Sentencia 2005-03239 de julio 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-03239-01

Demandante: Gases del Norte del Valle S.A. ESP.

Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C., cinco de julio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 26 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, en los términos del artículo 129 del CCA(31), en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Acto demandado.

El acto administrativo acusado es la Resolución SSPD 2005850000886-5 de 2005, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación propuesto por R. H. S.A. ESP contra la Comunicación 14958 de 14 de octubre de 2004, expedida por Gases del Norte del Valle S.A. ESP.

3. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si, a la luz de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de descongestión debe ser confirmado, modificado o revocado.

La Sala advierte que su análisis girará en torno a los cuestionamientos formulados en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(32), aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA(33).

Precisado lo anterior, esta judicatura abordará el estudio de los cargos de la alzada.

4. Análisis del fondo del asunto.

Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, 6 son los argumentos que sustentan la solicitud de revocación de la sentencia de 26 de abril de 2012, proferida por el a quo, motivo por el que su examen se efectuará de la siguiente forma:

4.1. La autoridad demandada sí acreditó las causas que sustentaron el aumento del consumo de gas para julio y agosto de 2004(34).

Para fundamentar la negativa de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la sociedad accionante, el fallador de primera instancia consideró:

“Conforme a los antecedentes administrativos, se encuentra que el consumo promedio de gas natural medido en metros cúbicos, entre los meses de enero a noviembre de 2004 fue el siguiente: Enero (25.153), febrero (11.238), marzo (13.167), abril (14.683), mayo (14.592), junio (13.713), julio (60.079), agosto (56.020), septiembre (inicialmente en 21.245 pero luego quedó en 16.148 como valor final por reclamación) octubre (inicialmente 22.380 pero luego quedó en 14.929 como valor final por reclamación), y noviembre (13.450), mediciones que permiten entrever un incremento del consumo bastante elevado durante los meses de julio y agosto de 2004 (…) que se traducen en irregularidades en la medición del consumo de gas, y de las cuales Gases del Norte del Valle en ningún momento pudo dar explicación objetiva, diferente a que un medidor se encontraba descalibrado —como se dejó constancia en la certificación de Surtigas—(35).” (negrilla y subraya fuera de texto).

Contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Valle, la recurrente manifiesta que ofreció explicaciones objetivas al aumento del consumo de gas para julio y agosto de 2004 por parte de R. H. S.A. ESP., puesto que, explicó que esta circunstancia tenía como origen: (i) la descalibración del medidor instalado en esa empresa, como podía colegirse del certificado 0115 de 2004, suscrito por Surtigas; (ii) la elevación en los volúmenes de consumición de gas de la referida usuaria.

Pues bien, la Sala anticipa que el cuestionamiento formulado por la parte actora no dispone de vocación de prosperidad a la luz del siguiente derrotero argumentativo:

El artículo 149 de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, consagra:

De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso” (negrilla y subrayas fuera de texto).

Del aparte normativo transcrito se desprenden 3 tipos de mandatos que resultan del todo relevantes para la absolución del cuestionamiento planteado en la alzada.

En primer lugar, se deriva la existencia de un deber investigativo a cargo de las empresas prestadoras del servicio, luego de que, al preparar las facturas, observarán desviaciones significativas en el consumo de los usuarios respecto de periodos anteriores. Se trata de una obligación de resultado, mediante la cual se pretende establecer los motivos que originan las desviaciones en el uso del servicio.

En segundo lugar, se decanta del precepto normativo en mención la pervivencia de una obligación de cobro especial durante el lapso en que se adelanta la investigación correspondiente, pues lo cierto es que la empresa prestadora, facturará el servicio de conformidad con el consumo del usuario para meses anteriores, o con base en aquel de suscriptores en condiciones similares a este, o mediante el aforo individual, a la manera de una medida de transición, hasta tanto no se encuentre determinada la causa.

Por último, la disposición objeto de análisis prescribe que la identificación de la causa eficiente de la alteración, conlleva la imposición de correctivos en la facturación, los cuales podrán ser a favor o en contra del usuario(36), por cuanto la determinación del hecho objetivo que explica la desviación del servicio permite a la entidad prestadora, ora el cobro del consumo facturado por ella, ora la reducción del monto en beneficio de la sociedad usuaria.

Se discute en este punto si la parte actora, en el trámite administrativo que se cuestiona, acreditó la causa(37) del crecimiento exponencial del consumo presentado en la facturación de los meses de julio y agosto de 2004 en lo que concierne a R. H. S.A. ESP, lo que la habría habilitado a cobrar los montos facturados para los referidos períodos, y no como lo indicó la SSPD el consumo promedio de la usuaria.

