Sentencia 2005-03187 de febrero 14 de 2013

ONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Expediente: 730012331000-2005-03187-01

Actora: Interconexión Eléctrica S.A., ESP, ISA.

Demandado: Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la representante legal de la demandante y por la apoderada de la entidad demandada en contra de la sentencia de fecha 5 de febrero de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió declarar no probadas las excepciones planteadas por la apoderada de la demandada; decidió declarar la nulidad parcial de las resoluciones 1 de 7 de junio de 2004, Resolución 2 de 19 de agosto de 2004, Resolución 2 del 17 de junio de 2005 y Resolución 4 del 19 de agosto de 2005, proferidas todas por la Electrificadora del Tolima S.A. ESP en Liquidación y negó el pago de la pérdida adquisitiva o desvalorización monetaria.

I. Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo expedido por el Liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP en liquidación, conformado por: Resolución 1 de 7 de junio de 2004 Por medio de la cual se decide parcialmente sobre las reclamaciones presentadas oportunamente, las objeciones, las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación y su orden de restitución, y los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, su cuantía y prelación para el pago; Resolución 2 del 19 de agosto de 2004 Por medio de la cual se deciden los recursos de reposición presentados contra la Resolución 1 del 7 de junio de 2004; Resolución 2 de 17 de junio de 2005, Por medio de la cual se decide definitivamente sobre las reclamaciones presentadas y no incluidas en las resoluciones parciales números 001 y 003 proferidas el 7 de junio y el 6 de septiembre de 2004 respectivamente; Resolución 4 de 19 de agosto de 2005 Por medio de la cual se decide el recurso de reposición presentado por Interconexión Eléctrica S.A. ESP.

2. Que se restablezca el Derecho de Interconexión Eléctrica S.A. ESP y se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida por la ley según lo establecido en el Anexo B de la Resolución CREG 024 de 1995, generados hasta el 12 de agosto de 2003, fecha en la que se expidió la Resolución3848 por medio de la cual se decreta la Liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, intereses que ascienden a la suma de siete mil setecientos setenta y cinco millones ochocientos setenta y nueve mil setecientos cincuenta y un pesos ($ 7.775.879.751) o la suma que se demuestre en el trámite del proceso.

3. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pérdida del poder adquisitivo o desvalorización monetaria, del capital reconocido en el acto de calificación y graduación de créditos a partir del 12 de agosto de 2003, fecha de expedición de la Resolución 3848 por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, hasta la fecha del pago total del capital o acreencia reconocida por el liquidador, tal como lo dispone el numeral 17, del artículo 24 de la ley 510 de 1999 y el artículo 30 del Decreto 2211 de 2004 que determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a la toma de posesión y liquidación forzosa administrativa.

4. Que se condene en costas, incluidas las agencias en derecho, a la parte demandada.

1.2. Hechos:

De acuerdo con el extenso texto de la demanda(1) son los siguientes:

Primero: La Electrificadora del Tolima S.A. ESP, es una sociedad anónima constituida por acciones, con domicilio en Ibagué creada por Escritura Pública 907 del 24 de mayo de 1955 de la Notaría Segunda de Ibagué, cuyo objeto social es la prestación de los servicios públicos de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica.

Segundo: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, emitió la Resolución 1398 de 16 de enero de 2002, por la cual se ordena la toma de posesión de los negocios bienes y haberes de la Electrolima, por encontrarse incursa en las causales previstas en los numerales 1º y 7º del artículo 59 de la Ley 142 de 1994, a fin de buscar los medios de restablecer de forma inmediata la continuidad del servicio.

La Superintendencia emitió la Resolución 6462 del 15 de mayo de 2002, en la cual determinó que el objeto de la toma de posesión de Electrolima decretada mediante Resolución SSPD 001398 del 16 de enero de 2002 era con fines liquidatorios, en este acto se determinó que la empresa continuaría en administración temporal.

Tercero: La SSPD invocando la Ley 142 de 1994, el estatuto orgánico del sistema financiero modificado por la Ley 510 de 1999 y los decretos 2418 de 1999 y 990 de 2002, expidió la Resolución 3848 de 12 de agosto de 2003 por la cual se decreta la liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP.

Cuarto: El liquidador publicó aviso de prensa en diario de amplia circulación nacional, informando los requisitos para la presentación de las reclamaciones y fijando el término de presentación entre el 17 de septiembre y el 17 de octubre de 2003.

Quinto:Interconexión Eléctrica S.A. ESP en su calidad de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, y Liquidador y Administrador de Cuentas., LAC, celebró con la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, los siguientes contratos de mandato: 14314529 suscrito el 14 de julio de 1995; 14314515 suscrito el 14 de julio de 1995; 3402 suscrito el 10 de mayo de 2001 y el contrato de mandata 3467 suscrito el 31 de julio de 2003

Sexto: ISA, en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, y de Liquidador y Administrador de Cuentas, LAC, como mandatario de los agentes del mercado de energía mayorista, presentó dentro del término legal, 14 de octubre de 2003, la reclamación a la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, Electrolima, en Liquidación, por las obligaciones pendientes de pago con el mercado mayorista.

Séptimo: La pretensión de Interconexión Eléctrica S.A. ESP, ISA, por los conceptos citados en el numeral anterior, se determinó en los siguientes términos:

“La deuda total al día 13 de octubre de 2003, asciende a la suma de veintiocho mil noventa millones ciento diecisiete mil setecientos cincuenta y un pesos ($ 28.090.117.751) conformados así: Por concepto de capital la suma de diecinueve mil ciento sesenta y siete millones novecientos cincuenta y seis mil seiscientos diecisiete pesos ($ 19.167.956.617). Por concepto de Intereses de Mora, la suma de ocho mil novecientos veintidós millones ciento sesenta y un mil ciento treinta y cuatro pesos ($ 8.922.161.134).

Octavo:El día 7 de junio de 2004, la Electrificadora del Tolima S.A. ESP en Liquidación, expidió la Resolución 1 “Por medio de la cual se decide parcialmente sobre las reclamaciones presentadas oportunamente, las objeciones, las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación y su orden de restitución y los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, su cuantía y la prelación para el pago”.

Noveno:En el capítulo segundo de la Resolución 1 de 2004, denominado consideraciones generales para la aceptación, calificación y graduación de créditos, y específicamente en los numerales 2.4. y 2.5, se manifiesta por parte del liquidador, que en aplicación del principio de igualdad de los acreedores y fundamentado en las Sentencias del Consejo de Estado de febrero 15 de 1985 expediente 8872 y del 25 de junio de 1999, expediente 9425, así como en varios conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos, que no se reconocerán a cargo de la empresa en liquidación, intereses de mora a partir de la fecha de toma de posesión por parte de la SSP, es decir a partir del 16 de enero de 2002.

