Sentencia 2005-03194/42956 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 42 956

Rad.: 05001-23-31-000-2005-03194-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Luz Mery Ochoa Peña y otros

Demandado: departamento de Antioquia

Naturaleza: sección de reparación directa

Bogotá, D. C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en un proceso que, por su cuantía (fl. 8, c. 1)(4), tiene vocación de doble instancia.

III. Hechos probados

8. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los siguientes hechos relevantes:

8.1. El niño José David Ochoa Peña –fallecido–, nacido el 27 de septiembre de 2002, era hijo de la señora Luz Mery Ochoa Peña y hermano de Andrés Felipe Ochoa y John Alejandro Ochoa Peña, según registros civiles de nacimiento aportados al proceso (fls. 10 y sgts. c. 1).

8.2. Según la hoja de “autorización para la prestación de servicios de salud” calendada el 20 de febrero de 2003, el menor José David Ochoa Peña se encontraba vinculado a la prestación del servicio de salud por parte de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, con número de ficha de Sisbén Nº 34414 perteneciente al municipio de Itagüí (fls. 179, c. pruebas Nº 2).

8.3. El niño José David Ochoa Peña nació con insuficiencias respiratorias y cardiacas, lo que ocasionó que fuera hospitalizado en varias ocasiones. Además, se sospechaba que estaba sufriendo un síndrome sistémico óseo y, finalmente, se le detectó una fibrosis quística, dolencia esta en el marco de la cual resultó muerto el 5 de mayo de 2003. De ello dan cuenta las pruebas que pasan a reseñarse.

8.3.1. El 8 de octubre de 2002, 12 días después de nacer, fue atendido en la unidad de cuidados intermedios del Hospital San Vicente Paul, en donde por primera vez se hizo un diagnóstico provisional de algunas afecciones pulmonares, así (fl. 327, c. pruebas Nº 2):

Rnat 12 días

Neumonía congénica (R)

Estenosis pulmonar no grave

Pseudo acondroplasia (RX)

Estable con hambre regular la T sin sdr si oxígeno sin sdr sin broncoespasmo, sin icc sin cianosis con so lo de e. pulmonar.

Sin distensión sin ofalitis sin edemas sin deshidratación sin lesiones en piel…

8.3.2. En el informe radiológico del 15 de diciembre de 2002 se habla de la sospecha de una cardiopatía por “… la presencia dde infiltrados de tipo intersticial localizados en la región hiliar en forma bilateral…” (fl. 303, c. pruebas Nº 2). En el informe radiológico del 23 de enero de 2003 se sospechó la presencia de un “síndrome sistémico óseo” (fl. 261, c. pruebas Nº 3). El día 28 de enero de 2003 se otorgó salida de hospitalización al menor con la siguiente nota de “condiciones generales a la salida y plan de manejo”:

Niño de 3 meses de edad quien recibió tratamiento antibiótico por bronconeumonía y con E.D.A. resuelta. Tiene además hallazgos compatibles con síndrome displásico óseo y antecedentes en H.C. de cardiopatía con estenosis residual leve pulmonar (fl. 246, c. pruebas Nº 2).

8.3.3. El día 6 de febrero de 2003, el niño acudió nuevamente por urgencias al Hospital San Vicente de Paúl, donde se le atendió por complicaciones relacionadas con insuficiencias respiratorias. Se consignó en la respectiva hoja de atención de urgencias:

Paciente con antecedente de episodios de neumonía y EDA a repetición (4 veces) manejados intrahospitalariamente. Actualmente con cuadro clínico de 6 días de evolución caracterizado por diarrea líquida, verdosa, con moco abundante en cantidad, sin sangre. Además vómito postprandial de características alimenticias. Además refiere presencia de tos seca, constante y acompañada de cianosis generalizada, dificultad respiratoria y fiebre (fl. 226, c. pruebas Nº 2).

8.3.4. En el informe radiológico del 7 de febrero de 2003 se dejó constancia de que en el paciente se encontró que “… en los campos pulmonares se observa la presencia de infiltrados parahiliares bilaterales y… probable atelectasia del lóbulo medio asociada… cuadro neumónico con atelectasia del lóbulo medio derecho…” (fl. 218, c. pruebas Nº 2). El día 26 de febrero de 2003 el niño ingresó nuevamente por urgencias con diagnóstico de ingreso de fibrosis quística con síndrome multisistémico (fl. 177, c. pruebas Nº 2). Y en el informe radiológico del 15 de marzo de 2003 se puso de presente un empeoramiento de las condiciones generales del enfermo, con las siguientes palabras:

Hay aplanamiento de los hemidiafragmas y aumento del diámetro cráneo caudal del tórax, en relación con atrapamiento del aire.

A nivel perihiliar central se identifican infiltrados de tipo mixto.

En la columna vertebral se observa espondilosis generalizada… (fl. 126, c. pruebas Nº 2).

8.3.5. El 19 de abril de 2003 consta que se llevó a cabo nueva atención en urgencias debida a la complicación de la enfermedad por fibrosis quística, lo que acarreaba agravamientos en el sistema respiratorio del infante. Textualmente se plasmó en la hoja de atención:

Niño de 6 meses con Dx. Fibrosis quística, reflujo gastroesofágico, estenosis valvular pulmonar y mucopolisacaridosis tipo IV. Con cuadro de 3 días de evolución de fiebre objetiva de 38.3 º C que no cede con acetaminofén. Vómito 3 episodios al día independientemente de la alimentación. Diarrea continua, acuosa, sin sangre y con moco (fl. 112, c. pruebas Nº 2)(5).

8.3.6. En cirugía efectuada el 29 de marzo de 2003, en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl se le practicó al paciente una cirugía para la instalación de un catéter subclavio (fl. 76, c. pruebas Nº 2). No obstante, las condiciones generales asociadas con la insuficiencia pulmonar continuaron empeorando, tal como se reseña en el informe radiológico del 29 de abril de 2003, así:

Pérdida de volumen del hemitórax derecho, con retracción de las estructuras mediastinales hacia el mismo lado, por compromiso atelectásico. Adicionalmente se observan infiltrados alveolares que comprometen tanto el vértice como la base pulmonar del mismo lado, que corresponden a focos neumónicos.

Borramiento completo del hemidiafragma ipsilateral y opacidad del ángulo castofrénico que sugiere derrame pleural asociado (fl. 42, c. pruebas Nº 2).

8.3.7. Según nota de enfermería, el bebé fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos en fecha del 4 de mayo de 2003 (fl. 18, c. pruebas Nº 2). Al día siguiente el paciente falleció bajo las siguientes circunstancias:

Paciente quien presenta episodio de apnea seguida de bradicardia severa, es asistido con Ayis rees, realizan maniobras de reanimación sin respuesta expontánea midriasis paralítica. Fallece, se da aviso a la familia quien no se encuentra presente. Se avisa a servicios exequiales para certificado de defunción… (fl. 5, c. pruebas Nº 2)(6).

8.4. Poco tiempo antes de la defunción, el médico tratante del menor José David Ochoa Peña le recetó la toma de unos medicamentos denominados Panzytret, Multienzimas, Aguasol-E, Eritromicina, Antiácido, Metroclopramida y Pulmozine; que debían ser autorizadas y suministradas por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Ello quedó plasmado en las recetas fechadas desde el mes de febrero de 2003, aportadas con el libelo introductorio (fls. 19 y 20, c. 1).