Como situaciones generadoras del cambio abrupto en el uso del gas, la parte recurrente mencionó las que siguen:

4.1.1. La elevación en los volúmenes de consumición de la sociedad usuaria

La accionante afirma que los altos volúmenes de gas utilizados por la usuaria R. H. S.A. ESP para el desarrollo de sus actividades industriales, se constituye en la causa fundante de los elevados picos en la facturación de los meses de julio y agosto de 2004.

En ese mismo sentido, la actora sostiene que esta circunstancia(38) se decanta de la adquisición por parte de la referida compañía de algunos equipos a gas natural, como lo reconoció ésta en los recursos administrativos propuestos contra la Comunicación 15427 de 14 de octubre de 2004.

Esta situación —la compra de máquinas— se presenta como un indicio que permite probar que la desviación significativa en el consumo de los meses de julio y agosto de 2004, es imputable al desarrollo de las labores propias de R. H. S.A. ESP.

La Sala se permite desestimar los argumentos referidos con base en las siguientes consideraciones:

Respecto de la existencia de prueba directa que acredite el mayor consumo por parte de la usuaria

De entrada, esta judicatura advierte que la afirmación elevada en el escrito de apelación —“[l]a explicación objetiva a la causa del mayor consumo se encuentra (...) en los consumos de la usuaria…”(39)— carece de refrendación probatoria al interior del expediente, pues una vez revisado en forma exhaustiva el Plenario no se detectan medios de convicción directos, que permitan arribar a la conclusión que la parte actora defiende en el recurso de alzada.

Se trata de una elucubración que carece entonces de sustento probatorio, razón que permitiría denegar, por ese solo motivo, el cargo propuesto.

Ahora bien, la Sala observa que dentro del recurso de alzada, la demandante manifiesta que la probanza del incremento de la actividad industrial de R. H. S.A. ESP, no le era imputable, por cuanto la obligación de la empresa prestadora se limita a suministrar el gas natural y a medir su consumo “…con total independencia de que el usuario pueda utilizarlo en uno o varios equipos, así mismo que el uso lo realice en una jornada laboral diaria de ocho horas o en varias mayores o menores(40)”.

Pues bien, se resta cualquier validez al alegato expuesto por la sociedad recurrente, pues lo cierto es que corresponde al demandante probar las aseveraciones que efectúa al interior del trámite judicial, como expresión del aforismo romano “affirmanti incumbit probatio”, o, lo que es lo mismo, “a quien afirma, incumbe la prueba”.

Huelga advertir que es deber fundamental de los sujetos que someten sus conflictos al escrutinio de la administración judicial, colaborar activamente con ésta, lo que implica cumplir con las cargas probatorias que les compete, tal y como lo dispone el numeral 7º del artículo 95 constitucional:

“La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

(...).

7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;”.

Finalmente, la Sala debe precisar que, en su libelo impugnatorio, la compañía demandante explica que la facturación establecida para los meses de julio y agosto de 2004, daba cuenta del consumo real de R. H. S.A. ESP., ya que de las revisiones y mantenimientos realizados por la empresa prestadora para agosto(41) y septiembre(42) de esa misma anualidad no se detectaron inconsistencias.

Basta con mencionar que en respuesta de 24 de septiembre de 2004, Gases del Norte del Valle S.A. ESP admite la presencia de irregularidades internas del sistema, luego de que expone en relación con la válvula de alivio:

“En cuanto a la válvula de alivio, una vez se detectó la falla, que probablemente se debió a la manipulación durante el desmonte del medidor, se procedió a realizar una prueba de verificación de disparo en presencia de los funcionarios de RH, ésta no presentó fallas. Sin embargo, el hecho de que estuviera liberando gas se debía a una falla interna y no a estuviera mal seteada (sic). De otra parte si todo el sistema opera de manera correcta la situación que usted manifiesta en su comunicación no presentaría a pesar de que en la noche hayan usuarios que no consuman”.

Por lo anterior, el cargo se despacha desfavorablemente.

Respecto de la prueba indirecta —indicios— que permitiría corroborar el alza en el consumo

La Sala señala que mediante la absolución de este reproche, se da tratamiento al cuestionamiento de la apelación sintetizado en el numeral 7.3 de los antecedentes de este proveído, relativo al hecho de que la adquisición de máquinas a gas por parte de R. H. S.A. ESP, conlleva concluir el aumento de su actividad industrial y, por contera, el crecimiento del consumo de gas para julio y agosto de 2004.