Décimo:En el capítulo Sexto de la Resolución Parcial 1 de 2004 se realizó la calificación y graduación parcial de los créditos de la masa de liquidación, señalando su naturaleza, cuantía y orden de prelación para el pago, según las normas de prelación de pagos consagrados en los artículos 2488 a 2511 del Código Civil. En el numeral 6.1.3. se relacionaron los créditos de quinta clase, calificados según lo dispuesto en el artículo 2509 del Código Civil, entre los cuales se relaciona el crédito 52 presentado por ISA, Así:

Valor reclamadoCapital reconocidoInterés reconocido
$28.090.117.751$19.167.956.616$177.501.399

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6.1.3. la motivación de la calificación y graduación del crédito 52, presenta el siguiente detalle para el valor total reconocido:

“(i) Transacciones de energía en bolsa antes de la intervención por un valor de $ 11.632.661.176; (ii) Transacciones de energía en bolsa después de la intervención con vencimientos en septiembre y octubre de 2003 por un valor de $ 2.312.561.887; (iii) Cargos por uso del STN antes de la intervención por un valor de $ 3.368.327.631; (iv) Cargos por uso del SNT después de la intervención septiembre y octubre de 2003 por un valor de $1.685.145.811; (v) Servicio de despacho y coordinación y servicios del ASIC antes de la intervención por un valor de $ 114.544.803; (vi) Servicio de despacho y coordinación y servicios del ASIC después de la intervención con vencimientos en septiembre y octubre de 2003, por valor de $ 48.715.308; (vii) intereses por obligaciones pretoma hasta el 16 de enero de 2002 por un valor de 177.501.399. Total reconocido $ 19.345.458.015”.

Décimo primero: El liquidador erróneamente, para efectos del reconocimiento de los intereses reclamados, liquidó hasta la fecha de la Resolución SSPD 1398 expedida el 16 de enero de 2002, mediante la cual se decretó la Toma de Posesión de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, estando obligado a reconocer los intereses de mora causados hasta el 12 de agosto de 2003, fecha de expedición de la Resolución SSPD 3848 por medio de la cual se decretó la liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP.

Décimo segundo: La Electrificadora del Tolima S.A. ESP en liquidación, le debe a Interconexión Eléctrica S.A. ESP, en calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIS, y Liquidador y Administrador de Cuentas, LAC, los intereses de mora causados por el incumplimiento en el pago de las obligaciones por concepto de transacciones en bolsa de energía, cargos por servicios CND-ASIC-LAC y por cargos por uso de las redes del sistema interconectado nacional, generados hasta el 12 de agosto de 2003, en la suma de siete mil setecientos setenta y cinco millones ochocientos setenta y nueve mil setecientos cincuenta y un pesos ($ 7.795.879.751), intereses que no fueron reconocidos en el acto de calificación y graduación de créditos.

Décimo tercero: ISA siempre estuvo pendiente de las decisiones del liquidador porque para sorpresa de la empresa, el reconocimiento y graduación de sus créditos se hizo en un resolución parcial como fue la 001 de 2004 así se expresó en el encabezado de la misma y lo ratificó en el numeral 1.13 de los considerandos de dicha resolución en el cual indica “que en cumplimiento de lo ordenado en el Decreto 2418 de 1999, el Liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, en Liquidación, procede a expedir resolución parcial de calificación y graduación de créditos”. Por estas circunstancias, fue necesario recurrir dicha resolución, pero el calificativo de parcial siguió vigente jurídicamente, lo que daba a entender que en forma posterior el liquidador realizaría una calificación definitiva de los créditos.

Décimo cuarto: Por Resolución 2 de junio 17 de 2005, el liquidador se pronunció en forma definitiva sobre las reclamaciones presentadas y no incluidas en las resoluciones parciales 001 y 003 proferidas el 7 de junio y el 6 de septiembre de 2004 respectivamente, lo que en sano criterio jurídico indica que las únicas reclamaciones calificadas mediante acto definitivo son las correspondientes a las del BOOT de la Sociedad Energética de Melgar S.A. ESP. Ante tal desacierto jurídico fue necesario interponer recurso de reposición mediante comunicación del 11 de julio de 2005 en el cual se le solicitó al liquidador resolver de manera definitiva las reclamaciones presentadas por Interconexión Eléctrica S.A. ESP, que habían sido resueltas parcialmente, respuesta del liquidador que se realizó mediante Resolución 4 de 2005, en la cual manifestó que las reclamaciones se habían decidido de forma definitiva, pero esta calificación de definitiva solamente fue reconocida por Interconexión Eléctrica S.A. ESP al ser notificada de la Resolución 4 de 2005.

Se concluye de lo anterior, que ISA sólo tuvo resolución definitiva de calificación y graduación de créditos con la expedición de Resolución 4 de agosto 19 de 2005, en la cual se manifestó expresamente, que la calificación y graduación del crédito presentado por Interconexión Eléctrica S.A. ESP era definitiva.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación:

La demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones legales:

— Ley 142 de 1994 artículo 121.

— Ley 143 de 1994 artículo 23, literal a).

— Estatuto orgánico del sistema financiero artículos 117, 291 (modificado por el art. 24 de la L. 510/99), 300 (modificado por el art. 25 de la L. 510/99), artículo 295 literal p) en concordancia con el numeral 15 del artículo 300.

— Decreto 2211 de 2004 artículos 1º, 13, 24, 26 y 30.

— Resolución 24 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, anexo B, numeral 2º.

— Resolución CREG 12 de 1995, numerales 3.3., 3.3.1., 3.4.1.

Considera que en la normatividad vigente, tanto del régimen de los servicios públicos, como son las leyes 142 y 143 de 1994 y las resoluciones expedidas por la CREG especialmente las resoluciones 12 y 24 de 1995, así como en la legislación Civil y Comercial, no existe norma que prohíba el cobro de intereses moratorios, por el contrario existe regulación expresa en el “sector eléctrico” que autoriza el cobro de intereses de mora cuando una obligación no haya sido satisfecha por el deudor en la oportunidad debida, ya que, el mismo ente regulador establece el procedimiento para que la empresa de energía deudora cumpla su obligación de pago oportuno, como también, contempla la sanción por el no pago en la fecha señalada para el mismo.

