cual se reitera el principio constitucional”. Con relación al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 constitucional en la ponencia para segundo debate ante el Senado, Gabriel Melo Guevara, expuso: “Carácter de ley marco (...) Estas disposiciones cambian el sistema constitucional anterior, señalado en el numeral 9º del artículo 76 de la Constitución precedente (...) Según el artículo 79 de esa Constitución, tales leyes sólo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobierno, pero el Congreso estaba facultado para introducir en los proyectos las modificaciones que considerara convenientes. La naturaleza misma del tema impuso la costumbre de utilizar las facultades extraordinarias, contempladas en el artículo 76, ordinal 12 de la anterior Constitución. Mediante ellas, el gobierno solicitaba y el Congreso otorgaba, anualmente, unas facultades extraordinarias para decretar los ajustes de salarios. El caso se ajustaba en las exigencias del ordinal 12 del artículo 76. Se trataba de facultades precisas, de las cuales era investido el presidente por un tiempo determinado, por lo general muy corto (...) Así operó el sistema por años, estableciendo una rutina legislativa cambiada por exigencias de la nueva Constitución”.

(5) Sentencia de 22 de marzo de 2012. Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 2500023250002004036520, expediente 0541-2009.

(6) En esa sentencia se señaló: “[...] 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

(7) Ibídem, nota al pie 2.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de marzo de 2002, actor Jairo Villegas Arbeláez, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 1100103250199 00 (3305-00).

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 9 de febrero de 2012, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Número Interno 2111-2007.

(10) ART. 30.—Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley.

(11) Folios 40 a 46.

(12)Sentencia de 4 de febrero de 2010. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación 70001-23-31-000-2002-01858-01(1770-07).

(13) Ver recurso de reposición visible a folios 40 a 46.

(14) Couture, Eduardo. “Fundamentos del derecho procesal civil”. Buenos Aires: Ediciones de la Palma, 1958.

(15) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010). C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 19001-23-31-000-1997-01038-01(18076).

(16) Ver folio 30.

(17) Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz, expediente 200002513 01.

(18)Sentencia del Consejo de Estado del 25 de enero de 2001, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Alberto Arango Mantilla, Actora Eunice Ramírez Morales, radicado 1293-00.

(19) Folio 13.

(20) Folios 7 a 10, cuaderno anexo.

(21) Folio 561.