A la manera como lo sostiene la parte recurrente, esta judicatura encuentra que dentro de las elucubraciones efectuadas para sustentar sus recursos administrativos de reposición y apelación, la empresa usuaria hizo alusión a la compra de nuevos incineradores; no obstante, manifestó que el origen del alto consumo para esos periodos no podía endilgarse a esa situación, por cuanto el equipo que entró a operar solo trabajó 7 días del lapso facturable de agosto, lo que explicó en los siguientes términos:

“No se puede argumentar que los altos consumos reportados en los meses de julio y agosto se originaron debido a la instalación de nuevos incineradores que tienen capacidad mucho mayor de consumo de gas que los equipos antiguos, ya que el nuevo equipo (I–80) inició el arranque para operación el 16 de agosto/04 y el corte de gas para ese mismo mes se realizó el día 23 de agosto, por lo tanto ese equipo no consumió gas durante el mes de Julio y tan sólo lo hizo unos pocos días (7) durante el mes de agosto, corroborándose dicha afirmación porque Gases del Norte efectuó la acometida a la línea principal del equipo pocos días de su arranque. Con excepción de los 7 días antes mencionados, durante los meses de Julio y Agosto sólo operaron los equipos antiguos de la empresa.

El día viernes 09 de septiembre, Gases del Norte efectuó la acometida a la línea principal de gas del incinerador auxiliar, equipo que a la fecha no está operando por estar en la fase de construcción.

Como no existen más equipos de proceso que consuman gas, se demuestra que desde el 16 de agosto sólo existe un incinerador con capacidad de consumir gas (el I–80)(43)”.

Del aparte transcrito se desprende como hecho indicador(44), la adquisición de una máquina de incineración por parte de R. H. S.A. ESP, la cual laboró 7 días del periodo facturable correspondiente a agosto de 2004, pues ésta así lo admite.

Ahora bien, demostrada esa circunstancia, la Sala encuentra que no puede arribarse a la conclusión prohijada en la apelación por la parte actora —hecho indicado— ya que el aumento del consumo para los meses de julio y agosto de 2004, no podría efectivamente explicarse por la adquisición del instrumento al que se hace referencia, por cuanto solo funcionó durante 7 días de agosto y no por el lapso completo, motivo por el que no se constituye en la causa eficiente del aumento del consumo.

Por otro lado, esta judicatura observa que, a pesar de que la empresa usuaria(45) admite la compra del incinerador, cuya operatividad se presentó para agosto, lo cierto es que niega ello en relación con el mes de julio de 2004, periodo en el que el aumento del consumo de gas fue mayor, según los datos consignados en las facturas expedidas por la demandante, pues mientras en agosto el valor se fijó en 56.020 metros cúbicos(46), en julio esta suma ascendió hasta los 60.079(47), circunstancia que no se presenta como lógica si la facturación elevada se atribuye al funcionamiento de esa nueva herramienta.

De esta manera, el cuestionamiento se niega.

4.1.2. La descalibración del medidor instalado en esa empresa, como lo corrobora el certificado 0115 de 2004, suscrito por Surtigas

El aumento en la utilización del servicio de gas por parte de R. H. S.A. ESP se explica por las irregularidades que a nivel de calibración presentaba el medidor AL–1000 allí instalado, como pudo desprenderse del certificado 0115 de 2004, expedido por Surtigas.

Contrario a lo expuesto por la recurrente, la Sala considera que esta situación, a la manera como lo sostuvo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no permitía establecer la génesis de la variación, por lo que procedía el cobro del servicio de conformidad con el consumo promedio de la sociedad usuaria, tal y como fue decidido por la SSPD en el acto administrativo censurado.

Tres razones permiten arribar a esta conclusión:

4.1.2.1. A pesar de la existencia de la certificación, la demandante admite que la causa de la elevación no está determinada

Como se explicó en acápites previos, el establecimiento del origen de la desviación significativa del servicio conlleva la adopción de medidas correctivas en lo que respecta a la facturación, que podrán ser tenidas como favorables o no para los usuarios, teniendo en cuenta la imputabilidad del origen de la alteración en el consumo.

En ese orden, la parte actora sostiene que la causa en el mayor consumo de R. H. S.A. ESP para los meses de julio y agosto de 2004, se sustenta en las fallas de calibración presentadas por el medidor dispuesto en las instalaciones de esa empresa, que no registró el consumo real del servicio para esos periodos —ya que el valor registrado fue menor—, es decir, presentaba una desviación negativa(48), en detrimento de sus intereses.

No obstante lo anterior, la Sala estima que, a pesar de la existencia de la certificación de 22 de septiembre de 2004(49), expedida por Surtigas, la actora acepta, en la Resolución 00043 de 23 de diciembre de 2004(50), por medio de la cual resuelve el recurso de reposición propuesto por R. H. S.A. ESP en contra de la comunicación 15427 de 2004, la indeterminación del origen de la alteración en el consumo, como sigue:

“El motivo concreto por el cual se presentó el aumento del consumo puede generarse en varias causas que no pueden determinarse con exactitud ya que desconocemos la manera cómo se desarrolla la actividad industrial dentro de Residuos Hospitalarios de acuerdo al servicio que prestan, por ejemplo desconocemos que volumen de materia queman diariamente, cuántas horas al día se prenden los incineradores, etc. Pero sí es dable argumentar que ciertas circunstancias podrían haber generado el aumento del consumo como lo son: la descalibración que presentan los equipos instalados, la instalación de los nuevos incineradores, equipos que desconocemos en qué fecha fueron instalados(51)”.