8.5. No obstante lo anterior, en la medida en que la entidad demandada fue renuente a proporcionar los medicamentos, la madre del niño promovió una acción de tutela ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito quien, por medio de la providencia calendada el 31 de marzo de 2003, resolvió:

PRIMERO: TUTELAR en favor del niño José David Ochoa Peña los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la integridad física, a la salud y a la seguridad social invocados en la acción de tutela. En consecuencia se ORDENA a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia que en el improrrogable término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, disponga lo necesario para que se le suministren los medicamentos prescriptos por el médico tratante conforme consta en las fórmulas de febrero 5, marzo 4 y 5 de la presente anualidad (fl. 14, c. pruebas Nº 1).

8.6. Ante la renuencia de la entidad a cumplir el fallo de tutela, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín profirió nueva providencia calendada el 21 de abril de 2003, en la que se hizo la siguiente conminación:

Este despacho, mediante fallo de tutela fechado el 31 de marzo de 2003, dictado dentro del procedimiento promovido por la señora Luz Mery Ochoa Peña en favor de su hijo menor José David Ochoa Peña, dispuso tutelar los derechos fundamentales del niño a la vida en condiciones dignas, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social y le ordenó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia que, en el improrrogable término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, dispusiera lo necesario para suministrarle los medicamentos prescriptos por el médico, conforme consta en las fórmulas de febrero 5, marzo 4 y 5 de la presente anualidad.

No obstante, la accionante ha considerado que a la fecha no le han prestado el servicio ordenado y que su hijo está al borde de la muerte por cuestión de esa carencia.

El despacho, en consideración a la gravedad del asunto, le ordena a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, proceder de conformidad con lo ordenado en la sentencia de tutela y entregar, a favor del menor, de manera INMEDIATA, los medicamentos que requiere para el tratamiento de la enfermedad, de conformidad con las prescripciones de los médicos, so pena de incurrir en las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 (fl. 15, c. 1).

8.7. El 22 de abril de 2003, un día después de la conminación antes referenciada, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia expidió la orden de servicios médicos Nº 0949, en la cual se dispuso:

La Dirección Seccional de Salud de Antioquia, autoriza los servicios específicamente consignados en esta orden.

Para el cobro de la cuota de recuperación que le compete al usuario se procederá de conformidad con el Decreto 2357 de 1995, artículo 18 y el acuerdo 30 de 1996 del CNSSS, artículo 7º.

Nombre: José David Ochoa Peña.

CC/TI: Menor

Teléfono: 511 8868

Aseguradora: No ARS vinculado

Nivel Sisbén: 2

Juzgado: 5 Penal del Circuito de Medellín

Tutela (T) / Fallo (F): T506 - F580

Diagnóstico presuntivo de remisión: faltan órdenes médicas de remisión. No hay información clínica.

IPS: Hospital Pablo Tobón Uribe

Servicios médicos autorizados por la DSSA: suministro de medicamentos según la prescripción médica del especialista (fl. 40, c. 1).

8.8. En relación con la historia clínica del menor José David Ochoa Peña, en el marco del proceso contencioso administrativo se practicó un dictamen pericial por parte de una médica especialista en neumología, quien hizo una descripción de la enfermedad conocida como fibrosis quística y analizó las incidencias en el tratamiento que tendría la ingesta de los medicamentos recetados por el médico tratante, cuya entrega fue denegada por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Se reseñan al respecto el informe inicialmente presentado y su aclaración radicada posteriormente, tal como sigue.

8.8.1. En el informe radicado el 10 de junio de 2007, la perito hizo una descripción de los rasgos definitorios de la enfermedad conocida como fibrosis quística, recuento en el que precisó que los pacientes tienen una expectativa de vida de varios años, dependiendo de la calidad del tratamiento médico dispensado. Así mismo, la neumóloga hizo un resumen de la historia clínica del menor José David Ochoa Peña, con énfasis en sus difíciles condiciones de salud desde el momento de su nacimiento. Se plasmó en el peritaje:

Como se ilustra en el cuestionario en el numeral III, desarrollado, la supervivencia del paciente con fibrosis quística depende directamente del compromiso de los órganos y del manejo permanente con todos los medicamentos, dado que estos pacientes se comportan como un castillo de naipes, si falla la parte nutricional el paciente no tendrá buen desempeño pulmonar, o a la inversa, y es un círculo vicioso, por lo que el manejo permanente con sus medicamentos es indispensable para mejorar su calidad y esperanza de vida.

(…)

Como se estableció anteriormente en los países desarrollados es de 36.8 años. En Colombia la expectativa de vida es de 12 a 15 años. Pero cuando adicionalmente se tiene otra entidad el pronóstico se hace más sombrío.

(…)

Al nacer este bebé presentó: neumonía congénita, hipertensión leve y estenosis de la válvula mitral, requirió ventilación mecánica, fue dado de alta y consultó a los dos meses por síntomas pulmonares, diarrea de alto débito y bajo peso; a los tres meses consultó por síndrome bronco-obstructivo por la persistencia de los síntomas se realiza una iontoforesis (prueba diagnóstica para fibrosis quística) el 27 de febrero de 2003, la cual fue positiva con un valor de 112.

Además, dentro de los diagnósticos está una displasia ósea (pseudocondroplasia) Vs. Un posible morquio (mucopolisacáridos tipo IV), dado por las características físicas, el retardo psicomotor y parte del desarrollo pondo estatural (en la historia no encontré exámenes diagnósticos de esta entidad, pero se establece en la historia clínica como un diagnóstico).

Presentó tosferina con bordetella pertusis.

Con múltiples hospitalizaciones por cuadros respiratorios y en algunas ocasiones por cuadros diarreicos.

Finalmente, presentó sepsis por staphilococo epidermides y por pseudomona aeruginosa y fallece.

(…)

La fibrosis quística es una enfermedad hereditaria autonómica recesiva, crónica, progresiva y generalmente mortal.

La alteración básica de la enfermedad consiste en que las secreciones de los órganos afectados (pulmón, páncreas, intestino, hígado, glándulas sudoríparas, entre otros), son espesas y tapan los conductos por donde deben circular, debido a un desbalance salino que combina una pérdida alta de electrolitos con una baja eliminación de los mismos, manifestándose de diferentes formas según el órgano afectado:

— En las glándulas sudoríparas se presenta sudoración muy salada.

— En los pulmones, los bronquios tienen moco muy espeso que se acumula favoreciendo la aparición de infecciones recurrentes.

— En el páncreas las enzimas no pasan al intestino por lo que no se pueden absorber los alimentos en forma adecuada y generan deposiciones muy frecuentes, con grasa y muy mal olor (muy fétidas), lo que lleva alteraciones en el peso y la talla.

En la edad media se consideraba que estos niños eran niños embrujados, ya que si se identificaban con sudoración salada morirían tempranamente. La historia natural de esta enfermedad se ha modificado en las últimas décadas, por la instauración de tratamientos que fortalecen diferentes aspectos de la enfermedad:

1. Mejoramiento del estado nutricional: con enzimas digestivas que se deben dar con cada comida (desayuno, media mañana, almuerzo, algo y comida, y si come merienda con algo de grasa también se le debe dar); dieta hipercalórica, suplemento de vitaminas liposolubles como la vitamina A, D, E y K, suplementos nutricionales y suplementos de vitaminas y minerales (todos los días sin falta).

2. Mejoramiento del drenaje pulmonar: dado que estos pacientes tienen secreciones espesas que van dañando la forma del bronquio, generando bronquiectasias y acumulación de moco espeso y purulento en estos lugares, se deben realizar inhalaciones con salbutamol, algunos pacientes requieren el uso de beclometasona inhalada, nebulizaciones con domasa alfa y terapia respiratoria (todos los días sin falta).

3. Uso temprano de antibióticos: dado que la vía aérea permanentemente está inflamada y que las infecciones pulmonares son muy frecuentes, se deben realizar controles de esputo o de aspirado nasofaríngeo para identificar infecciones por los diferentes gérmenes y estos antibióticos pueden ser nebulizados, por vía oral o por vía venosa.

