Sentencia 2005-03277 de junio 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado: 080012331000200503277 02 (19556)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Simple nulidad

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol

Demandada: Municipio de Piojó - Atlántico

Asunto: Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

Bogotá, D.C., once de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda.

1. Problema jurídico.

1.1. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer:

i) Si los acuerdos 5 de 2003, 14 de 2004 y la Resolución 36 de 2003, crearon una tasa sobre el servicio de alumbrado público y no el impuesto autorizado en la Ley 97 de 1913.

ii) Si los actos demandados, al imponer el gravamen sobre las antenas y equipos de radio electromagnéticos utilizados en la actividad petrolera, vulneran la prohibición de establecer impuestos sobre el petróleo y las maquinarias utilizadas en su beneficio.

iii) Si los usuarios especiales establecidos en el Acuerdo 14 de 2004 no corresponden al hecho generador y los sujetos pasivos del tributo, y si respecto de los mismos, el acuerdo citado y el 4 de 2006 podían establecer la base gravable igual a la tarifa.

iv) Si es procedente que el Acuerdo 5 de 2003 facultara al alcalde del municipio de Piojó para establecer las tarifas del impuesto de alumbrado público en la Resolución 36 de 2003.

Es importante precisar que si bien alguno de los actos demandados fueron(sic) objeto de modificación, como el artículo 1º (parcial) del Acuerdo 14 de 2004, y la Resolución 36 de 2003, ello no impide el análisis de legalidad de los mismos, por los efectos que pudieron haber producido durante su vigencia.

Tal circunstancia es suficiente para que el juez de lo contencioso administrativo esté obligado a emitir un pronunciamiento sobre su legalidad.

2. Naturaleza del tributo de alumbrado público.

2.1. Según la parte demandante, el Concejo Municipal de Piojó, en los acuerdos 5 de 2003 y 14 de 2004, y la Resolución 36 de 2003, creó una tasa sobre el servicio de alumbrado público, no obstante que sólo tenía facultades legales para establecer un impuesto respecto de esa actividad.

2.2. En principio, se debe precisar que los artículos 1º de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 autorizaron a los concejos municipales la creación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en el sentido de que “así como el servicio público de alumbrado público es general, el tributo que se pretende recaudar también es general en la medida que se cobra sin distinción de las personas que habitual u ocasionalmente se beneficien del servicio y, por tanto, su naturaleza jurídica corresponde a la de un impuesto más no a la de una tasa”(2).

Por lo anterior, el Concejo Municipal de Piojó únicamente se encontraba autorizado para establecer un impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

2.3. Verificados los actos acusados, se advierte que si bien algunas de las normas acusadas, en particular, el Acuerdo 14 de 2004 y la Resolución 36 de 2003, hacen referencia a la “tasa de alumbrado público”, no se puede considerar que esos actos hubieren creado un nuevo tributo, pues de su lectura integral se encuentra que la naturaleza jurídica que se desprende de la regulación en ellos contenida cumple con todas las características y presupuestos de los impuestos.

En efecto, se observó que el tributo dispuesto en los citados actos se origina en el servicio de alumbrado público que es colectivo y general, y se cobra de manera indiscriminada a todo ciudadano, por lo que no encuadra dentro de la definición de tasa debido a que estas son prestaciones pecuniarias que se generan por la prestación de servicios o la realización de actividades que afectan de manera particular al sujeto obligado, no son de solicitud voluntaria por parte de los obligados y su prestación no es susceptible de desarrollarse por el sector privado(3).

2.4. En consecuencia, todas las menciones que se realizan en los actos acusados, relativas a la tasa, para todos los efectos se tendrán como referidas al impuesto de alumbrado público, en desarrollo del principio de primacía de la realidad.

3. Violación de la prohibición de gravar las maquinarias utilizadas para el beneficio del petróleo.

3.1. Sostiene la actora que no es procedente establecer el gravamen sobre las antenas y equipos de radio transmisión de ondas electromagnéticas utilizados para el beneficio del petróleo, porque ello vulnera lo dispuesto en los artículos 16 del Código de Petróleos, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994.

Afirmó que, en el caso de Ecopetrol S.A., esas maquinarias son necesarias especialmente para el transporte de hidrocarburos, por el control que sobre éste se ejerce mediante las comunicaciones.

3.2. Las normas que aduce como violadas la parte demandante son del siguiente tenor:

3.2.1. El artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 establece una exención de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, sobre las actividades de exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados, transporte, las maquinarias, y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos.

3.2.2. El artículo 1º del Decreto 850 de 1965 reglamentó la citada norma y reiteró que no se podían establecer impuestos sobre el petróleo y sus derivados(4).

3.2.3. Por su parte, el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 prohibió a las entidades territoriales establecer algún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables.

3.3. La Sala encuentra que el aparte acusado del artículo 1º del Acuerdo 14 de 2004, que fijó la tarifa por concepto del impuesto de alumbrado público para los usuarios especiales “Antenas de televisión y/o repetición de señales electromagnéticas para telecomunicaciones y/o para el servicio de telefonía local y/o larga distancia, fija o móvil”(5) no infringe los artículos 16 del Código de Petróleos, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, porque no tiene como finalidad gravar ninguna de las actividades o bienes a que se refieren las mencionadas normas, sino hacer determinables los sujetos pasivos para efectos de cuantificar el impuesto.