De allí que pueda admitirse que las posibles falencias de tipo negativo existentes en el medidor AL–1000 instalado en la empresa usuaria R. H. S.A. ESP, no puedan explicar de forma eficiente el elevado consumo de esta para los meses de julio y agosto de 2004 —que se mostró como excesivo— pues la causa nunca fue identificada.

En otros términos, la descalibración no sustenta la alteración en el aumento del consumo, a pesar de lo que pretende demostrar el accionante.

4.1.2.2. La impertinencia del certificado para justificar el aumento del consumo

Se parte de un hecho revelador: el consumo de gas para los meses de julio y agosto de 2004 por parte de la usuaria mostraron amplios índices de aumento, pues si de enero a junio(52) los datos en metros cúbicos oscilaron entre 11.238 y 25.153, los valores se acrecentaron exponencialmente para julio y agosto, en los que según la facturación de la recurrente, R. H. S.A. ESP utilizó 60.079(53) y 56.020(54), respectivamente.

Esta circunstancia se mostró como excesiva, habida cuenta no solo de los datos de facturación que precedieron los referidos periodos, sino igualmente por los valores arrojados para los meses de septiembre y octubre –posteriores– los cuales se ubicaron en 16.148(55)y 14.929.

El análisis previo y posterior de los consumos referenciados, muestra entonces una importante variación que obligaba a la empresa recurrente a desarrollar la investigación técnica que diera cuenta de la causa del aumento en el uso del gas, como hecho notorio que fue igualmente tenido en cuenta por la autoridad administrativa demandada en la Resolución SSPD 2005850000886-5 de 2005.

Al respecto, explicó:

“Ahora bien, volviendo sobre la reclamación contra el presunto alto consumo, analizaremos su comportamiento en los últimos cinco períodos anteriores a los reclamos de julio y agosto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142, ya mencionada. Para ello, retomaremos los datos de las facturas aportadas, así como el detalle del consumo relacionado por la empresa, que permitirán dilucidar cualquier duda, no sin antes advertir la diferencia entre consumo y cargo fijo. El primero, está determinado por el volumen de gas utilizado por el usuario en un determinado período expresado en metros cúbicos; el cargo fijo, comprende el valor que cada suscriptor o usuario debe cancelar a la empresa por la disponibilidad del servicio, sea que se utilice o no, de tal manera que cubra los costos de la operación y mantenimiento requerido.

Tomaremos los datos de las facturas que se encuentran en el expediente, los que permitirían concluir si existe o no desviación significativa

Período actual: Agosto 56.020 M3

Período actual: Julio 60.081 M3

Período anterior 1: junio: 13.716 M3

Período anterior 2: mayo 14.592 M3

Período anterior 3: abril 14.683 M3

Período anterior 4: marzo 13.167 M3

Período anterior 5: febrero 11.239 M3

Total consumo últimos 5 períodos (sin periodos julio y agosto)

67.451 M3

Promedio últimos cinco (5) períodos:

13.490 M3

Tomados los consumos generados dentro de los cinco (5) períodos anteriores frente a los períodos reclamados donde se evidencian desfases notorios, tenemos un total de 67.451 M3 para un promedio de 13.490 M3 por mes. El consumo considerado como desviación notoria, correspondiente al período de julio es de 60.081 M3, al que descontando el promedio (60.081 – 13.490), da un crecimiento de 46.591 M3, y éste valor dividido por el promedio de consumos da el porcentaje de desviación; o sea, 46.591/13.490= 345.37% de desviación positiva(56). O sea, si hay crecimiento ostensible en la facturación del servicio…”(57).

La Sala concluye, a partir del aparte transcrito, que correspondía a la parte recurrente la probanza de la causa del alto consumo registrado para julio y agosto de 2004, o en palabras de la SSPD de la desviación positiva en el servicio, lo que no resultó acreditado con la certificación de calibración 0115 de esa misma anualidad, expedida por SURTIGAS, la que en palabras de Gases del Norte del Valle(58)demostraba una desviación negativa, pues el instrumento de medición no había registrado lo que en efecto debía registrar, en desmedro suyo.

Se tiene que aunque la certificación permite colegir la existencia de una irregularidad en la medición del servicio de gas —pero no en los términos referidos por la demandante en su Comunicación de 14 de octubre de 2004, como se probará a continuación—, lo cierto es que no acredita el origen, la génesis o la causa del aumento, carga probatoria que debía cumplir la demandante, máxime si se comprende que para los meses de septiembre y octubre los valores en el consumo se normalizaron, como se acreditó en párrafos precedentes.