Los avances en el diagnóstico, en el tratamiento, en el seguimiento y la creación de centros especializados en el manejo de estos pacientes, ha conseguido avances en su supervivencia, pero esto es estrictamente en relación con el uso diario, sin falta de todos los tratamientos indicados.

(…)

Sí, la fibrosis quística es una enfermedad de transmisión genética, sin tratamiento curativo, que progresa generalmente hacia el deterioro de múltiples órganos (pulmón, intestino, hígado, páncreas y huesos), llevando a la muerte. Este deterioro se puede disminuir, progresivamente con el uso constante de los medicamentos que retardan la muerte del paciente con esta enfermedad (uso diario).

(…)

Las mejoras en los tratamientos para el paciente con fibrosis quística pueden prolongar la expectativa de vida, resultando en una edad media de supervivencia de 36,8 años, a nivel mundial, resultando en una edad media de supervivencia de 36,8 años, a nivel mundial, en Colombia la supervivencia es de alrededor de 12 a 15 años, según la penetración de la enfermedad (la severidad con que compromete un órgano y la repercusión sistémica)… (fls. 97 a 103, c. 1).

8.8.2. Por solicitud de la parte actora, la perito neumóloga amplió el informe en cuanto a la relevancia que tenía para la salud del menor José David Ochoa Peña, la ingesta de los medicamentos cuya entrega fue ordenada por el juez de tutela en las providencias más arriba reseñadas. Al respecto dijo la autora del dictamen pericial que se trataba de medicinas indispensables para el cuidado terapéutico del menor, y que su carencia, indudablemente, afectó negativamente su estado de salud. En los términos expresados en la adición del estudio científico:

1. ¿Si el medicamento solicitado para el menor se le hubiere suministrado oportunamente, esto hubiese permitido mayor expectativa de vida?

Sí, dado que las secreciones de los pacientes con fibrosis quística son muy espesas y la dornasa alfa (pulmosyne) fluidifica estas secreciones y las hace más fáciles de expulsar, generando una mejor función pulmonar… (fl. 110, c. 1).

8.9. El médico Jairo Builes Arcila, quien laboraba en la oficina de autorizaciones de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia para la época en que se profirieron las sentencias de tutela, manifestó que la solicitud de medicamentos a favor del menor José David Ochoa Peña, aun cuando estaba respaldada por la orden emanada de un juez de tutela, fue resuelta desfavorablemente bajo la consideración de que la misma no había sido acompañada de la correspondiente historia clínica. En los términos expresados por el declarante:

… Sí se expidió una orden de servicios para el Hospital Pablo Tobón por los servicios que requiriera el niño de acuerdo con la evaluación de los especialistas, no había ninguna fórmula médica, ni ninguna evaluación previa para poder orientar la remisión… Cuando se recibe una tutela, se revisa toda la documentación y si el tutelante solicita un servicio se mira el respaldo clínico, es decir, el resumen de historia clínica, cuando no aparece esta documentación se solicita al juzgado la misma para poder orientar al paciente para poder evaluar si es por el diagnóstico una responsabilidad de la dirección seccional o de otra institución para orientar en caso de que así sea la remisión hacia una institución con la cual tenga contrato la dirección seccional, para que el servicio motivo de la tutela tenga un despacho o respuesta más rápida, mejor orientada, para beneficio del paciente y para racionalizar el gasto público, de otra manera el acto médico exige documentación médica y la expedición de una orden de servicios médicos o la validación de una fórmula hace parte del acto médico… Cuando se me solicitó el concepto médico por este caso, la única documentación recibida fue la copia de la tutela sin ningún documento clínico, solicitud que fue devuelta para que se aportara el resumen de la historia clínica… la solicitud se le devolvió a la apoderada del caso para que lo tramitara ante el juzgado… lo que yo conozco a través de una tutela sin documentación clínica de otros médicos o especialistas era que solicitaban tratamiento por lo narrado en la tutela para un niño que tenía un diagnóstico de fibrosis quística, estenosis de la válvula pulmonar y que había tenido cinco episodios de neumonía, en otras palabras, lo más grave de este niño no era la fibrosis quística sino la estenosis pulmonar, por eso se solicitó la documentación clínica para documentar el caso y poder hacer una mejor orientación del paciente… yo no recuerdo ese trámite, yo solo hice lo que me correspondía, dar un concepto y yo solicité orden médica a la doctora y nunca la recibí. En el concepto como no habían órdenes médicas se solicita que se recojan o se tramiten las órdenes médicas, se explica que el concepto se emite en los siguientes términos “No hay orden médica de remisión” por lo tanto se requieren estos para emitir concepto médico, para orientar al paciente… era una fallo de tutela y había que cumplirlo así no se tuviera documentación clínica, por lo tanto se ordenó el servicio sin ninguna precisión, sin diagnóstico y sin los servicios específicos que requería el paciente, por eso se dio como una orden abierta, suministrar medicamentos según prescripción médica del especialista porque no se tenía información para saber cuál era el más urgente… yo sé que entre la última información que recibí del juzgado y la orden de servicios transcurrió un día, cuando son fallos de tutela o acciones de cumplimiento el trámite se hace en 24 horas, cuando es una tutela que tiene toda la documentación completa se resuelve en tres o cuatro días y cuando es tutela que le falta documentación tiene una demora más larga que puede ser variable entre 15 días o un mes, cuando no tiene documentación clínica se demora más… La orden fue de un juzgado y se dijo que se ordenaran los exámenes o medicamentos para ese paciente pero no se decía la dosis, no se decía el tipo de medicamento, por cuánto tiempo, etc., entonces desde el punto de vista médico y desde el punto de vista de salud pública se insiste ante los juzgados la necesidad de tener las copias de la historia clínica y las fórmulas médicas para precisar diagnósticos, gravedad del caso, red hospitalaria requerida, nivel de complejidad de la atención, especialistas, medicamentos para poder orientar a la familia y al paciente y para poder racionalizar el gasto público, cuando esta documentación no se tiene y si es una orden del juez a través de un fallo o de una acción de cumplimiento se cumple pero sin las precisiones anteriores, lo cual en última instancia va en detrimento del mismo tutelante o del paciente… La fibrosis quística requiere tratamiento de por vida pero ese tratamiento con los medicamentos que se describieron anteriormente es de tipo paliativo, es decir, para mejorar la sintomatología del paciente y su posible calidad de vida pero no para curar porque es una enfermedad de tipo genético… La enfermedad fibrosis quística por sí sola sin respaldo clínico no se puede calificar de grave, medianamente grave o no grave, porque se requiere de evaluación clínica de exámenes, de evaluación de especialistas, pero este caso se anotaba en el fallo de tutela otros dos diagnósticos que sí son muy graves como el diagnóstico de una cardiopatía llamada estenosis pulmonar y episodios repetidos de neumonía, con esos tres eventos sí se puede decir que el paciente sí estaba grave, pero no con la sola fibrosis quística… No tengo conocimiento de la razón de no haber recibido las órdenes médicas, yo las solicite pero nunca me llegaron… (fls. 43 a 49, c. 1).

IV. Problema jurídico

9. Es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño, un hecho –por acción u omisión– de las demandadas y el nexo de causalidad entre ambos, para efectos de lo cual es necesario dar respuesta a las siguientes preguntas:

9.1. En primer lugar, es necesario precisar la existencia del daño padecido por los demandantes, quienes alegaron haber padecido perjuicios materiales e inmateriales por la muerte del niño José David Ochoa Peña. En este punto se estudiará si, de acuerdo con la jurisprudencia de la Subsección “B”, el carácter congénito e incurable de la enfermedad presuntamente padecida por el mencionado occiso, implica que el daño que se causó puede ser subsumido dentro de lo que ha sido clasificado como pérdida de oportunidad, en la medida en que no existía certeza de que un adecuado tratamiento médico podría garantizar que se salvara la vida de la víctima.