3.4. En ese sentido, la anterior disposición no contraviene la prohibición de imponer gravámenes sobre las maquinarias utilizadas para el beneficio del petróleo, pues si bien algunas de las antenas señaladas pueden ser utilizadas en la actividad petrolera, lo cierto es que la norma no impone el tributo sobre esos equipos sino que estos sirven como referente para fijar la tarifa al sujeto pasivo atendiendo a su capacidad económica.

3.5. Consecuente con lo anterior, en el citado acuerdo se estableció que el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye “ser suscriptor y/o usuario del servicio de energía” y el sujeto pasivo “es todo usuario del servicio de energía ubicado en el municipio de Piojó”(6).

3.6. Por tanto, no se puede considerar que el gravamen recaiga sobre algunas de las actividades o elementos prohibidos por los artículos 16 del Código de Petróleos, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994.

4. El establecimiento de tarifas a los usuarios especiales desconoce el hecho generador y el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

4.1. Para el apelante, el usuario especial “Antenas de televisión y/o repetición de señales electromagnéticas para telecomunicaciones y/o para el servicio de telefonía local y/o larga distancia, fija o móvil”(7), desconoce el hecho generador y los sujetos pasivos dispuestos en el Acuerdo 14 de 2004.

A su vez, sostuvo que los acuerdos 14 de 2004 y 4 de 2006 establecieron para esos usuarios una base gravable igual a la tarifa, lo que vulnera lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, que exige a los concejos municipales fijar directamente las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

4.2. Como se observó en el cargo anterior, el artículo 1º del Acuerdo 14 de 2004 estableció unas tarifas por concepto del impuesto de alumbrado público a unos sujetos que denominó “usuarios especiales” y dentro de los cuales se encuentran las antenas de televisión y/o repetición de señales electromagnéticas para telecomunicaciones.

4.3. Para la Sala ese artículo debe analizarse en concordancia con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de esa normativa, que definen el hecho generador del tributo y el sujeto pasivo, como el ser usuario del servicio de energía.

Así, se observa que dicha calidad —usuario especial— no se tiene en cuenta para dar origen a la obligación tributaria, sino para precisar uno de los sujetos pasivos del impuesto y su respectiva base gravable.

4.4. Por tanto, se debe entender que esos usuarios especiales “antenas de televisión y/o repetición de señales electromagnéticas para telecomunicaciones” son sujetos pasivos siempre que sean usuarios del servicio de energía(8).

Si bien el hecho generador del impuesto de alumbrado público no necesariamente debe ser el ser usuario del servicio de energía eléctrica, en este caso, fue el dispuesto por la norma municipal y, por ende, el análisis debe realizarse conforme a esa disposición legal.

4.5. En este caso, el actor no demostró que los citados sujetos no fueran usuarios del servicio de energía. La carga probatoria le corresponde al demandante para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste a las disposiciones acusadas(9).

4.6. Bajo esa perspectiva, el artículo 1º del Acuerdo 14 de 2004 lo que hizo fue agrupar a los usuarios del servicio de energía, para establecer tarifas diferenciales atendiendo a su capacidad contributiva.

4.7. Contrario a lo sostenido por la parte demandante, la norma acusada no grava la propiedad o tenencia de estas antenas, en tanto el impuesto de alumbrado público respecto de esos usuarios se liquida en salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin tomar como referente el dominio o posesión del bien o los ingresos obtenidos por la explotación de los mismos.

4.8. En este caso, el actor no controvirtió que los salarios mínimos dispuestos en la norma para gravar a esos sujetos, no atendiera la capacidad contributiva de los mismos, en tanto solo discutió el hecho de que les fue establecida una base gravable igual a la tarifa, frente a lo cual se hacen las siguientes precisiones:

4.8.1. La base gravable del impuesto ha sido distinguida como el aspecto cuantitativo del hecho gravado, descriptor de un parámetro a través del cual puede expresarse la magnitud de aquél en valores económicos que deben ser establecidos por procedimientos especiales para cada caso(10).

Ante todo, la base gravable muestra el resultado de una serie de procesos jurídicos en cuanto parte de la identificación del hecho generador, y económicos, porque permiten tratar valores con los que pueden cuantificarse cifras generalmente monetarias o, se repite, la magnitud del hecho gravado.

Como tal, la base gravable debe corresponder a la realidad que constituye el hecho generador, de manera que su regulación legal o territorial puede no contener una medición concreta, sino las reglas a partir de las cuales se dimensiona la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de indistintos métodos de determinación(11).

4.8.2. Ahora bien, sobre la base gravable se aplica la tarifa como elemento que permite calcular la cuota con la que el sujeto pasivo debe contribuir al pago del impuesto para el financiamiento de las cargas públicas.

En términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable. Así mismo, las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales (el tributo crece en forma proporcional al incremento de la base), o progresivos (aumentan en la medida en que se incrementa la base gravable).

4.9. Por consiguiente, resulta procedente que el Concejo Municipal de Piojó hubiere establecido la base gravable y la tarifa del tributo en un monto fijo determinado en salarios mínimos mensuales legales vigentes.

4.10. Por lo demás, la demandante no suministró explicaciones ni pruebas idóneas para cuestionar las tarifas dispuestas y la distinción de actividades enunciadas, ni demostró que esas tarifas no hubieran consultado la capacidad económica de los sujetos pasivos afectados por las mismas. Es claro que tal actividad probatoria resultaba inherente al derecho de acción de quien acude al aparato judicial para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste a las disposiciones acusadas

4.11. En consecuencia no procede el cargo.

5. Autorización al alcalde para fijar las tarifas del impuesto de alumbrado público.

5.1. Según el apelante, el alcalde del municipio de Piojó, mediante la Resolución 36 de 2003, modificó las tarifas del impuesto de alumbrado público, con fundamento en la autorización dada por el concejo municipal en el Acuerdo 5 de 2003.

Por tanto, las definiciones y la determinación de la tarifa que contienen la citada resolución son ilegales en tanto esa función no podía ser ejercida por el alcalde sino por el concejo municipal, mediante acuerdo.

5.2. La Sala considera que la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, que incluye la participación del órgano de representación popular para el señalamiento de los tributos y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos(12).

5.3. En ese orden de ideas, no es posible que las corporaciones públicas en los distintos niveles, trátese del Congreso de la República, las asambleas departamentales o los concejos municipales le otorguen al Presidente, a los gobernadores y alcaldes, la facultad que la Constitución les confirió para decretar tributos(13).

5.4. En el presente caso, el concejo municipal de Piojó, en el artículo 8º del Acuerdo 5 de 2003, autorizó al alcalde municipal para que estableciera las tarifas a cobrarse por el impuesto de alumbrado público(14). Con fundamento en esa facultad, esa autoridad municipal expidió la Resolución 36 de 2003, en la que modificó las tarifas a cobrar por ese tributo(15).

5.5. De acuerdo con lo expuesto, no era procedente que el concejo municipal le otorgara sus potestades impositivas al ejecutivo, por cuanto con ello se vulnera el principio de que no hay impuesto sin representación, reconocido en el artículo 338 de la Constitución Política.

5.6. En consecuencia, se declarará la nulidad del aparte “para que establezca las tarifas a cobrarse por concepto del impuesto de alumbrado público, de acuerdo con la estratificación socioeconómica descrita en el artículo cuarto” contenido en el artículo 8º del Acuerdo 5 de 2003 y de la Resolución 36 de 2003, esta última respecto de los efectos que pudo producir durante su vigencia.

5.7. Por lo expuesto, se revocará el numeral primero de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral 1º de la sentencia del 30 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar:

“PRIMERO. Declárase la nulidad del aparte “establezca las tarifas a cobrarse por concepto del impuesto de alumbrado público, de acuerdo con la estratificación socioeconómica descrita en el artículo cuarto” contenido en el artículo 8º del Acuerdo 5 de 2003 y, de la Resolución 36 de 2003, esta última respecto de los efectos que pudo producir durante su vigencia”.

2. CONFÍRMANSE en lo demás la providencia apelada.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(2) En sentencia de 6 de agosto de 2009, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16315, se precisó que el tributo creado sobre el servicio de alumbrado público corresponde al de un impuesto.

(3) Roberto Insignares Gómez y Julio Roberto Piza Rodríguez. Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio. Págs. 282-283, Externado de Colombia, 2010.

(4) ART. 1º—De acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos, los departamentos y municipios no podrán establecer impuesto alguno, directo o indirecto, al petróleo o cualquiera de sus derivados, incluyendo el gas como producto natural o como derivados de la destilación del petróleo, o a cualquiera de sus formas componentes.

(5) Folio 6, c.p.

(6) Artículos 3º y 4º. Folio 36, c.p.

(7) Folio 6, c.p.

(8) En sentencia del 26 de enero de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 18629, esta Sala dispuso que “el carácter de usuario del servicio público de energía eléctrica” representa una forma concreta de uso potencial del servicio de alumbrado público y, por ende, esa definición se encuentra acorde con el hecho generador del tributo.

(9) Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 19 de enero de 2012, expediente 18648, C.P. William Giraldo Giraldo.

(10) Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. Tercera Edición. Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis. Págs. 262-263-269.

(11) Piza Rodríguez, Julio Roberto, Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio, primera edición, 2010, pág. 386.

(12) Sentencia del 9 de julio de 2009, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 16544.

(13) Sentencias del 8 de junio de 2001, expediente 11997, M.P. Germán Ayala Mantilla, del 7 de mayo de 2009, expediente 16901, M.P. William Giraldo Giraldo, del 22 de marzo de 2013, C.P. Dra. Martha Teresa Ortiz de Valencia, expediente 19192.

(14) Folio 44, c.p.

(15) Folios 47-48, c.p.