De allí que la Sala pueda advertir la impertinencia del medio probatorio para la acreditación de la causa de desviación que dio origen al procedimiento administrativo cuestionado.

4.1.2.3. La certificación de Surtigas no conlleva concluir la existencia de desviación negativa en los términos defendidos por la parte recurrente

En su Comunicación 15427 de 14 de octubre de 2004, la demandante informó a R. H. S.A. ESP., que no procedía la reducción en los valores de las facturas de julio y agosto de ese año, por cuanto:

“De acuerdo al reporte el medidor originalmente se encontraba con unos porcentajes de error del – 2.47% y – 1.69% para las pruebas con las boquillas D y B respectivamente, es decir que la medición estaba arrojando unos volúmenes por debajo de los reales (medición a favor del usuario). Una vez encontrado esto se procedió a ajustar el medidor para que este quedara dentro de los valores permisibles(59)”.

La Sala encuentra que la interpretación dada por la accionante al certificado de calibración 0115 de 2004, debe ser reprochado parcialmente, lo que impone restarle valor a las conclusiones que, a partir de él se elevan.

Ello, con base en las lecturas que, con anterioridad, realizó la parte actora respecto de certificaciones de la misma naturaleza.

Veamos:

Para el año 2003, el medidor instalado en la empresa usuaria R. H. S.A. ESP., fue igualmente sometido a análisis de calibración, labor se encomendó a SURTIGAS. Los resultados de ese examen se presentan a continuación:

Laboratorio de aseguramiento metrológico certificado de calibración 007- 2003

Variable: Volumen de Gas Solicitante: Gases del Norte del Valle S.A. ESP. (Residuos hospitalarios ESP. S.A.)

(…).

Clase de exactitud: +-2%

(…) El medidor fue comparado con unas boquillas sónicas, utilizando como medio gas de estación donde se encuentra ubicada.

Los patrones utilizados en la calibración de este instrumento están trazados a los patrones nacionales que se encuentran en el laboratorio del fabricante (American Meter) los cuales tienen trazabilidad a patrones internacionales reconocidos.

Se realizaron dos (2) pruebas al medidor con la boquilla E:

Datos para la calibraciónPrueba 1Prueba 2
Tiempo de la prueba t (Seg.)151.32157.09
(….)(…)(…)
% de Exactitud102.74%98.96%

…”.60

El análisis ofrecido en aquella oportunidad por Gases del Norte del Valle S.A. ESP fue consignado en Comunicación 002993 de 19 de febrero de 2003, remitida a la usuaria R. H. S.A. ESP.

Allí se dispuso:

“La calibración del Medidor AL-100 de la Estación de Regulación y Medición de Residuos Hospitalarios se realizó el 5 de febrero del presente año directamente en el sitio de y en presencia suya.

La prueba muestra que el margen de error es de + 2.74%, o sea, +0.74% por encima de lo permitido (+-2%)

Posteriormente al medidor se le hizo un ajuste interno y se realizó la prueba nuevamente, mostrando un margen de error de –1.04% el cual se encuentra dentro de los límites permitidos (+-2%)

(…)

Adicionalmente, se hará el ajuste en los consumos de los meses de Julio a Diciembre de 2002 y Enero de 2003, descontándoles un 2.74% del consumo y su respectivo equivalente en pesos colombianos(61)”.

Nótese que los valores que se toman como desviación por la sociedad demandante corresponden a aquellos que superan el margen de error de +- 2%, por lo que en esa época determinó que la alteración en la calibración debía ser tenida como positiva, pues superaba en 2.74 puntos porcentuales el máximo de 100%, lo que conllevaba la reducción de los pagos efectuados por R. H. S.A. ESP., en los meses de julio a diciembre de 2002 y enero de 2003.

A pesar de ello, para el año 2004 el parámetro de evaluación de Gases del Norte del Valle S.A. ESP respecto de la certificación de calibración 0115 de 2004, varió, pues no se tuvo en cuenta el margen de error del +- 2% para erigir las conclusiones que se esbozaron en la Comunicación de 14 de octubre de 2004, a la que se hizo referencia.

En efecto, los resultados del documento certificatorio fueron los siguientes:

“Laboratorio de aseguramiento metrológico certificado de calibración

Nº 0115- 2004

Variable: Volumen de gas

Solicitante: Gases del Norte del Valle S.A. ESP. (Residuos hospitalarios ESP. S.A.)

(...) Clase de exactitud: +-2%.

(...).

El medidor fue comparado con unas boquillas sónicas, utilizando como medio aire con un soplador haciendo vacío.