Afirma que con fundamento en la citada normatividad, la jurisprudencia y el proceso de liquidación de empresas del sector financiero aplicable a las empresas de servicios públicos, tal como lo efectúo el liquidador de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP en liquidación, en la cual desconoció los intereses hasta la fecha de expedición de la Resolución 3848 de 12 de agosto de 2003, lo que hizo fue premiar la ineficiencia de Electrolima S.A. ESP al exonerarla del pago de intereses moratorios, menoscabando con ello el patrimonio de los acreedores que de buena fe suministraron el servicio.

Destaca la apoderada de la sociedad actora que a pesar de que el proceso de liquidación de las instituciones financieras consagrado en el estatuto orgánico, es aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios por remisión de la Ley 142 de 1994 en su artículo 121 inciso 5º, en lo relativo a la liquidación, sólo deberá serlo en parte procedimental ya que en la parte sustantiva, se tienen que aplicar las normas del régimen del servicio público en concordancia con la Ley Civil y Comercial, y no indistintamente como lo quisieron hacer, vulnerando los intereses de los agentes del mercado de energía mayorista, así como, a los transportadores y operadores que actúan de buena fe y en pro del beneficio común.

Aduce de manera enfática que la Resolución 1398 de 16 de enero de 2002, no ordenó la liquidación de la compañía sino fue la toma de posesión para administrar. Por lo tanto, en dicha resolución no se decretó la liquidación de la entidad demandada, y por eso, el corte de cuenta que el liquidador hizo para el reconocimiento de intereses, a 16 de enero de 2002, estuvo mal elaborado por aplicación errónea de la norma.

Sostiene la demandante que la Resolución 6462 de 15 de mayo de 2002, después de haber analizado la situación financiera de la compañía ordenó que la demandada se mantuviera en administración temporal hasta tanto se produjera la liquidación de la misma, por lo que, la aplicación de esta resolución sólo tuvo sus efectos para seguir administrando la compañía.

2. Contestación de la demanda:

La apoderada de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP presenta escrito(2) en el que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto los actos administrativos demandados están ajustados a la Constitución Política, legislación civil, comercial, al estatuto orgánico del sistema financiero, a la legislación de servicios públicos domiciliarios y a la Ley 510 de 1999. Afirma que este marco normativo sustenta las resoluciones demandadas, en la medida en que reafirma que una vez se ha tomado posesión por parte de la superintendencia de una empresa de servicios públicos, cesan los frutos civiles de las obligaciones anteriores a la toma de posesión, pues cuando el objetivo de dicho avocamiento es la liquidación, se debe atender el fin último de ésta, cual es el que con el activo se cancele la totalidad de las acreencias. Esta posición la asume con base en la sentencia proferida por esta Sala dentro del expediente 027601 M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Solicita la representante de la entidad demandada, que se declaren probadas las excepciones de caducidad de la acción, inexistencia de nulidad de los actos demandados; fuerza mayor o caso fortuito liberatorio de responsabilidad y eximente de culpabilidad; cumplimiento de un deber legal como eximente de culpabilidad; falta de las exigencias de la acción invocada y de normas de alcance no nacional.

En cuanto a la excepción de caducidad de la acción instaurada, afirma que ésta se presenta por encontrarse en firme las resoluciones primigenias mediante las cuales se graduaron y calificaron los créditos representados por Interconexión Eléctrica S.A. ESP ISA, por lo que no puede pretender la accionante que al realizar una solicitud posterior la cual le iba a ser negada, se reviva el término de ley para atacar mediante esta acción la graduación y calificación de los créditos por ella representada.

Respecto de la excepción de inexistencia de nulidad de los actos demandados sostiene que ésta deviene por el hecho de que, las resoluciones demandadas se ajustan a la normatividad según la cual, la toma de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios están sujetas a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en las cuales no se autoriza la causación y reconocimiento de intereses moratorios sino hasta el momento de la toma de posesión de Electrolima S.A. por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, esto es, hasta el 16 de enero de 2002 o incluso hasta el 15 de mayo de 2002 momento en el que se calificó la toma de posesión y no hasta el 12 de agosto de 2003 como pretende la demandante; lo anterior con base en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994; en el artículo 293 numeral 1º del EOSF y en el artículo 23 de la Ley 510 de 1999.

Indica la representante legal de Electrolima S.A. ESP que se evidencia la excepción de fuerza mayor o caso fortuito liberatorio de responsabilidad y eximente de culpabilidad, ya que debe dársele un trato distinto a una empresa con normalidad operacional frente a una que está en liquidación por problemas de viabilidad financiera como acontece en este caso; por tanto, estas empresas no deben pagar intereses moratorios por las deudas de capital que hubiesen contraído. Esta petición la plantea con base en el contenido del artículo 121 de la Ley 142 de 1994 que remite al EOSF y en jurisprudencia de esta corporación.

En cuanto a la excepción de cumplimiento de un deber legal como eximente de responsabilidad sostiene que, la causación de intereses de mora en el caso bajo estudio, sólo puede ir hasta el momento de la toma de posesión de Electrolima S.A. esto es, hasta el 16 de enero de 2002, sobre las obligaciones contraídas con anterioridad a dicha fecha. El deber legal al que alude la apoderada de la demandada está tipificado en el artículo 121 inciso 5º de la Ley 142 de 1994, en el artículo 117 y numeral 1º del artículo 293 del estatuto orgánico del sistema financiero, modificado por la Ley 510 de 1999, legislación que establece las medidas a adoptar en la toma de posesión de una entidad, las cuales tienen incidencia directa sobre la causación de intereses de mora de las obligaciones contraídas por la intervenida con anterioridad a la ejecución de dicha decisión, dado que se ordena por ejemplo, entre otras medidas, la suspensión de pagos para proteger el patrimonio de la intervenida.

Finalmente solicita que se declare la excepción de falta de las exigencias de la acción invocada y de normas de alcance no nacional, por cuanto la demandante no acompañó originales, copias auténticas o cotejadas de todos los documentos pertinentes, por lo cual violó los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil y 139 del Código Contencioso Administrativo.

3. Alegatos de conclusión:

3.1. Por parte de la demandante Interconexión Eléctrica S.A. ESP ISA

A través de escrito(3) reitera los argumentos expuestos en la demanda, pero advierte que el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 contempla dos eventos distintos en la toma de posesión, que en el primer inciso se refiere a la toma de posesión que puede realizarse para liquidar la empresa y que la otra clase de toma de posesión es la adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos, contenida en la Resolución 1398 de enero 16 de 2002 conocida como toma de posesión para administrar.