9.2. Acto seguido, es necesario establecer si el aludido daño, en caso de estar probado, surgió del hecho de que el Servicio Seccional de Salud, entidad prestadora a la que estaba adscrito el fallecido paciente por ser beneficiario del Sisbén, fue renuente a suministrar unos medicamentes recetados desde el mes de febrero de 2003.

9.3. Fijadas las soluciones a los anteriores interrogantes, en tercer lugar pasará la Sala a revisar las pruebas arrimadas al proceso, así como también la jurisprudencia más reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para con base en ello establecer la indemnización de perjuicios que es procedente a favor de los peticionarios.

V. Análisis de la Sala

10. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora quien, como ya se anotó en los antecedentes, solicitó la indemnización de los detrimentos surgidos por el deceso de un familiar cercano cuando estaba recibiendo atención médica por parte de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia en el marco del Sisbén. Al respecto, en el proceso se encuentra evidenciado que el bebé José David Ochoa Peña falleció el día 5 de mayo de 2003 en la unidad de cuidados intensivos del Hospital Universitario San Vicente de Paúl, después de haber sido hospitalizado en dicho centro asistencial por complicaciones relacionadas con la fibrosis quística que padecía desde el nacimiento –párrs. 8.3 a 8.3.7, hechos probados–; y, además, se probó el parentesco del fallecido con quienes persiguen el resarcimiento –párr. 8.1, hechos probados–; hallazgos todos ellos que implican la existencia de un menoscabo cuya atribución y vocación de dar lugar a una indemnización, deben ser evaluadas bajo los parámetros del régimen jurídico de responsabilidad de la administración.

10.1. De todas formas, a la luz de la jurisprudencia aplicable cabe preguntarse si, como se planteó en el problema jurídico, el presente caso debe ser estudiado bajo la óptica del daño autónomo consistente en la pérdida de una oportunidad de sobrevida, toda vez que la enfermedad por la que se presentó el deceso, por la poca perspectiva de recuperación que tienen quienes la padecen, no posibilitaba la existencia de una certeza de haberse preservado la vida del paciente, aún en caso de que se hubiera dispensado un tratamiento médico adecuado. Y la respuesta a dicho planteamiento resulta afirmativa, si se tienen en cuenta las razones que pasan a exponerse.

10.2. La Subsección “B” de la Sección Tercera ha tenido la oportunidad de pronunciarse en aquellos casos en los que se busca la indemnización del daño consistente en la muerte de personas que, aquejadas por una enfermedad incurable, terminan por fallecer en el marco de unas circunstancias que involucran de uno u otro modo la actividad de la administración. En esas oportunidades, ha dicho la Sala que no es posible la indemnización por la muerte, pues esta última es corolario de la enfermedad, con lo que es claro que el detrimento deviene de una pérdida de la oportunidad de sobrevida, ante la falta absoluta de certeza de poderse conservar la vida misma. Se dijo en la sentencia del 29 de abril de 2015:

Los demandantes en la (sic) pretensiones primera de la demanda, solicitan que se declarara (sic) la responsabilidad de la accionada por los perjuicios ocasionados por el no pago puntual de los salarios, mientras que en la pretensión tercera, solicitan que se declare la responsabilidad, en tanto atribuyen que el no pago de los salarios fue una fuente directa para la muerte del señor Roberto Becerra del Castillo.

De los hechos probados y expuestos en párrafos anteriores, no hay duda que (sic) la Personería Distrital de Barranquilla incurrió en una inobservancia total de sus obligaciones para con el señor Roberto Becerra del Castillo la que resulta reprochable, y aunque no obra en expediente elemento probatorio a través del cual se pueda evidenciar, de manera fehaciente y concluyente, un nexo de causalidad entre la conducta irregular y negligente de aquella y el hecho dañoso, pues no es posible afirmar en forma categórica que la falta del pago de los salarios conllevó al deceso del señor Roberto Castillo, máxime si se considera que su muerte se produjo por una enfermedad catastrófica; la Sala encuentra que el señor Castillo perdió la oportunidad de procurarse los alimentos necesarios y seguir una dieta especial, en atención a la enfermedad que padecía y los medicamentos que consumía, alimentación y dieta especial con la cual tendría una mejor calidad de vida e incluso, de seguir la alimentación adecuada, pudo prolongar su existencia…

(…)

Así las cosas, resulta evidente la pérdida de la oportunidad de prolongar la vida del paciente, debido a que (sic) la omisión de la entidad demandada. Por lo tanto, la Sala declarará la responsabilidad del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Personería Distrital por la pérdida de la oportunidad de prolongar la vida del señor Roberto Becerra Bustillo. Lo anterior no implica el desconocimiento del principio de congruencia, en virtud del cual “el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado”… porque la causa petendi de la demanda no se relaciona exclusivamente con la muerte del señor Castillo de Becerra, sino también con la falla del servicio por el no pago de los salarios de aquel y que conllevó a que este no pudiera procurarse la alimentación necesaria mientras cursaba una enfermedad catastrófica(7).

10.3. En consonancia con el criterio antes mencionado, recientemente la Subsección “B”, al estudiar el caso de una muerte ocurrida en el marco de la atención médica de una paciente que padecía una enfermedad coronaria crónica con desfavorable pronóstico de sobrevida –o, como se dice en la providencia bajo referencia, con un “curso patológico desfavorable”–, estableció que en aquellos casos en los que la víctima asiste a la prestación del servicio asistencial cuando ya se encuentra en un sendero de desmejora en su salud, no es posible analizar el detrimento causado por la muerte de la persona enferma, sino que es necesario realizar dicho estudio bajo la óptica de la pérdida de la oportunidad de sobrevida como daño autónomo, en la medida en que no hay certeza de que la existencia vital habría podido preservarse:

18.3. La Sala encuentra que, valoradas las pruebas que obran en el expediente y tal como lo reconoce la misma actora en el recurso de alzada, el primer componente de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado en el caso de autos, ya que no es posible determinar con certeza que de haber mediado un correcto y oportuno diagnóstico el día 14 de agosto de 1999 por la Clínica de Manizales se habría superado el daño final, esto es, el fallecimiento de la paciente. No es posible afirmar, entonces, con certeza que la muerte de la paciente pueda ser atribuida a las fallas de las entidades y no a la patología que padecía desde tiempo atrás. En efecto, al margen de que la alteración de salud requiriera una atención oportuna, inmediata, eficaz y de calidad, lo que se ha probado es que la paciente estaba involucrada en un curso patológico desfavorable, esto es, con antecedentes de infarto agudo al miocardio meses atrás, por lo que la Sala no tiene razones objetivas suficientes para concluir que el daño cuya indemnización se solicita en la demanda consistente en la muerte de la señora Campiño Agudelo resulta imputable a las entidades demandadas por las irregularidades cometidas(8).

10.4. El daño autónomo por pérdida de oportunidad ha sido definido, bien como la pérdida definitiva de un beneficio respecto del cual existían razonables posibilidades de ser alcanzado, o bien como el padecimiento de un perjuicio que tenía reales probabilidades de ser evitado, sin que en momento alguno existiera certeza de un desenlace favorable a la víctima. En los términos en los que ha sido conceptualizado ese tipo de menoscabo por la jurisprudencia de la Sección Tercera:

30. En oportunidades anteriores, la Sala ha señalado que la pérdida de oportunidad es una clase autónoma de daño, “caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado (…)”(9).

