Sentencia 2005-03307/44639 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 44639

Radicado: 050012331000200503307 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Liliana Posada Henao y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

20. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía supera la exigida por la norma para el efecto(1), teniendo en cuenta que aquella es aplicable al asunto porque el recurso de apelación fue presentado el 11 de octubre de 2011.

II. Validez de los medios de prueba

21. En el proceso obran algunos documentos en copias simples aportados o solicitados por la parte actora. Al respecto, advierte la Sala que si bien con anterioridad se había considerado que las copias sólo podían ser valoradas como si fuesen originales cuando fueran autorizadas por el funcionario público competente, previa orden del juez, o cuando estuviesen autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada, de conformidad con lo establecido por el artículo 254 del C.P.C., recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado cambió su posición en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal y prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, y dispuso que es procedente la valoración de los documentos aportados en copia simple, siempre y cuando no hayan sido tachados de falsos, en los siguientes términos:

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(…)

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(…)

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho) (…).

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia –en los procesos ordinarios– la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales –necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo– es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes (…)(2).

22. Así las cosas, contrario a lo que adujo el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia de primera instancia, es posible valorar los documentos aportados en copia simple para efectos de verificar los supuestos fácticos del caso, teniendo en cuenta que las demandadas no los tacharon de falso.

23. Adicionalmente, con la demanda se aportaron unos recortes de prensa, titulados “Cifras e historias de dolor por desplazamiento forzado”, de fuente y fecha desconocidas (fls. 20, c. 1); “Ataque armado a bus en San Carlos”, consultado vía internet el 25 de julio de 2003, en “eltiempo.com” (fls. 64-65, c. 2) y “Víctimas-Masacres” del 24 de noviembre de 2011, consultado en “”verdadabierta.com” (fls. 66-67, c. 2). Respecto del valor probatorio de dichos documentos, el 14 de julio de 2015 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado modificó la jurisprudencia vigente al respecto(3) y dispuso lo siguiente:

La regla general que se ha venido aplicando desde 2012 por esta corporación, señala que los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas, noticias que aparecen en los diversos medios de comunicación tiene valor probatorio si en conjunto con otros medios de prueba, permiten determinar o corroborar hechos alegados en el respectivo proceso.

Por sí solos, entonces, solo sirven para determinar que un hecho se registró, sin que puedan tenerse como prueba de lo que en ellos se dice reproducir(4).

(…)

Es decir, hasta la fecha se ha diferenciado entre la publicación en sí misma considerada y lo que en ella se divulga, para restarle valor probatorio a lo que en ella se registra sino (sic) está acompañada de otros medios probatorios.

(…)

La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, Vgr. Congresistas, Presidente de la República, Ministros, Alcaldes, Gobernadores, etc.

Estas excepciones son las mismas que introdujo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia(5) y que en razón de su relevancia e importancia, serán acogidas por la Sala Plena de lo Contencioso a partir de esta decisión.

En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro.

De esta manera, la Sala Plena Contenciosa adiciona y complementa la postura que, hasta la fecha de esta decisión, solo reconocía a los reportajes, entrevistas, crónicas registradas en los diferentes medio[s] de comunicación valor probatorio si, en conjunto con otras pruebas, le permitían al funcionario judicial llegar a la convicción sobre la veracidad del hecho registrado en ellos(6).

24. La Sala considera que es preciso negar todo valor probatorio al primero de los documentos referidos, en la medida en que se desconoce con exactitud quién fue el autor de la nota periodística, así como la fecha en la que fue expedida.

25. En cuanto a los otros medios suasorios, si bien fueron consultados vía internet, ello no impide su valoración probatoria de conformidad con las reglas comunes previstas para los recortes de prensa. Sobre el particular cabe advertir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al proferir la sentencia “Escué Zapata contra Colombia”, señaló que para valorar dichos documentos basta con que puedan ser consultados en línea, sin que sea indispensable aportar también al plenario su copia física(7):