Advierte que, el inciso 4º del artículo 121 de la Ley 142 determina que si después de un plazo prudencial señalado por la superintendencia para la toma de posesión de una empresa para administrarla, no se ha logrado superar los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá entonces ordenar que se liquide la empresa, siendo precisamente esta la situación que aconteció y que quedó plasmada en la Resolución 3848 del 12 de agosto de 2003.

Por lo anterior advierte la apoderada de la entidad demandante que, el acto administrativo de toma de posesión para liquidar, sólo fue proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 12 de agosto de 2003, fecha en la cual fue ordenada la liquidación de Electrolima S.A., según Resolución 3848 de 2003 proferida por la S.S.P.D.

Fundamenta la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados afirmando que la entidad demandada fue tomada en posesión en el año 2002 mediante Resolución 1398, que se encontraba la entidad en una fase de administración vigilada, que era sujeto de derechos y obligaciones en el mercado mayorista, por cuanto continuaba desarrollando su objeto social y no se anunciaba como empresa en liquidación, por tanto, en el ejercicio de su actividad comercial seguía acumulando su deuda por capital e intereses, ya que no podía ser objeto de trato diferencial. De acuerdo con lo anterior, Electrolima S.A. estaba en la obligación de ejecutar el reglamento de operación, específicamente el contenido de la Resolución 24 de 1995, en la cual se determina que las obligaciones de mora son objeto de liquidación de intereses a la tasa máxima permitida por la ley.

3.2. Por parte de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP en Liquidación Electrolima

Refirma en su alegato de conclusión(4) el argumento central de la contestación de la demanda según el cual, la toma de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, está sujeta a las normas del estatuto orgánico del sistema financiero en las cuales no se autoriza la causación y reconocimiento de intereses moratorios, por lo tanto, la entidad accionada no estaba obligada a reconocerlos y a pagarlos hasta el 12 de agosto de 2003 como lo reclama la actora sino hasta el 16 de enero de 2002, momento en el cual se tomó posesión de Electrolima S.A. ESP por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos ya que a partir de este momento cesan los frutos civiles de las obligaciones anteriores a la toma de posesión, pues cuando el objetivo de dicho avocamiento es la liquidación, se debe atender el fin último de ésta cual es que con el activo, se cancelen la totalidad de las acreencias.

4. Concepto del Ministerio Público:

En sede de primera instancia no presenta concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación.

II. La sentencia objeto de apelación

Mediante fallo del 5 de Febrero de 2007(5) , manifiesta el Tribunal Administrativo del Tolima respecto de la excepción de caducidad de la acción propuesta que, las resoluciones 001 del 7 de junio de 2004, 02 del 19 de agosto de 2004, 002 del 17 de junio de 2005 y 004 del 19 de agosto de 2005, son cuatro actos administrativos que están resolviendo el mismo tema que no es otro que las reclamaciones que presenta Interconexión Eléctrica S.A. ESP y los recursos de reposición, entonces no se puede hablar de actos administrativos separados, sino de un solo acto administrativo complejo, pues todos resuelven el mismo tema, motivo por el cual no acogió esta excepción lo mismo que las demás propuestas por la apoderada de entidad demandada.

Indica la primera instancia que, el debate se contrae a establecer si las empresas de servicios públicos domiciliarios —energía eléctrica—, deben cancelar intereses moratorios por las deudas que tengan pendientes de cancelar hasta la expedición del acto administrativo que decide la toma de posesión de la misma por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios —como lo arguye la entidad demandada— o si por el contrario, estos se causan hasta cuando la Superintendencia mediante acto administrativo ordene la liquidación de la empresa, como lo pretende la sociedad demandante.

Para absolver esta inquietud considera pertinente tener como punto de partida la Resolución 1398 del 16 de enero de 2002, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP Electrolima; la Resolución 6462 del 15 de mayo de 2002, proferida también por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual determina que el objeto de la toma de posesión de Electrolima S.A. ESP, es con fines Liquidatorios y la Resolución 3848 del 12 de agosto de 2003, por la cual se decreta la liquidación de Electrolima S.A. ESP.

El a quoluego de señalar que el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 establece que en aquellos eventos en que se ordene la liquidación de la empresa se aplicarán las normas relativas a la liquidación de entidades financieras remitiendo por tanto a las disposiciones contenidas en el estatuto orgánico del sistema financiero actualizado mediante Decreto 663 de 1993 y la Ley 510 de 1999, menciona las normas que regulan el tema de la toma de posesión y el de liquidación de las entidades, entre ellas, el artículo 115, 117 el numeral 17 del artículo 291, el numeral 1º del artículo 293 del estatuto orgánico del sistema financiero, el numeral 18 del artículo 5º del Decreto 2418 de 1999.

Con fundamento en la normatividad anterior encuentra el fallador que, el objetivo principal de la liquidación de Electrolima S.A. ESP es el de procurar el pago de manera equitativa y hasta donde lo permita la realización de sus activos, de las obligaciones existentes dentro del pasivo externo hasta el día de la toma de posesión para su liquidación, lo cual significa que las deudas a cubrir con los bienes tanto de la masa como de la no masa, son las que se hubieren causado y estuvieren sin satisfacer al momento de la toma de posesión, excepto las que se originen por los actos de gestión del liquidador. Por lo tanto, dicho acto significa un corte de cuenta que implica, en cierto modo, la congelación de las respectivas acreencias. Apoya esta conclusión con base en la decisión proferida por esta Sala con ponencia del doctor Ostau de Lafont Pianeta en el expediente 9040 del 3 de septiembre de 2004.

Reafirma entonces el Tribunal del Tolima que se causarán intereses hasta el acto que decida la toma de posesión con fines de liquidación, pero que el acto inicialmente expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos, estableció que la toma de posesión era para fines administrativos y que fue la Resolución 06462 del 15 de mayo de 2002 la que determinó que el objeto de dicha toma era la liquidación, por lo que consideró que hasta esta fecha se debió ordenar la liquidación de los intereses y no como lo pretende la demandante, extender dicha obligación hasta la fecha en que se ordenó la liquidación como tal (ago. 12/2003), pues aceptar esta posición sería reconocer unos intereses moratorios causados después de la toma de posesión para la liquidación, los cuales legalmente habían cesado por ministerio de la ley.

Afirma la primera instancia que, no es posible como lo pretende la apoderada de la demandante aplicar las resoluciones proferidas por la CREG, por cuanto éstas reglamentan aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en Colombia, que si bien, establecen los procedimientos pertinentes a la liquidación, facturación, administración, cobro y pago de cuentas originadas en las actividades de compra y venta de energía eléctrica, éstas no pueden aplicarse sino a situaciones de actividad normal de la prestación del servicio, y no en el trámite de toma de posesión de la empresa con fines liquidatorios, pues la norma aplicable en este evento es el estatuto financiero.