31. La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño.

32. En cualquier caso, es necesario que la pérdida de oportunidad sea cierta puesto que si se trata de una posibilidad muy vaga o genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual, que no resulta indemnizable. Esto significa que, para que pueda acreditarse la existencia del daño el demandante deberá probar que “el no haber podido obtener la ventaja que esperaba es consecuencia de no haber gozado de la oportunidad que normalmente le habría permitido obtenerla”(10).

33. De acuerdo con lo anterior, la Sala ha señalado que los requisitos cuya concurrencia se precisa para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes(11):

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo –pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual–, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”(12) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(13);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(14); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio –material o inmaterial– del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable –dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no–, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta –se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(15)–;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”(16).

34. Si bien el más común de los ámbitos específicos de aplicación de la pérdida de oportunidad es el de la responsabilidad médica, no es el único pues éste también puede aplicarse a eventos en los que se pierde la oportunidad de obtener un empleo(17) o, como sucede en este caso, de celebrar un contrato. Por ejemplo, en la sentencia de 18 de junio de 1945, el Consejo de Estado indemnizó a un particular que demostró que no pudo vender un terreno de su propiedad debido a que el mismo fue ocupado permanentemente por la administración(18).

35. Se tiene así que el daño derivado de la pérdida de oportunidad de celebrar un negocio constituye, en sí mismo, un perjuicio indemnizable, siempre que el mismo esté debidamente acreditado y que sea imputable a una acción u omisión de la administración(19).

10.5. En el caso concreto, aprecia la Sala que el menor José David Ochoa Peña murió el día 5 de mayo de 2003 por complicaciones asociadas a la fibrosis quística que venía padeciendo desde el nacimiento –párrs. 8.3 a 8.3.7, hechos probados–; dolencia que, a su vez, fue descrita en el dictamen elaborado por una perita neumóloga como una enfermedad congénita incurable con una “… edad media de supervivencia de 36,8 años, a nivel mundial, en Colombia la supervivencia es de alrededor de 12 a 15 años… (sic)” –párr. 8.8.1, hechos probados–, lo que implica que, aunque se trataba de una enfermedad incurable, los efectos de la misma podían ser paliados si se dispensaba un tratamiento médico adecuado, lo que en todo caso tampoco era un resultado asegurado. Por consiguiente, en el presente caso se tiene acreditado el padecimiento de un daño surgido, no por la muerte del bebé, sino por la pérdida de su oportunidad de sobrevida, tal como lo tienen establecido los criterios jurisprudenciales que acaban de citarse.

10.6. En el acápite de liquidación de perjuicios se establecerán los montos indemnizatorios que deben reconocerse como indemnización de ese menoscabo, el cual es atribuible a la entidad demandada por estar acreditada la falla del servicio y su nexo de causalidad con el mismo, según los razonamientos que seguidamente se explican.

11. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, observa la Sala que el Servicio Seccional de Salud de Antioquia incurrió en falencias que, de conformidad con los indicios que se explicarán más abajo, condujeron al resultado dañoso que hoy se lamenta, para efectos de lo cual se aplica el régimen subjetivo de responsabilidad, tal como lo tiene fijado la jurisprudencia(20), dentro del cual es posible derivar la prueba del nexo causal a partir de indicios. Esto último lo ha dicho la Subsección “B” de la Sección Tercera en los siguientes términos:

13.1. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición sobre esta materia en virtud de la cual la responsabilidad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, en la que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe analizarse la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste(21). En relación con la carga de probar el nexo causal, se ha dicho que la misma corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable [(22)](23).

11.1. Aplicados dichos criterios al caso concreto, en relación con el interrogante formulado en el punto 9.2.1 del problema jurídico, observa la Sala que en el proceso se evidenció que el médico tratante del niño José David Ochoa Peña le recetó desde febrero de 2003 la administración de unos medicamentos relacionados con la enfermedad que venía padeciendo –párr. 8.4, hechos probados–, cuyo suministro no fue autorizado por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y cuya orden de servicios médicos sólo fue emitida el 22 de abril de 2003 –párr. 8.7, hechos probados– en tardío cumplimiento de las conminaciones de tutela calendadas el 31 de marzo y el 21 de abril de 2003 –párrs. 8.5 y 8.6, hechos probados–. En dicho comportamiento se aprecia el claro incumplimiento de una orden emanada de un juez de tutela, lo que a su vez derivó en una vulneración irremediable de los derechos del fallecido familiar de los demandantes, quien era un menor de edad provisto de especial protección constitucional.

11.1.1. En efecto, para la Sala no existe justificación alguna a la situación de que a un paciente en graves condiciones de salud existentes desde el nacimiento, y respecto de quien se ordenó el seguimiento de una vía terapéutica por parte del médico que estaba tratando el caso, se le obligue, para poder tener acceso al servicio de salud que requiere, a acudir a los jueces de tutela y que, habiendo sido ordenado el suministro de las medicinas por estos últimos, la entidad encargada de suministrarlos permanezca contumaz al cumplimiento de las respectivas órdenes, en clara inobservancia de lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor:

ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá ante el superior responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

11.1.2. Como se observa, el cumplimiento de la sentencia de tutela y demás órdenes posteriores según fueron proferidas por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín –párrs. 8.5 y 8.6, hechos probados–, debía llevarse a cabo en forma inmediata por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. No obstante, esta entidad dejó pasar casi un mes entre la expedición del fallo de tutela del 31 de marzo de 2003, lo que propició que el juzgado de conocimiento tuviera que hacer una nueva conminación para su cumplimiento en pronunciamiento del 21 de abril de 2003 –párr. 8.6, hechos probados–, y sólo frente a esta última se expidió la orden de servicios médicos Nº 0949 del 22 de abril de 2003 –párr. 8.7, hechos probados–, en la cual, en todo caso, no se hace una mención pormenorizada de los medicamentos recetados al niño José David Ochoa Peña, lo que supone una cortapisa adicional para el acceso del paciente al cuidado paliativo que requería para la atención de su fibrosis quística y demás afecciones relacionadas con la misma.

11.1.3. Y es que según el testimonio rendido por el médico Jairo Builes Arcila, encargado de las autorizaciones de medicamentos de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia por la época en que falleció el niño José David Ochoa Peña, era una política estandarizada de la entidad abstenerse del cumplimiento de las órdenes de tutela cuando las mismas no estaban acompañadas de la correspondiente historia clínica –párr. 8.9, hechos probados– pues, según dijo el declarante, “… cuando es una tutela que tiene toda la documentación completa se resuelve en tres o cuatro días y cuando es tutela que le falta una documentación tiene una demora más larga que puede ser variable entre 15 días y un mes…”; cuando, en contraste, la citada norma sobre el cumplimiento de las acciones de tutela dispone que esto último debe llevarse a cabo dentro del plazo máximo de las 48 horas siguientes a la expedición del fallo, tal como lo dispuso el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín en la sentencia del 31 de marzo de 2003 –párr. 8.5, hechos probados–.

11.1.4. Además, repugna el hecho de que el funcionario encargado de la autorización de los medicamentos, en lugar de cumplir perentoriamente la orden de tutela que le había sido emitida, pretendiera sustituir el diagnóstico del médico tratante pues, según se dijo en el testimonio que se viene reseñando, “… lo más grave de este niño no era la fibrosis quística sino la estenosis pulmonar, por eso se solicitó la documentación clínica para documentar mejor el caso y poder hacer una mejor orientación del paciente…”. Y como si ello fuera poco, el citado órgano de la administración, ante la ausencia de la documentación que a su juicio era necesaria, procedió a ordenar el servicio “sin ninguna precisión”, de tal forma que en la orden de servicios Nº 0949 del 22 de abril de 2003 no se nombran las drogas requeridas –párr. 8.7, hechos probados–, a pesar de que la identidad de las mismas quedó clara en los recetarios diligenciados por el profesional de la medicina que estaba atendiendo al niño José David Ochoa Peña –párr. 8.4, hechos probados–.

