Sentencia 2005-03086 de julio 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 73001-23-31-000-2005-03086-01(17527)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Compañía Energética del Tolima S.A. ESP.

Demandado: Contraloría General de la República

Fallo

Bogotá, D.C., julio dieciocho de dos mil once.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la nulidad de los actos administrativos que fijaron la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal del año 2004 a la Compañía Energética del Tolima S.A. ESP.

El apelante plantea como motivos de inconformidad con la sentencia de primer grado, que la Contraloría General de la República no se encuentra autorizada legalmente para fijar la tarifa de control fiscal, y que el valor exigido por dicho concepto, en caso de proceder su pago, debe reevaluarse por ser oneroso y desproporcionado.

En primer lugar, precisa la Sala que el estudio del recurso de apelación sólo se limitará a verificar la competencia de la Contraloría General de la República para cobrar la cuota de auditaje, y no se ocupará de los nuevos cargos y pretensión que se formularon en el escrito de alzada, relativos a que la tarifa de control fiscal impuesta a la sociedad resulta onerosa y desproporcionada, pues esta etapa procesal no puede ser utilizada para sanear omisiones o deficiencias de la demanda.

Además, de llegarse a aceptar el examen de esta nueva petición y censuras, se vulneraría el derecho de defensa de la parte demandada, entidad que se vería sorprendida por el cambio de rumbo de la demanda al no contar con la oportunidad procesal para controvertirlas.

Por consiguiente, como ya se dijo, el marco de la resolución judicial en esta instancia, se define para determinar si la Contraloría General de la República se encontraba autorizada legalmente para exigir la cuota de control fiscal.

Para resolver la controversia se deben tener en cuenta los antecedentes, y la regulación normativa aplicable a la tarifa de control fiscal(1), la cual fue establecida en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, que reza:

“ART. 4º—Autonomia presupuestaria La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto.

Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República .

El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República.

Si bien la anterior norma inicialmente fue derogada por el artículo 8º del Decreto 267 de 2000(2), este, posteriormente, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional(3) por considerar que la habilitación no comprendió la atribución de modificar las bases para el cálculo de la tarifa de control fiscal, que fue lo que hizo en exceso el precepto demandado, y, en consecuencia, dispuso que en esas condiciones el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 continúa estando plenamente vigente y, por ende, es la normatividad aplicable a la determinación y cálculo de la tarifa de control fiscal.

A su vez, el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 (inc. 2º, 3º y 4º) fue objeto de estudio de constitucionalidad en la Sentencia C-1148 de 2001, que resolvió declarar exequible el cobro de la tarifa de control fiscal contenida en este artículo, por las siguientes razones:

“Resulta, también, oportuno mencionar un aspecto analizado por la Corte, en el sentido de que ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada. En la Sentencia C-167 de 1995, se dijo: (...)

Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces que ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares(4). (...)

De acuerdo con lo expuesto, considera la Corte que el legislador, en la forma como estableció en el artículo acusado, está garantizando no sólo la existencia de recursos suficientes para el ejercicio del control, sino que al mismo tiempo garantiza que el Contralor, en el proceso de obtención de tales recursos, en el proyecto y fijación de su presupuesto, tenga la menor injerencia y gestión ante el Congreso y ante el Ejecutivo, pues, siempre habrá certeza de la existencia de recursos. (...). Por ello, el medio desarrollado por el legislador en el precepto demandado resulta legítimo y la finalidad es constitucional”.

Como se pudo apreciar, el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 estableció que el pago de la tarifa de control fiscal le corresponde a aquellas entidades y empresas sujetas a la vigilancia y control fiscal. Estas fueron determinadas en los artículos 2º de la Ley 42 de 1993 y 4º del Decreto 267 de 2000:

“ART. 2º—Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo.

ART. 4º—Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:

1. Los órganos que integran las ramas legislativa y judicial del poder público;

2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas;

3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas;

4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas;

5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible;

6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes y recursos nacionales, o que tengan origen en la nación;

7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga;

8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía;

9. Las entidades u organismos que integran la rama ejecutiva del poder público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998(5);

10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación .

De conformidad con las normas transcritas, es claro que la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo.