Con fundamento en lo anterior, el fallador declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, pero única y exclusivamente respecto de la causación de intereses moratorios los cuales deben ser liquidados hasta el 15 de mayo de 2002, fecha en la cual la Superintendencia de Servicios Públicos determinó que la toma de posesión de Electrolima S.A. ESP era con fines liquidatorios. Del mismo modo, negó el pago de la pérdida del poder adquisitivo o desvalorización monetaria del capital reconocido en el acto de calificación y graduación de créditos a partir del 12 de agosto de 2003, hasta la fecha del pago del capital o acreencia reconocida por el liquidador, con fundamento en las mismas consideraciones expuestas por esta Corporación, Sección Cuarta, mediante Sentencia 13347 del 25 de noviembre de 2004, M.P. Héctor Romero Díaz.

III. El recurso de apelación

3.1. Por parte de la demandante Interconexión Eléctrica S.A. ESP ISA

La apoderada de la sociedad demandante presenta recurso de alzada(6) en el que discrepa de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, ya que considera equivocada la afirmación según la cual la Resolución 6462 del 15 de mayo de 2002 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, dio inicio al proceso de liquidación forzosa administrativa según los lineamientos del artículo 116 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Considera que la toma de posesión en administración, inició el 16 de enero de 2002 y culminó el 12 de agosto de 2003, y que durante este interregno no hubo ningún acto que hubiera modificado el marco jurídico en el cual se estaba desenvolviendo la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, y que la Resolución 6462 de 2002 no señaló ningún efecto que permita concluir que hubo modificación a las normas que venían rigiendo la administración de la entidad intervenida, pues esta resolución lo que hace es reiterar la continuidad que se dará a la administración de la empresa y al giro ordinario de sus negocios en el mercado de energía mayorista.

Por tanto a juicio de la apelante, el acto administrativo de toma de posesión para liquidar sólo fue proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hasta el 12 de agosto de 2003, fecha en la cual fue ordenada la liquidación de Electrolima S.A. ESP según la Resolución SSPD 3848, la cual sí contiene todos los efectos propios de dicha medida señalados en los artículos 293 y 117 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Esgrime finalmente que la entidad demandante en su calidad de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, se encontraba en la obligación de ejecutar el reglamento de operación contenido en la Resolución 24 de 1995, en la cual se determina que las obligaciones en mora son objeto de liquidación de intereses a la tasa máxima permitida por la ley, lo cual no contraría el estatuto financiero teniendo en cuenta que la SSPD no recurrió a la facultad que le otorga el artículo 116 del mencionado estatuto, para ordenar la suspensión de pagos de las deudas anteriores a la expedición de la Resolución 6462 de mayo 15 de 2002.

Solicita del alto tribunal que se revoque el numeral cuarto de la sentencia del 5 de febrero de 2007 que, como consecuencia de la declaración de nulidad del acto impugnado, se restablezca el derecho de ISA y se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses de mora según lo establece el Anexo B de la Resolución CREG 024 de 1995, generados hasta el 12 de agosto de 2003, fecha en la que se expidió la Resolución 3848 por medio de la cual se decreta la Liquidación de Electrolima S.A. ESP intereses que ascienden a la suma de $ 7.775.879.751.

3.2. Por parte de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP Electrolima

Afirma la impugnante en escrito de apelación(7) que, en el presente caso se debe dar aplicación por analogía a este tipo de entidades, lo concerniente a la determinación del objeto de la liquidación a que hace alusión el numeral 2º del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, con fundamento en el fallo proferido por esta misma Sala en el expediente 2000-00276-01 M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Considera la apelante con base en otro precedente jurisprudencial que es desde el momento de la toma de posesión que se surten los efectos de la liquidación y por ende expiran los solicitados intereses corrientes y moratorios, esto es, desde la Resolución 1398 del 16 de enero de 2002, por lo que las normas relativas a la liquidación de las entidades financieras se debían aplicar desde esta fecha, según el citado numeral 2º del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, disposición que debe mirarse en armonía con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 293 del estatuto financiero, relativo a la naturaleza y objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria.

Finalmente disiente la apoderada de Electrolima S.A. ESP de la decisión de la primera instancia de no declarar la caducidad de la acción propuesta, por cuanto en su criterio ya se encuentran en firme las resoluciones iniciales mediante las cuales se graduaron y calificaron los créditos representados por Interconexión Eléctrica S.A. ESP ISA, motivo por el cual no se podían revivir términos más que vencidos con una solicitud posterior y atacar así mediante ésta acción la graduación y calificación de sus créditos.

IV. Concepto del Ministerio Público

No presenta concepto el Agente de la Procuraduría General de la Nación.

V. La decisión

5.1. Consideración previa

Sea lo primero advertir que en el presente caso no se hará la transcripción de los actos administrativos demandados, como quiera que el asunto jurídico a analizar se centra en determinar la fecha hasta la cual estaba obligada Electrolima S.A. ESP a pagar intereses de mora a favor de ISA S.A. ESP por las obligaciones pendientes de pago con el mercado mayorista.

Así mismo, para mejor comprensión del tema, considera la Sala necesario hacer una breve reseña acerca de la actuación administrativa adelantada con ocasión del proceso de intervención a la Electrificadora del Tolima S.A. ESP por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como quiera que los actos administrativos a los cuales se hará mención, sirven como referente de las resoluciones que ahora se demandan.

Es así como, mediante Resolución 1398 del 16 de enero de 2002(8) “Por la cual se ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, Electrolima”el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios con fundamento en lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, al observar que se venía afectando de manera grave la continuidad del servicio de energía ordenó la toma de posesión de la empresa, designó al representante legal de la intervenida y ordenó el cumplimiento de varias medidas preventivas. Del mismo modo resolvió que dentro del término señalado en el artículo 22 numeral 2º de la Ley 510 de 1999, se decidiría el objeto de esta toma de posesión.

A su turno la Resolución 6462 de mayo 15 de 2002(9) Por la cual se determina el objeto de la toma de posesión de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP -Electrolima“ , el Superintendente de Servicios Públicos en uso de las atribuciones contenidas en las leyes 142 de 1994 y 510 de 1999, determinó que el objeto de la toma de posesión de la empresa decretado mediante resolución SSPD 001398 de enero 16 de 2002 es con fines liquidatorios, pese a los esfuerzos realizados, pues Electrolima no es viable en razón a que continúa en una crítica situación, de acuerdo con los resultados de los indicadores calculados sobre los estados financieros.