11.1.5. La falla así cometida por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia comportó, además de una inobservancia de las normas relacionadas con el cumplimiento de las decisiones emitidas por los jueces de tutela, también la transgresión del mandato contenido en el artículo 44 de la Constitución Política, según el cual los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. En efecto, antes que procurar los medios necesarios para que José David Ochoa Peña Tuviera acceso a su medicación, la entidad demandada, atendiendo a criterios de supuesto funcionamiento administrativo, prefirió demorar la entrega de las medicinas sobre las que versaban las decisiones de tutela y con ello poner en riesgo la integridad del hoy fallecido familiar de los demandantes. Sobre este punto dice la nombrada norma constitucional:

“ART. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

11.1.6. Aquí es pertinente que la Sala resalte su desacuerdo con la argumentación manifestada en la sentencia de primera instancia, según la cual no es procedente la atribución de responsabilidad por el hecho de que, en el caso concreto, supuestamente no se conoce si el deceso de José David Ochoa Peña ocurrió como consecuencia de la fibrosis quística que venía padeciendo desde que nació, o si se debió a otra complicación médica no relacionada con el suministro de los medicamentos formulados desde el mes de febrero de 2003.

11.1.7. Al respecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el proceso sí se acreditó que el niño José David Ochoa Peña falleció en el marco de las complicaciones derivadas de la fibrosis quística, pues en la historia clínica se documenta que el mencionado fue hospitalizado en varias ocasiones en el Hospital San Vicente de Paúl donde, después de varios análisis radiológicos, se diagnosticó la existencia de la mencionada dolencia, que le ocasionaba al enfermo deficiencias óseas, cardiacas y respiratorias –párrs. 8.3 a 8.3.7, hechos probados–. Del mismo modo, en esa documentación se describe que durante la última hospitalización el fallecido familiar de los demandantes padeció insuficiencias respiratorias y cardiacas relacionadas con la misma dolencia, lo que hizo necesaria la realización de una cirugía para la instalación de un catéter subclavio –párr. 8.3.6, hechos probados–, sin que con ello se evitara el desenlace final, que lo fue el deceso por complicaciones relacionadas con la enfermedad –párr. 8.3.7, hechos probados–. De tal forma que no puede afirmarse, como lo hizo el a quo, que en el sub lite no se conoce si esto último ocurrió por la fibrosis quística pues, como acaba de describirse, es indiscutible que el deterioro de las condiciones de salud del niño, estuvo relacionado con dicha enfermedad congénita.

11.1.8. Además, en el proceso reposa el dictamen rendido por una perita neumóloga quien, después de detallar los rasgos definitorios de la enfermedad que venía padeciendo el fallecido familiar de los demandantes, describe también que los pacientes que la padecen “… se comportan como un castillo naipes…” y que el descuido de cualquiera de los aspectos de su salud podría derivar en un “círculo vicioso”, pues todas las condiciones fisiológicas están relacionadas entre sí –párr. 8.9, hechos probados–. De tal forma que es posible afirmar que un descuido en el tratamiento de la fibrosis quística, como lo supone la no administración de los medicamentos recetados por el médico tratante, razonablemente puede conducir al deceso, bien sea por una afectación del estado de salud directamente relacionado con dicha dolencia, o indirectamente con otros aspectos de la condición fisiológica, pero influenciados por los rasgos de la aludida enfermedad, como ocurrió en el caso concreto.

11.1.9. Ahora bien, considera la Sala que aún en el caso de que se estimara que no existe una prueba directa de que el deceso se debió al indebido tratamiento de la fibrosis quística, ello no sería óbice para declarar la responsabilidad de la demandada en el caso concreto, pues ante la demostración de la falla del servicio por omisión en los términos en que ello quedó evidenciado más arriba, es procedente acudir a otros criterios de imputación recientemente referidos por la jurisprudencia de esta Subsección “B”(24). En efecto, aunque pueda ser cierto que la omisión de la entidad demandada no fue la causa temporalmente más próxima al daño –que lo fue una progresiva desmejora en el estado de salud de José David Ochoa Peña–, también es verdadero que el análisis de imputación en el presente caso no puede llevarse a cabo con base en los criterios convencionales de causalidad, que por lo general son aplicables a situaciones en las que el menoscabo surge de acciones, siendo este estudio –el de la causalidad en la responsabilidad por acción– uno cuyos parámetros generalmente atienden a las nociones de eficiencia del hecho generador para producir cierto resultado, y de proximidad temporal entre la causa y el efecto.

11.1.10. Dichos criterios, en todo caso, no siempre son suficientes para establecer el nexo entre un hecho y un resultado, ni siquiera cuando se trata de estudiar la imputación del daño en los eventos de acciones de las entidades y agentes administrativos(25), situación que se hace aún más complicada cuando se trata de juzgar la responsabilidad por omisiones del sujeto activo de la misma. Al respecto, esta Sala de Subsección “B” ha precisado que “... el juicio de imputación de responsabilidad por omisión no depende ni se debe confundir con la causalidad, ya que esta última vincula de manera fenomenológica la causa con su efecto, mientras que el juicio de imputación vincula ciertas condiciones que interesan al ordenamiento jurídico con los efectos dispuestos por la norma (…) para que opere el juicio de imputación por falla del servicio por omisión, no es imperativo probar el nexo causal entre el daño y el hecho dañino, pues buscar el vínculo causal, como presupuesto del juicio de responsabilidad para acceder al débito resarcitorio, conduciría inevitablemente a un estadio de exoneración de la responsabilidad o a un regressus ad infinitum de la equivalencia de condiciones, como lo pretende la entidad demandada…”(26).

11.1.11. La Sala considera que ni la idoneidad de la causa excluye el hecho de que otras situaciones presentes en la cadena de eventos pueden ser igualmente idóneas –o eficientes– para generar una consecuencia, ni la cercanía de aquélla con el daño garantiza que otras causas antecedentes dejen de ser más o menos eficientes, situación que en ciertos casos hace necesario recurrir a otros criterios para establecer el nexo de imputación entre un hecho de la administración –que puede ser o no contrario a derecho– y el resultado dañino padecido por un particular.

11.1.12. Es por ello que la reciente doctrina relacionada con la teoría de la causalidad en la responsabilidad, frente a los análisis relacionados con la causación del daño y con la atribución factual de la responsabilidad –sobre todo en los casos de omisiones y resultados evitables–, ha propuesto que es necesario complementar los criterios relacionados con la idoneidad y proximidad de los hechos generadores –que son parámetros eminentemente teóricos–, añadiendo un estudio que dé cuenta del contexto en que el daño surgió, para con base en el mismo establecer cuáles son los resultados dañinos que nunca deberían haber ocurrido y, por la misma vía, cuál era el agente con capacidad para evitarlos, sin que sea relevante el hecho de que en su producción hayan concurrido otros factores igualmente idóneos para generar el efecto indeseado. En palabras de Carlos Rozenkrantz:

Ahora bien: si la noción de causa no puede depender de una teoría de la responsabilidad, tiene que ser una noción fáctica. La cuestión pertinente es qué tipo de noción fáctica. Creo que es bastante claro que no podemos pensar que un evento es la causa de un resultado cuando meramente es la conditio sine qua non de dicho resultado. Esta noción de causa, aunque fáctica, padece de la radical indeterminación de la que habla Perry. Tampoco podemos pensar que la noción de causa está asociada a la de previsibilidad, pues, para que yo cause un resultado, no basta con que lo pueda prever. Puedo prever que usted atropellará a B si conduce como lo hace, pero no por ello soy el causante de que B haya sido atropellado. Por último, tampoco creo que la idea de “tener control”, en el sentido de que puedo evitar que algo se produzca, sea el contenido de la noción de causa. Puedo evitar muchas cosas que nunca diríamos que fueron causadas por mí. Mi sugerencia es que la noción de causa está asociada con lo que en una comunidad determinada se espera que evitemos en casos paradigmáticos, lo cual a su vez dependerá de la moral positiva de esa comunidad y esto, a su vez, de la forma en que ella se establezca, para las personas de cualidades mentales promedio, lo que deben evitar, entre todo aquello que pueden prever y controlar, dado el impacto de sus acciones en el bienestar de otros…(27).