Los patrones utilizados en la calibración de este instrumento están trazados a los patrones nacionales que se encuentran en el laboratorio del fabricante (American Meter) los cuales tienen trazabilidad a patrones internacionales reconocidos.

(...).

Observaciones

Este medidor fue necesario ajustarlo por encontrarse fuera de las tolerancias permitidas, a continuación los valores antes de ajuste:

Se realizaron dos (2) pruebas al medidor con las boquillas D y B antes de ajuste:

Datos para la calibraciónPrueba 1Prueba 2
Tiempo de la prueba t (Seg.)130.08129.01
(….)(…)(…)
% de Exactitud97.53%98.31%
Error (%)-2.47 %-1.69%

(…)”(62).

Datos de los cuales la recurrente concluyó:

“De acuerdo al reporte el medidor originalmente se encontraba con unos porcentajes de error del – 2.47% y – 1.69% para las pruebas con las boquillas D y B respectivamente, es decir que la medición estaba arrojando unos volúmenes por debajo de los reales (medición a favor del usuario). Una vez encontrado esto se procedió a ajustar el medidor para que este quedara dentro de los valores permisibles(63)”.

La Sala observa que, a pesar de que existía una desviación negativa en lo que se relaciona con la primera prueba (-2.47%), ello no sucedía con el valor consignado en la segunda, ya que habida cuenta del margen de error al que se hizo referencia con anterioridad(64), el -1.69% registrado se encontraba dentro de los parámetros de tolerancia establecidos, motivo por el que los asertos y afirmaciones defendidos por la parte recurrente en su recurso de alzada no pueden ser tenidos por ciertos, ya que se presentan inconsistencias en la interpretación que morigeran el valor probatorio de la Comunicación de 14 de octubre de 2004 y, por contera, del certificado de Surtigas.

En todo caso, y más allá de lo anterior, la sociedad recurrente no identificó la causa eficiente del origen de la alteración en el consumo de gas de R. H. S.A. ESP., para los meses de julio y agosto de 2004, lo que permitía a la SSPD ordenar el pago del uso del servicio de gas con base en el promedio histórico de la empresa usuaria, de conformidad con la literalidad del artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Por los anteriores motivos, el cuestionamiento no dispone de entidad jurídica para prosperar.

4.2. La empresa prestadora sí adelantó las investigaciones que conllevaran determinar la causa en las desviaciones injustificadas en el consumo para los periodos de julio y agosto de 2004(65) 

La demandante afirma que realizó las investigaciones adecuadas para identificar el origen del cambio abrupto en el consumo de R.H. S.A. ESP, motivo por el que no resultan ciertas las aseveraciones del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, cuando sostiene que no existe prueba que la accionante “…hubiera investigado a cabalidad cuál fue la razón para que se presentaran unos incrementos de consumo tan significativos, que van por encima de los promedios normales…(66)” de la empresa usuaria.

En consonancia, la parte actora expone que efectuó revisiones a la estructura de medición del consumo de gas en las instalaciones de la referida sociedad(67) durante los días 11 y 12 de agosto de 2004, y 8 y 13 de septiembre del mismo año.

Pues bien, la Sala considera que las consideraciones impugnatorias traídas a colación por la recurrente, no tienen vocación de prosperidad, siguiendo para ello la siguiente línea argumentativa:

Sabido es que las desviaciones significativas en la utilización de los servicios públicos domiciliarios, suponen una carga investigativa en cabeza de la empresa prestadora, deber que, como se explicó, en apartes previos, pretende la determinación de la causa del cambio abrupto en la facturación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior, se trata de una obligación de resultado, que conlleva la puesta en marcha de los mecanismos técnicos que permiten identificar el origen de la alteración, con el propósito de adoptar las medidas correctivas en la facturación; empero, cuando ello no ocurre así, la sociedad prestadora del servicio está obligada a facturar el consumo a la luz de los periodos anteriores, como medida transitoria durante el adelantamiento de las pesquisas.

Precisado ello, se tiene que, si en gracia de discusión se aceptaran los argumentos expuestos en el escrito de apelación —la accionante llevó a cabo las investigaciones pertinentes para identificar la génesis de la desviación— lo cierto es que esta labor no alcanzó resultado alguno, pues, incluso en la actualidad, el incremento abrupto en el consumición no encuentra un origen fidedigno que conlleve manifestar que la facturación registrada por Gases del Norte del Valle S.A. ESP., fue la correcta.