Por su parte mediante la Resolución 3848 de Agosto 12 de 2003(10) “Por la cual se decreta la liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP” el Superintendente de Servicios Públicos con fundamento en lo estipulado en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, ordenó la liquidación de la empresa, designó el liquidador y ordenó el cumplimiento de varias medidas.

5.2. En cuanto a la excepción de caducidad de la acción.

Al igual que ésta y las otras excepciones que fueron propuestas por la apoderada de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP al contestar la demanda, no fue declarada como probada por la primera instancia, motivo por el cual reitera ahora la apoderada de la entidad demandada este asunto, como argumento de apelación, razón que obliga a la Sala a pronunciarse sobre este particular.

Es así como, la recurrente apoderada de Electrolima S.A. ESP considera que “sí se presenta caducidad de la acción instaurada, por encontrarse en firme las resoluciones iniciales mediante las cuales se graduaron y calificaron los créditos representados por Interconexión Eléctrica S.A. ESP ISA, no pudiéndose revivir términos más que vencidos con una solicitud posterior y atacar así mediante esta acción la graduación y calificación de sus créditos”.

La Sala no comparte este planteamiento como quiera que, a pesar de asistirle la razón a la recurrente en el sentido de que las cuatro resoluciones demandadas no constituyen un acto administrativo complejo (como lo afirmó la apoderada de la demandante y lo reconoció también el a quo), lo cierto es que, en el sub liteno opera la caducidad de la acción con fundamento en el siguiente análisis.

De acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Revisado el expediente se observa que, el último acto administrativo demandado, esto es, la Resolución 4 de 19 de agosto de 2005 por medio de la cual se decide el recurso de reposición presentado por ISA contra la Resolución 2 del 17 de junio de 2005, fue notificada por edicto cuya fecha de fijación fue el primero (1) de septiembre de 2005 siendo desfijado el 14 del mismo mes y año. Por tanto, computado los cuatro meses a partir de esta fecha, vencía el término para presentar la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo el día 15 de enero de 2006. De acuerdo con el sello de secretaria del Tribunal Administrativo del Tolima (corporación ante la cual se presentó la demanda), la acción se instauró el 19 de diciembre de 2005, esto es, dentro del término legal.

Es pues con fundamento en esta consideración, que ha de confirmarse no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta como argumento materia de apelación, el cual como ya se consideró no es aceptado en sede de segunda instancia.

5.3. Acerca del reconocimiento y pago de intereses moratorios de una entidad que fue objeto de intervención administrativa con fines liquidatorios

A pesar de tratarse de dos recursos de apelación distintos, como quiera que uno fue presentado por la sociedad demandante Interconexión Eléctrica S.A. ESP y el otro por la apoderada de la entidad demandada Electrificadora del Tolima S.A. ESP Electrolima, observa la Sala que los dos tienen en común la discrepancia frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante Sentencia fechada 5 de febrero de 2007, al reconocer que la demandada debía cancelar en favor de ISA S.A. ESP intereses moratorios por las deudas dejadas de cancelar hasta el día 15 de mayo de 2002, fecha en la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución 6462 decretó que la toma de posesión de la Electrificadora era con fines liquidatorios.

Mientras para la demandante ISA S.A. ESP la fecha hasta la cual está obligada la electrificadora a pagar intereses de mora, es hasta cuando fue decretada su liquidación, es decir, el día 12 de agosto de 2003 mediante Resolución 3848 proferida por el Superintendente de Servicios Públicos, para Electrolima S.A. ESP el pago de intereses moratorios a su cargo es hasta la fecha en que se ordenó la toma de posesión de la empresa mediante Resolución 1398 del 16 de enero de 2002. Por lo anterior, es en torno de esta discusión que ha de centrarse el presente control de legalidad.

Lo primero que ha de tenerse en cuenta para resolver es que, a pesar de que la entidad demandada Electrolima S.A. ESP en Liquidación, es una sociedad anónima organizada como una empresa mixta de servicios públicos domiciliarios, constituida mediante escritura pública 907 del 24 de mayo de 1955 otorgada en la Notaría Segunda de Ibagué, conforme al certificado de existencia y representación de la cámara de comercio de esa ciudad(11), por lo que estaría sometida al régimen contemplado en la Ley 142 de 1994 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones;lo cierto es que, para efectos del proceso de intervención y liquidación al que fue sometida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, estaba sometida al régimen liquidatorio de las entidades financieras, con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:

“Toma de posesión y liquidación

ART. 121.—Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.

La superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta ley.

Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.

Si después del plazo prudencial señalado por el superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.

Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al consejo asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes. (Este artículo fue Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000 (subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anteriormente transcrito no hay duda alguna para la Sala que la Liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, a pesar de tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios —encargada de la prestación del servicio de energía eléctrica— para efectos de la toma de posesión a la que se vio avocada por la difícil crisis financiera que en últimas la condujo a su liquidación, estaba sometida a la legislación que para estos efectos regula la liquidación de instituciones financieras, es decir, el estatuto orgánico del sistema financiero Decreto 663 de 1993, modificado en lo pertinente por la Ley 510 de agosto 3 de 1999 Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.

Es así como el capítulo XXI del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula el tema de la toma de posesión, en el artículo 114 establece las causales (algunas de ellas modificadas por los artículos 30, 33 y 34 de la Ley 795 de 2003 y por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999); el artículo 115 se refiere a la procedencia de la medida, disposición que fue modificada por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999 y el artículo 116 que se refiere a la toma de posesión para liquidar, regulado a su vez por el artículo 22 de la Ley 510.

Tal y como lo afirma la primera instancia, es posible aseverar que de acuerdo con el artículo 115 del estatuto, la toma de posesión podría tener dos momentos distintos, el primero orientado a lograr una mejor administración de la entidad y el segundo que se refiere a la liquidación propiamente dicha, cuando no ha sido posible superar la crisis que conllevó a la medida radical, supuesto de derecho que es luego regulado en los artículos 116 y 117 del mismo estatuto.

Para mejor ilustración se transcribe el contenido del artículo 115 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999:

“El Superintendente Bancario, previo concepto del consejo asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada.

La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad.

Lo anterior no impedirá que si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto. Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación. (subrayas fuera de texto).