11.1.13. En el caso concreto, es claro que el niño José David Ochoa Peña padeció varias complicaciones de salud desde su nacimiento, pero de allí no se deduce que la pérdida de la oportunidad de sobrevida se debió a esas circunstancias, pues lo cierto es que le correspondía a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia suministrar los medios idóneos para intentar paliar las dolencias que sufría una persona que dependía de la prestación del servicio asistencial. De tal manera que estaba en manos de la demandada la posibilidad de intentar evitar el resultado dañoso, de forma que, ante el incumplimiento de dicha obligación, lo procedente es la atribución de responsabilidad.

11.2. En el orden de ideas anteriormente expuesto, para la Sala es claro que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia incurrió en una clara falla del servicio, lo que condujo a que el niño José David Ochoa Peña perdiera la oportunidad de sobrevida a la enfermedad que estaba padeciendo, lo que implica que es procedente en el presente caso la condena en responsabilidad a cargo de la entidad demandada en reparación, de conformidad con las medidas de reparación que pasan a determinarse en los párrafos subsiguientes.

VI. Medidas de reparación

12. De conformidad con lo establecido en la ya citada sentencia del 5 de abril de 2017 de la Subsección “B” de la Sección Tercera, para la liquidación de daños por pérdida de oportunidad debe establecerse, por un lado, cuál era la indemnización que correspondería a los demandantes en caso de que se indemnizara por la muerte de la víctima directa, así como también el porcentaje de la oportunidad perdida, de tal forma que la reparación quedaría circunscrita a este último rubro aplicado para la indemnización plena por muerte primeramente mencionada. En los términos expuestos en la referida providencia:

i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud.

ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible.

iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante–, inmateriales –daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales– y daño a la salud, reconocidos por la corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima. En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial…

iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso.

v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad –perspectiva cuantitativa–, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal –perspectiva cualitativa–, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina… bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad… eje rector del sistema de reparación estatal –artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998… a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados.

vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos… en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada(28).

12.1. En el caso concreto, en la demanda se pidió la indemnización surgida por la muerte del niño José David Ochoa Peña. No obstante, según se precisó párrafos más arriba, en el presente caso sólo se acreditó la pérdida de una oportunidad de sobrevida y, si bien en el dictamen pericial elaborado por una perita neumóloga se dice que la fibrosis quística tiene una expectativa de entre 15 y 36 años –párr. 8.8.1, hechos probados–, lo cierto es que no se conoce en el caso concreto cuál sería el real porcentaje de sobrevivencia del hoy difunto, si se le hubiera brindado una óptima atención. Por tal motivo, en aplicación de la jurisprudencia arriba transcrita, la Sala efectuará la liquidación de perjuicios con base en una pérdida de oportunidad del cincuenta por ciento (50%).

12.2. Ahora bien, los únicos daños que resultaron probados según lo expuesto antes en el presente pronunciamiento, fueron los relacionados con el sufrimiento moral surgido por el deceso de un familiar cercano. De tal forma, procederá la Sala a la liquidación de los mismos como si se tratara de una indemnización por la muerte del niño José David Ochoa Peña y, acto seguido, procederá a aplicar a los correspondientes rubros el porcentaje del 50%, que es la porción de la pérdida de oportunidad que será reparada como daño autónomo.

13. Al revisar la indemnización de perjuicios por daño moral (en clave de pérdida de oportunidad en un 50%), la Sala fijará en salarios mínimos el resarcimiento a favor de los peticionarios(29), con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(30), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(31), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(32).

13.1. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia(33) frente a la indemnización por el daño moral surgido de la muerte de un familiar y estableció que, por regla general, los cónyuges o compañeros permanentes, y también los parientes en el primer grado de consanguinidad –padres e hijos–, tienen derecho a una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la sentencia, a título de indemnización de perjuicios por el daño moral padecido por el deceso del allegado. Los parientes en el segundo grado de consanguinidad –como es el caso de los hermanos–, por su parte, tienen derecho a una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de ejecutoria del fallo.

13.2. En ese orden de ideas, a favor de la señora Luz Mery Ochoa Peña, por ser la madre del occiso –párr. 8.1, hechos probados–, se reconocería la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, por concepto de indemnización de perjuicios por daño moral por la muerte del niño José David Ochoa Peña. No obstante, comoquiera que en el presente caso la indemnización se reconocerá por la pérdida de oportunidad de sobrevida, estimada en el 50% de probabilidades, entonces la indemnización por este menoscabo será de sólo cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la presente sentencia, para cada uno de los aludidos accionantes.

13.3. Y a favor de cada uno de los demandantes John Alejandro Ochoa Peña y Andrés Felipe Ochoa, hermanos del difunto –párr. 8.1, hechos probados–, se reconocerá una indemnización equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente decisión.

VII. Conclusión

14. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, dado que se evidenció en un 50% la pérdida de oportunidad de sobrevida del niño José David Ochoa Peña y, además, se demostraron los elementos esenciales que estructuran la responsabilidad a cargo de la demandada –Departamento de Antioquia, Servicio Seccional de Salud de Antioquia–, entonces será procedente revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, proferir una sentencia parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda, según los montos resarcitorios que fueron determinados en el acápite anterior.

VIII. Costas

15. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que, para que sea procedente una condena en costas respecto de alguna de las partes intervinientes dentro del proceso, es necesario que se observe una conducta temeraria de estas en relación con el ejercicio de sus derechos de acción y de defensa; y, como en el presente proceso no se demostraron esos elementos, entonces no es procedente la condena en costas.

16. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 21 de octubre de 2011 por la Sala de Descongestión –Subsección de Reparación Directa– del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se habían denegado las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone lo siguiente:

1. DECLÁRASE responsable al Departamento de Antioquia-Dirección Seccional de Salud de Antioquia por la pérdida de oportunidad de sobrevida del niño José David Ochoa Peña, estimada en un 50% de probabilidades fallidas.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al Departamento de Antioquia-Dirección Seccional de Salud de Antioquia a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

A) Como indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, a favor de la señora Luz Mery Ochoa Peña.

B) Como indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, a favor de cada uno de los demandantes Andrés Felipe Ochoa y John Alejandro Ochoa Peña.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

6. CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

4 El presente asunto puede ser conocido en segunda instancia por el Consejo de Estado, comoquiera que la cuantía asciende a la suma de $716 000 000 (fl. 2, c. 1), la cual resulta superior a los 500 s.m.l.m.v., exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa iniciadas en el año 2004 ($179 000 000), y teniendo en cuenta que la misma se obtiene de la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010.

5 En el informe radiológico calendado el 19 de abril de 2003 se puso de presente una “Atelectasia del lóbulo medio… los engrosamientos peribronquiales y el atrapamiento de aire se relacionan con la enfermedad de base (fibrosis quística)…” (fl. 106, c. pruebas Nº 2).