De esta forma, huelga advertir que, a pesar de las tareas desarrolladas en ese sentido por la actora, el origen del excesivo consumo no fue identificado, por lo que la Sala debe desestimar el argumento de la accionante, ya que, ante la ausencia de génesis en relación con la alteración, el cobro de los meses de julio y agosto de 2004 debía hacerse de acuerdo a los periodos anteriores, como efectivamente lo mandó la SSPD en la resolución demandada:

“…O sea, sí hay crecimiento ostensible en la facturación del servicio, y es un porcentaje que lleva a concluir que el consumo sí presenta desviación notoria en los meses de julio y agosto, ante lo cual la empresa prestadora deberá efectuar los ajustes correspondientes y factura su consumo con base en el promedio histórico de acuerdo a lo señalado en los artículos 149 y 154 de la Ley 142 de 1994(68)” (negrilla fuera de texto).

En otros términos, el desarrollo de las investigaciones no conllevó el establecimiento del origen de la desviación y, por consiguiente, esta sola circunstancia no puede conllevar la nulidad del acto administrativo demandado.

Ahora bien, el anterior análisis parte de la admisión de las consideraciones propuestas en la alzada. Empero, la Sala encuentra que el cumplimiento de la obligación investigativa debe ser objetado, ya que no se presentó, de conformidad con lo normado por la Ley 142 de 1994, como pasa a explicarse.

Se sostuvo que el deber de investigación surge en el momento en que se preparan las facturas, tal y como se colige de la literalidad del artículo 149 del Estatuto de los Servicios Públicos Domiciliarios, puesto que, es en ese momento en el que la prestadora del servicio dispone de la posibilidad de corroborar las excesivas variaciones que se presenten en el consumo de los usuarios.

Descendiendo al caso en concreto, la Sala encuentra que los reproches formulados por la demandante guardan relación con los meses de julio y agosto de 2004.

En lo que respecta a la facturación de julio, esta comprendió el periodo que se extendió entre el 23 de junio y el 22 de julio(69) de esa anualidad. Su emisión(70) se configuró el 30 de julio de 2004, por lo que la empresa prestadora, ahora demandante, dispuso del interregno entre el 22 y el 30 de julio de ese año(71) para iniciar, a lo menos, las investigaciones que llevaran a la identificación de la causa de la desviación, ya que el consumo de gas en metros cúbicos se acrecentó exponencialmente para ese mes(72).

Sin embargo, las revisiones a las que hace referencia la demandante fueron desarrolladas durante los días 11 y 12 de agosto de 2004, y 8 y 13 de septiembre del mismo año, lo que conlleva, en principio, concluir un incumplimiento respecto del desarrollo de la obligación de investigación.

Por otro lado, en relación con agosto, la facturación correspondió al periodo del 23 de julio al 23 de agosto de 2004, y la emisión de la factura se produjo el 1º de septiembre de esa anualidad, situación que permitiría, prima facie, concluir que, en lo que respecta ese mes, la carga obligacional fue cumplida por la accionante, habida cuenta de las fechas en que fueron puestas en marcha las visitas de control y mantenimiento.

Pero más allá de lo anterior, lo cierto estas actividades no permitieron identificar el origen de las desviaciones positivas para julio y agosto de 2004, lo que impide darle valor a las tareas desplegadas en relación con la legalidad de la Resolución SSPD 2005850000886-5 de 2005.

El cuestionamiento se despacha negativamente.

4.3. La SSPD “condenó” a la recurrente a recibir un valor menor por el consumo real de la usuaria 

El inciso 1º del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 establece:

“La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.” (Negrilla fuera de texto).

A la luz de este precepto normativo, la demandante señala que la SPPD la condenó a recibir un menor pago por la prestación del servicio en los meses de julio y agosto de 2004, por cuanto, no le autorizó recibir los valores efectivamente facturados para esos periodos, sino el monto correspondiente a los consumos promedios de los meses anteriores, a pesar de que, había identificado la causa de la desviación significativa, de conformidad con el artículo 149 del estatuto de los servicios públicos.

Bajo ese contexto litigioso, la Sala estima que no asiste razón a la sociedad recurrente, por cuanto, como se ha explicado a lo largo de este proveído, la génesis de la alteración en el consumo no fue identificada, razón que impedía a la demandante percibir el pago de lo facturado por ésta para julio y agosto de 2004, toda vez que, tomando en cuenta las circunstancias descritas, lo procedente era la fijación del cobro de conformidad con los períodos anteriores, tal y como prescribe el mencionado artículo 149.

Si bien es cierto la regla general contenida en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, prescribe el pago del servicio de conformidad con el consumo real del usuario, lo cierto es que este principio debe ser excepcionado, luego de que corroborada una desviación significativa, la empresa prestadora adelanta las investigaciones que conllevan el establecimiento de su origen, lo que habilita a adoptar medidas correctivas en lo atinente a la facturación, como se ha explicado.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

4.4. La no contestación de la demanda debió traducirse en la expedición de una sentencia favorable a las pretensiones del actor

El artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 287 del CCA(73), prevé:

“La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto” (negrilla y subrayas fuera de texto).