A su vez, el artículo 116 reglamenta la toma de posesión para liquidar, disposición modificada por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, que dice lo siguiente:

“La toma de posesión conlleva:

a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;

b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la superintendencia decida no removerlo. Lo anterior sin perjuicio de que posteriormente pueda ser removido por la Superintendencia Bancaria. El reemplazo del revisor fiscal será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. En el caso de liquidación Fogafin podrá encomendar al revisor fiscal el cumplimiento de las funciones propias del contralor;

c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;

d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;

e) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad. La Superintendencia Bancaria librará los oficios correspondientes;

f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan;

g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión.

En el evento en que se decrete la cesación de pagos o la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;

h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles.

PAR.—La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna.

2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo. En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquél seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados. Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión. (…)” (negritas y subrayas fuera de texto).

El artículo 117 se refiere a la Liquidación como consecuencia de la toma de posesión, el cual fue modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999 que dice:

“Liquidación como consecuencia de la toma de posesión

1. La decisión de liquidar la entidad implicará, además de los efectos propios de la toma de posesión, los siguientes:

a) La disolución de la entidad;

b) La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de futuros, opciones y otros derivados;

c) La formación de la masa de bienes;

d) La terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga la liquidación. La Superintendencia Bancaria podrá ampliar este plazo hasta en seis meses en el caso de seguros de cumplimiento y de vida. En el acto administrativo que ordene la liquidación de una entidad aseguradora se advertirá la consecuencia de la terminación automática antes mencionada. Lo anterior salvo que la entidad objeto de la toma de posesión ceda los contratos correspondientes, lo cual deberá hacerse en todo caso cuando se trate de contratos de seguros que otorguen las coberturas de la seguridad social previstas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto-Ley 1295 de 1994 y los de seguros obligatorios de accidentes de tránsito. Para este efecto se tendrán en cuenta las reservas matemáticas correspondientes que constituyen ahorro previsional del asegurado y si es del caso los derechos derivados de la garantía de la Nación, de conformidad con la Ley 100 de 1993;

e) Los derechos laborales de los trabajadores gozarán de la correspondiente protección legal, en los procesos de liquidación.

2. Término de vigencia de la medida. La toma de posesión de la entidad se conservará hasta cuando se declare terminada su existencia legal, salvo cuando se realice la entrega al liquidador designado en asamblea de accionistas.

Cuando se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4) años desde su inicio. Lo anterior sin perjuicio de que el gobierno lo pueda prorrogar por resolución ejecutiva por un término mayor en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación”. (subrayas fuera de texto).

Por su parte, el artículo 293 del Decreto 663 de 1993 dispone:

“ART. 293.—Naturaleza y normas aplicables de la liquidación forzosa administrativa.

1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

2. Normas aplicables. Los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria serán adelantados por los liquidadores y se regirán en primer término por sus disposiciones especiales.

En las cuestiones procesales no previstas en tales normas que correspondan a actuaciones orientadas a la expedición de actos administrativos se aplicarán las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo y los principios de los procedimientos administrativos.

La realización de activos y de los demás actos de gestión se regirán por las normas del derecho privado aplicables por la naturaleza del asunto.

PAR.—Los instructivos que fueron expedidos por la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en relación con los procesos de liquidación, servirán de criterios auxiliares a los liquidadores en su gestión”.

Luego de analizado el anterior marco normativo y teniendo de presente que esta misma Sala ya se pronunció en un caso similar al que es objeto del presente control de legalidad, será confirmada la sentencia proferida por la primera instancia al tiempo que se prohijará la Sentencia 9040 Expediente 2000-00276 del 3 de septiembre de 2004 Magistrado Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, como quiera que los supuestos fácticos y jurídicos que soportaron la determinación acogida en este fallo, resultan similares a los del caso sub judice, en la cual se dijo:

Vistas de manera sistemática las anteriores disposiciones, la Sala encuentra que el objeto principal del procedimiento de liquidación es el de procurar el pago de manera equitativa y hasta donde lo permita la realización de los activos, en este caso, de la empresa de servicios públicos domiciliarios de que se trate, de las obligaciones existentes dentro del pasivo externo hasta el día de la toma de posesión para su liquidación, lo cual significa que las deudas a cubrir con los bienes tanto de la masa como de la no masa son las que se hubieran causado y estuvieren sin satisfacer al momento de la toma de posesión, excepto las que se originen por los actos de gestión del liquidador. Quiere decir que dicho acto significa un corte de cuenta que implica, en cierto modo, la congelación de las respectivas acreencias.

(…).

Por consiguiente, los intereses moratorios previstos en el numeral 4.4.5.2. de la última precitada y la prelación de los mismos en la aplicación de los pagos que hagan las empresas deudoras, señalada en el numeral 4.4.5.1. ibídem, dejan de operar a partir del día en que se efectúe la toma de posesión para liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliaros” (subrayas y negritas fuera de texto).

Es preciso acotar que en el fallo que ahora se prohíja, apenas fueron dos las resoluciones proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos durante el proceso de liquidación forzosa administrativa: i) la que decretó la toma de posesión con fines de liquidación y la que ordenó la liquidación de la Electrificadora de Sucre, es decir, que no se expidió un acto administrativo que simplemente ordenara la toma de posesión como sí lo hubo en el sub lite.

Descendiendo al caso en estudio se tiene que, la inicial Resolución 1398 de enero 16 de 2002 por la cual se ordena la toma de posesión de Electrolima S.A. ESP, era con fines simplemente administrativos, tanto así que fue mediante Resolución 6462 de mayo 15 de 2002 que se determinó expresamente que la toma de posesión decretada por el SSPD 001398 era con fines de liquidación, la cual se ordenó como tal mediante Resolución 3848 de agosto 12 de 2003.

Pero es que en el caso objeto del presente análisis de legalidad, la controversia radica no en una acreencia dejada de pagar por parte de la empresa intervenida Electrolima S.A. ESP en favor de la acreedora ISA S.A. ESP, sino en el cobro de unos intereses moratorios que reclama la demandante sean reconocidos hasta mayo 15 de 2002, fecha en que la SSPD determinó que la toma de posesión era con fines de liquidación.

Incurre entonces en error de apreciación la apoderada de la demandante, quien en el escrito de apelación afirmó que el proceso de liquidación forzosa administrativa, sólo tuvo su inicio a partir de la expedición de la Resolución 3848 de agosto 12 de 2003, como quiera que éste se reitera, inició desde el momento en que se declaró la toma de posesión con fines de liquidación de Electrolima S.A. ESP, en mayo de 2002.