6 El registro civil de defunción fue adjuntado con la demanda (fl. 11, c.1).

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 29 de abril de 2015, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, Radicación 08001-23-31-000-2001-02303-01 (34250), actor: Ruth del Castillo Becerra y otros, demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Personería Distrital. Se dijo en la síntesis del caso analizado en aquella oportunidad por la Sala: “Se demanda la responsabilidad extracontractual del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Personería Distrital, por el deceso el 14 de marzo de 2001 del señor Roberto Becerra del Castillo, quien falleció producto de una enfermedad catastrófica, la que no pudo tratar por el no pago oportuno de sus salarios y prestaciones sociales (incluida la seguridad social)”. // “De igual forma, se demanda la responsabilidad extracontractual del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Personería Distrital por los perjuicios morales y materiales causados al fallecido y a sus familiares mientras aquel estuvo con vida, ocasionados por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales (incluida la seguridad social)”.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección “B”, sentencia del 5 de abril de 2017, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, Radicación 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706), actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros, demandado: Cajanal y otro. El caso resuelto en aquella oportunidad por la Sala, fue sintetizado así en la sentencia citada: “La señora María Sened Campiño Agudelo… afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), fue atendida en la Clínica Manizales S.A. desde 1998 por enfermedad coronaria. El 14 de agosto de 1999 a las 22:00 horas ingresó al servicio de urgencias de dicha clínica por presentar mareos, desvanecimiento y pérdida de conocimiento. En la valoración, el médico de turno le diagnósticó (sic) síndrome vertiginoso por problemas en el sistema vestibular –oído–, le prescribió un medicamento para ello y la envió de regreso a su domicilio. Horas más tarde, la paciente fue conducida por sus familiares al servicio de urgencias del Hospital de Caldas E.S.E., por continuar con los episodios de desvanecimiento, pérdida de la conciencia, colvulsiones (sic), palidez y dolor precordial. La paciente ingresó según diagnóstico de los médicos de urgencias del referido Hospital, con: i) paro cardiorrespiratorio; ii) Killip IV (infarto agudo de miocardio con choque cardiogénico) por lo que fue remitida, horas más tarde, a la Unidad de Cuidados Intensivos donde su estado de salud se empeoró progresivamente hasta su deceso el día 16 de agosto de 1999 a las 19:30 horas. La causa de la muerte registada (sic) en la historia clínica fue aterosclerosis, infarto agudo de miocardio y shock cardiogénico”.

9 [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

10 [20] Juan Carlos Henao, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 161.

11 [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véase la sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 19.718, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

12 [22] [7] Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

13 [23] [8] A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

14 [24] [9] Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

15 [25] [10] Al respecto la doctrina afirma que “… “en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

16 [26] [11] Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111.

17 [27] Sobre el particular, véase Juan Carlos Henao, op. cit., p. 163 y ss.

18 [28] Dice la sentencia: “Ahora bien, afirma el demandante en el interrogatorio propuesto a los testigos Rafael y Miguel Ricardo, afirmación que conforme a la jurisprudencia de la Corte tiene el valor de una confesión, que tenía negociada toda su finca antes de la expropiación por la suma de mil quinientos pesos, y que por virtud de la expropiación los compradores se retiraron del negocio, porque por virtud del fraccionamiento ocasionado por la carretera, la finca no alcanzaba a valer ochocientos pesos. Si, pues, no hubiera ocurrido el hecho de la expropiación, conforme al concepto de Giorgi, el expropiado habría obtenido una ganancia lícita de ochocientos pesos en su negocio: compró la finca por setecientos pesos y luego la tuvo negociada por mil quinientos. Esta diferencia es justamente lo que se debe reconocer en la presente sentencia…”.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”, sentencia del 26 de abril de 2012, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 50001-23-31-000-1993-04174-01 (19.953), actor: Jesús María Tiuso Velásquez, demandado: Empresas Públicas de Villavicencio. Esta providencia fue recientemente reiterada, entre otras, en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 29 de abril de 2005, C. P. Danilo Rojas Betancoourth, Radicación 25000-23-26-000-2001-02778-01 (29795), actor: Gilberto Ordóñez Niño y otros.

20 Así lo estableció esta Subsección, entre otras, en la sentencia del 28 de octubre de 2012, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 05001-23-31-000-1997-02460-01 (29246). Ello sin perjuicio de lo que dijo la Sala Plena de la Sección Tercera en reciente sentencia, según la cual no debe privilegiarse la aplicación de algún régimen de imputación para el juzgamiento de un caso, sino que es libertad del juez escoger la motivación que estime pertinente para justificar su decisión. Así lo dijo la mencionada Sala en la sentencia del 19 de abril de 2012, C. P. Hernán Andrade Rincón, Radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubalá Aranda, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Se dijo en dicha providencia: “… En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”. // “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado…”.

21 [30] Sentencia de agosto 31 de 2006, Expediente 15772, C. P. Ruth Stella Correa; sentencia de octubre 3 de 2007, Expediente 16.402, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente 15.750; del 1º de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933; sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente 16270. C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 28 de enero de 2009, Expediente 16700. C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 19 de febrero de 2009, Expediente 16080, M. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 20536, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 9 de junio de 2010, Expediente 18.683, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 [31] Sentencia de septiembre 13 de 1991, Expediente 6253, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 22 de marzo de 2001, Exp. 13166, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901; sentencia de octubre 3 de 2007, Expediente 12270, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de marzo 26 de 2008, Expediente 16085, C. P. Ruth Stella Correa; sentencia de 4 de junio de 2008, Expediente 16646, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 15 de febrero de 2012, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 25000-23-26-000-1998-02604-01 (21907), actor: Alcides Cruz Baquero y otros, demandado: departamento de Cundinamarca y otros.

24 En este punto se reiteran los planteamientos fijados por esta Sala en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 29 de agosto de 2014, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 25000-23-26-000-1997-14961-01 (acumulado) (Nº interno 28373), actor: Triturados del Tolima Limitada y otros, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

25 Piénsese, por ejemplo, en los casos de responsabilidad médica en los que se busca el resarcimiento de los daños surgidos de una muerte, donde eventualmente pueden considerarse como causa eficiente y próxima del menoscabo, tanto la patología o lesión por la que la persona estaba siendo tratada en el centro asistencial, como las acciones llevadas a cabo por los galenos para efectos del tratamiento. Véase al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 11 de mayo de 2011, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 17001-23-31-000-1996-05026-01(18792), actor: María Bertilda Zapata y otros, demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 29 de mayo de 2014, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, Radicación 17001-23-31-000-2000-01300-01(30108), actor: Melva López de Vallejo y otros, demandado: Nación - Departamento Administrativo de Seguridad.

27 Rosenkrantz, Carlos “Tres concepciones de la justicia correctiva y de la responsabilidad extracontractual” en La Filosofía de la Responsabilidad Civil –Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Bogotá 2013, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, página 361.

28 Sentencia ya citada. Se incluye de nuevo la referencia jurisprudencial: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 5 de abril de 2017, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, Radicación 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706), actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros, demandado: Cajanal y otro.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646), Belén González y otros – William Alberto González y otra, demandado: Nación - Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías –Invías–.

30 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (sentencia del 16 de junio de 1994, C. P. Juan de Dios Montes Hernández, Radicación 7 445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente pude verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C. P. Myriam Guerrero de Escobar, Radicación 54001-23-31-000-1993-08025-01(N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13232.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 16205.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2014, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 26251, actor: Ana Rita Alarcón vda. de Gutiérrez y otros.