Es por ello que estos entes no pueden, bajo ninguna circunstancia, eludir el ejercicio del control fiscal, dado que manejan ingresos públicos o bienes de la comunidad, que por su naturaleza pública deben ser objeto de una protección especial.

En el sub examine se encuentra que la empresa Enertolima S.A. ESP, según la escritura pública 2.189 de 11 de agosto de 2003, por la cual se constituyó la sociedad(6), es una empresa de servicios públicos mixta(7), condición que igualmente se verifica en el certificado de existencia y representación legal(8).

En ese contexto, es evidente que se trata de una sociedad de economía mixta, susceptible del control fiscal en razón a tener el manejo de fondos o bienes cuya naturaleza es pública, lo que no niega, condiciones que dan lugar a que sea sujeto pasivo de la obligación de pagar la tarifa de control fiscal o cuota de auditaje, a favor de la Contraloría General de la República.

Esa tarifa de control fiscal es a la que se refiere el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, norma que únicamente condicionó su cobro a que el organismo obligado esté sujeto al control fiscal, como en efecto se encuentra la actora.

Ahora bien, es importante aclarar que el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 no establece un control fiscal especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que, precisamente, la Corte Constitucional(9) declaró inexequible los apartes de dicho artículo que imponían restricciones a la Contraloría General de la República, quedando vigente únicamente el aparte referente a que el control fiscal se ejerce sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista(10).

La Sala precisa que la aplicación de la normativa del artículo 4º de la Ley 106 de 1993 y del Decreto 267 de 2000, priman, en materia de control fiscal, sobre la que pueda dictar otra autoridad(11), pues si bien es cierto que las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran reguladas por la Ley 142 de 1994, esta ley prevalece, pero sólo en cuanto a la regulación de las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, y no en materia de control fiscal, que tiene una regulación especial de carácter constitucional y legal.

De otra parte, en cuanto a los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación que opinaron que las empresas de servicios públicos domiciliarios “no son objeto de la obligación al pago de cuotas de fiscalización”, advierte la Sala que aquella no cumple funciones jurisdiccionales, y sus conceptos no son de obligatorio cumplimiento, máxime cuando el sentido y alcance de la ley que aplica el operador jurídico son claros.

De lo expuesto concluye la Sala que la Contraloría General de la República se encuentra autorizada por el legislador para efectuar el cobro de la tarifa para el control fiscal, en virtud de los artículos 4º de la Ley 106 de 1993 y 4º del Decreto Ley 267 de 2000, los cuales constituyen el fundamento legal para cobrar a Enertolima S.A. ESP., empresa mixta de servicios públicos domiciliarios, la cuota de auditaje que se cuestiona.

En consecuencia, las razones que anteceden son suficientes para confirmar el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 28 de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo del Tolima.

2. RECONÓCESE personería para actuar al abogado José Manuel Aljure Echeverry como apoderado de la demandada en los términos del poder conferido, que obra a folio 466 del expediente. En cuanto al poder de sustitución visible a folio 472, no se le dará trámite, por cuanto en el expediente no existe poder que le otorgue a la señora Nelcy Yadira Forero Piñeros tales facultades.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Según Sentencia C-1148 de 2001, que estudio la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 106 de 1993, la “tarifa de control fiscal” no está enmarcada dentro de los conceptos de “tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen” (C.P. art. 338, inc. 2º), tal como lo entiende el demandante, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (Carta arts. 150, num. 12, y 338). Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (Carta, art. 267, inc. 1º).

(2) Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 573 de 2000.

(3) Sentencia C-1550 de 2000.

(4) Sentencia C-167 de 1995

(5) ART. 38.—Integracion de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (...).

2. Del sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

PAR. 1º—Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

(6) Constituida por las sociedades: Financiera Energética Nacional S.A. —FEN S.A.—, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade—, Financiera de Desarrollo Territorial Findeter, Centrales Eléctricas de Nariño S.A. ESP. —Cedenar S.A. ESP—, y Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP – EEC ESP—.

(7) Fl 6 c.p.

(8) Fl 77 a 82 c.p.

(9) C- 396 de 2002 y C-290 de 2002.

(10) ART. 50.—Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del estado. “Artículo modificado por el artículo 5º de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:” El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista.

“Aparte subrayado condicionalmente exequible, Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios”.

(11) Artículo 6º Ley 42 de 1993.