De lo anterior se colige que, por regla general, la no contestación de la demanda comporta un indicio grave en contra del accionando, principio que podrá ser excepcionado, luego de que el ordenamiento, a través de la ley, le otorgan otro tipo de consecuencias(74), caso en el cual el juez podrá acceder de forma automática a las pretensiones propuestas en el libelo introductorio, lo que no ocurre en materia contencioso– administrativa, ámbito en el cual se aplica exclusivamente la regla general referida.

Así lo ha sostenido la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual ha explicado:

“Es claro conforme a esta norma (CPC, art. 95) que la consecuencia que señala la ley en caso de no contestación de la demanda no es que se tengan por ciertos los hechos en que ella se sustenta, sino que tal conducta sea considerada un indicio contrario a la demandada.” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

Y ello es así, por dos razones que la Sala se permite resaltar. Por un lado, por el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa que impone la obligación a la parte demandante de esbozar las razones que deben llevar a la nulidad del acto administrativo, por lo que la no contestación de la demandada no puede suponer una excepción a este principio. Por otro, pues en esta materia, juega un rol importante la presunción de legalidad de los actos —cuyo fundamento constitucional puede encontrarse en el artículo 83 constitucional— que prevalece, aunque la autoridad demandada no haya hecho uso de su derecho de defensa, materializado en la contestación.

Habida cuenta de que en el caso en concreto, los argumentos puestos a consideración de la Sala no logran desvirtuar la presunción referida —lo que no se supone por el simple hecho de la no contestación del libelo introductorio— se confirmará la decisión de 26 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

Primero: CONFIRMAR el fallo de 26 de abril de 2012, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

Segundo: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de origen.

Notifíquese y cúmplase».

31 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

32 La aplicación de esta norma en el asunto de marras se desprende de la fecha en la que se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, a saber, 17 de septiembre de 2013.

33 “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

34 El título corresponde al argumento formulado por la parte actora en su memorial de impugnación.

35 Folio 202.

36 Piénsese en la cancelación de montos adicionales, luego de que se establece que la causa eficiente de la alteración resulta atribuible al usuario, o en la compensación de valores cuando ésta –la causa– resulta endilgable a la prestadora del servicio público.

37 O la explicación objetiva, en los términos de la sentencia de primera instancia.

38 Aumento en el consumo de gas por parte de la referida sociedad.

39 Folio 209.

40 Folio 211.

41 Inspección y mantenimiento de estaciones de regulación de 11 y 12 de agosto de 2004.

42 Inspección y mantenimiento de estaciones de regulación de 8 y 13 de septiembre de 2004.

43 Folios 97 – 98.

44 Se recuerda que la prueba indirecta o indiciaria parte de la probanza efectiva de un hecho indicador del cual se deriva un hecho indicado.

45 R.H. S.A. ESP.

46 Folio 103.

47 Folio 104.

48 La desviación negativa se hace consistir en la medición equívoca del consumo de gas en perjuicio de la empresa prestadora, pues los instrumentos de medición registran valores inferiores a los efectivamente utilizados por los usuarios. En contraposición, la desviación positiva se presenta luego de que los valores registrados por los medidores, son mayores al consumo real de los usuarios.

49

50

51

52 Enero (25.153), febrero (11.238), marzo (13.167), abril (14.683), mayo (14.592), junio (13.713).

53 Folio 104.

54 Folio 103.

55 Folio 102.

56 Desviación que perjudica al usuario y beneficia a la empresa.

57 Folio 10.

58 Lo cierto es que la certificación no da cuenta de forma expresa de la desviación negativa a la que hace alusión la demandante. Esa circunstancia se desprende de la lectura que esta da a ella, la que se presenta como errada como posteriormente lo demostrará la Sala.

59 Folio 86.

60 Folio 92.

61 Folio 74.

62 Folio 90.

63 Folio 86.

64 +- 2%.

65 Corresponde al argumento formulado en la apelación por Gases del Norte del Valle S.A. ESP.

66 Folio 210.

67 Se hace referencia a R.H. S.A. ESP.

68 Folio 11.

69 Folio 104.

70 De la factura.

71 Lapso de preparación de facturas.

72 Se pasó de 13.173 M3 para junio de 2004 a 60.079 M3 para julio.

73 “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento

Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que

correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.”

74 Como por ejemplo, en los procesos civiles de restitución de tenencia por arrendamiento,

en los cuales, a las voces del numeral 1º, parágrafo 3º del artículo 424 del CPC, “Si el

demandado no se opone en el término del traslado de la demanda; el demandante presenta

prueba del contrato y el juez no decreta pruebas de oficio, se dictará sentencia de

lanzamiento”