En cuanto a los efectos que genera esta medida en la empresa intervenida, es bueno resaltar que entre estos se encuentra el de cesar las obligaciones o acreencias dinerarias de la entidad o empresa intervenida hasta la fecha en que se ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios, así lo expresa el siguiente aparte jurisprudencial también de la Sección Cuarta:

“ Conforme a lo anterior, el procedimiento de toma de posesión, así como el de liquidación forzosa de instituciones financieras, se rige por las disposiciones de carácter especial consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 291 y siguientes, regulado a su vez por el Decreto Reglamentario 2418 de 1999; normatividad según la cual la toma de posesión para liquidar, conlleva entre otras consecuencias, la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, y que todos los acreedores queden sujetos a las medidas que se adopten en desarrollo del proceso (art. 116 EOSF). Ahora bien, de acuerdo con el reglamento, el procedimiento comprende entre otros actos, la constitución de la masa de liquidación, previa la elaboración de un inventario de los activos y pasivos de la intervenida (art. 3º); la posibilidad de que los acreedores presenten oportunamente sus reclamaciones, en orden a que se reconozcan sus acreencias y se obtenga el pago; la decisión sobre las reclamaciones por parte del liquidador designado, quien para determinar la prelación de pagos de los créditos a cargo de la masa de liquidación, seguirá las reglas generales del Código Civil; y la fijación de los períodos para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la masa de liquidación, con sujeción a la prelación de pagos establecida, en la medida en que las disponibilidades lo permitan. (art. 5°)”(12). (subrayas fuera de texto).

Y es que en este mismo precedente jurisprudencial, también se avocó el tema de la fuerza mayor como causal eximente del cobro de intereses moratorios a partir de la fecha de toma de posesión con fines de liquidación de la entidad, situación en la que se encuentra incursa Electrolima S.A. ESP argumento esgrimido por la apoderada de esta empresa frente al cual no se pronunció la primera instancia y que ahora es reiterado en el recurso de apelación.

En dicha oportunidad consideró la Sección Cuarta lo siguiente:

“La Sala observa que el inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil prescribe que ‘La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios’. Luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma, y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios, sin que por ello sea relevante la causa que origina la liquidación(13).

Frente a este mismo tema esta Sala se apartó de la anterior posición, mediante el fallo citado del doctor Ostau de Lafont Pianeta, al reiterar que es hasta la fecha de toma de posesión con fines de liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios que se pueden efectuar pagos de intereses moratorios, pero se apartó de la posición adoptada por la Sección Cuarta al considerar que:

“…la cesasión de intereses no se debe a que la toma de posesión constituya fuerza mayor según el artículo 1616 del Código Civil, como lo aduce el a quo y la parte demandada, sino a que la normativa examinada así lo impone en aras de asegurar la realización del objeto primordial del procedimiento de liquidación, cual es satisfacer las acreencias existentes en la fecha en que se ordene; y, de manera accesoria y eventual, compensar la pérdida de poder adquisitivo o los perjuicios por razón de la pérdida de rendimiento que puedan sufrir los acreedores”. Esta postura es compartida en el presente estudio.

Llama la atención la afirmación expuesta por la apoderada de ISA S.A. ESP en escrito mediante el cual amplía el recurso de apelación(14), según el cual en sentencia del 3 de septiembre de 2004 a la que se hizo mención en precedencia, la Sección Primera dispuso que los intereses de mora debían ser reconocidos hasta el día en que se ordena la liquidación de Electrolima S.A. ESP, es decir, hasta el día 12 de agosto de 2003, lo que no es cierto ya que en aquella oportunidad la Sala se refirió a la demanda que interpuso ISA S.A. ESP en contra de la Electrificadora de Sucre S.A. ESP y por hechos distintos a los que ahora son materia de nulidad.

De otra parte, no es cierto tampoco otro de los argumentos de la apelante quien afirmó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no recurrió a la facultad que le otorga el artículo 116 del estatuto financiero, en el sentido de ordenar la suspensión de pagos de las deudas anteriores a la expedición de la Resolución 6462 de mayo 15 de 2002. Observa la Sala que no le asiste la razón pues precisamente todo lo contrario ocurrió, ya que esta medida preventiva facultativa sí la adoptó la SSPD en el artículo 3º numeral 11 de la Resolución 1398 del 16 de enero de 2002, es decir, la adoptó desde el momento en que fue la Toma de Posesión de Electrolima S.A.

Lo anterior en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 2211 de julio 8 de 2004, “Por el cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa”, según el cual el acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), dispondrá medidas preventivas obligatorias y facultativas, entre éstas, la señalada en el literal “b) La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea del caso, sin perjuicio de la facultad de ordenar esta medida posteriormente”.Queda claro entonces que la SSPD sí recurrió a esta facultad.

Al quedar claro que Electrolima S.A. ESP está obligada a pagar intereses moratorios hasta la fecha en que se produjo la toma de posesión con fines de liquidación, queda sin piso legal la solicitud de la recurrente apoderada de ISA S.A. ESP en el sentido de que se apliquen las disposiciones de la Comisión de Regulación de Energía CREG consignadas en la Resolución CREG 024 de 1995, por cuanto ésta se refiere a aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el País que se aplicarían en el desenvolvimiento de la actividad normal en la prestación del servicio, pero no para el presente trámite coyuntural como lo es el de la liquidación forzosa administrativa a la cual se vio avocada la Electrificadora y que se rige por las normas del estatuto orgánico del sistema financiero, como ya se ha puesto de presente.

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala confirmará en su integridad la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima fechada cinco (5) de febrero de 2007.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima con fecha 5 de febrero de 2007.

2.En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Visible a folios 237-277 cuaderno 1.

(2) Obra a folios 291-298 del cuaderno 1.

(3) Figura a folios 323-341 cuaderno 1.

(4) Visible a folios 342 al 346 del cuaderno 1.

(5) Figura a folios 347 a 379 del paginario.

(6) Consultar folios 382 a 389 del cuaderno 1.

(7) Ver folios 7 al 12 del paginario.

(8) Obra a folios 113-119 del cuaderno 1.

(9) Visible a folios 121-123 del expediente.

(10) Figura a folios 124 a 124 de la encuadernación.

(11) Ver folios 288 al 290 del expediente.

(12) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia 13926 de octubre 14 de 2004. M.P. María Inés Ortíz Barbosa.

(13) Sentencia 13926 ya citada. Acerca del tema de la mora como fuerza mayor eximente del cobro de intereses moratorios se pueden consultar también las sentencias 9425 del 25 de junio de 1999, M. P. Daniel Manrique Guzmán y la Sentencia 8872 de febrero 15 de 1985, M.P. Carmelo Martínez , ambas, de la Sección Cuarta.

(14) Visible a folios 28 a 39 del cuaderno 2.