El tribunal observa que varios documentos citados por las partes en sus respectivos escritos no fueron aportados a la Corte. Estos documentos pueden dividirse en 3 grupos: a) documentos no aportados que tienen un enlace electrónico a una página de internet (…); b) documentos no aportados correspondientes a organismos u organizaciones internacionales o locales, o instituciones públicas del Estado que pueden ubicarse a través del internet (…); y c) documentos no aportados que no pueden ubicarse (…). En principio, corresponde a las partes adjuntar a sus respectivos escritos principales toda la documentación que pretenden hacer valer como prueba, de tal forma que sea conocida por el tribunal y por las demás partes de manera inmediata. Sin embargo, como la Corte lo ha señalado anteriormente, en cuanto a la recepción y valoración de la prueba, los procedimientos que se siguen ante ella no están sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas, y que la incorporación de determinados elementos al acervo probatorio debe ser efectuada prestando particular atención a las circunstancias del caso concreto y teniendo presentes los límites trazados por el respeto a la seguridad jurídica y al equilibrio procesal de las partes. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que no se ve afectada la seguridad jurídica ni el equilibrio procesal en los casos en que una parte proporciona al menos el enlace electrónico directo del documento que cita como prueba, puesto que éste es inmediatamente localizable por el tribunal y por las otras partes(8). En cambio, cuando se trata de documentos de organismos internacionales como la propia Comisión Interamericana o la Organización de las Naciones Unidas y sus diversas dependencias, o de documentos de organizaciones internacionales o locales e instituciones públicas que pueden ser ubicados por el tribunal y las otras partes a través del internet u otros medios, el tribunal se reserva la facultad de incorporarlos al expediente, de considerarlos útiles para la resolución del caso concreto, al menos que alguna de las partes los objete. Esta es una facultad del tribunal, mas no una obligación, pues, se reitera, son las partes las que deben presentar a la Corte los documentos que pretenden hacer valer como prueba. En vista de que las partes han tenido la posibilidad de controvertir este tipo de documentos en el presente caso y la Corte ha tenido acceso a los mismos y los ha considerado oportunos, se aceptan e incorporan al expediente. Finalmente, cuando las partes no han aportado los documentos que citan en sus respectivos escritos y no son ubicables por el tribunal, no serán incorporados al acervo probatorio, y así lo declara respecto a los documentos enunciados en el literal c) de este párrafo.

26. Pues bien, teniendo en cuenta que respecto de los documentos referidos se conoce su autor y su fecha de publicación, además del enlace electrónico en el que pueden ser consultados, concluye la Sala que los mismos pueden ser valorados siempre y cuando su contenido sea convalidado por las demás pruebas obrantes en el plenario; de lo contrario, solo darán fe de que el asunto fue consignado en medios de comunicación en línea.

27. En el proceso también se aportó el libro “24 Negro” del escritor Guillermo Zuluaga Ceballos, publicada por Hombre Nuevo Editores en el año 2007. Dicho medio de prueba, si bien fue escrito por un periodista, es a la vez una obra literaria, de modo que ella, en los apartes pertinentes, solo podrá valorarse en la medida en que se consigne la fuente de la cual proviene la información narrada, observando, claro está, las reglas consignadas en el párrafo precedente.

28. Algo similar ocurre con las fotografías adjuntadas con el escrito introductorio, obrantes a folios 21 a 26 del cuaderno 1 y en el sobre anexo, toda vez que no hay certeza sobre la persona que las realizó, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas y que determinarían su valor probatorio. En estos términos y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil(9), vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas fotografías no pueden ser consideradas como documentos auténticos.

29. De otro lado, obran en el expediente algunas pruebas que fueron practicadas originalmente en el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación para investigar los hechos de los que fue víctima el señor Bernardo Muñoz Galvis. En específico, se cuenta con distintas pruebas documentales y con las declaraciones rendidas por los señores Luis Ángel Soto, Miguel Ángel Quintero, Carlos Ignacio Bedoya Gallego y Alberto López Morales (fls. 195-203, 208-209, c. 1).

30. En lo que atañe a los medios de prueba de carácter documental, no hay duda alguna de que pueden ser valorados sin ninguna exigencia adicional, dado que respecto de ellos sí se garantizó el derecho de contradicción de la parte contraria, una vez fueron incorporados al expediente. En efecto, una vez se venció el periodo probatorio, la parte contraria tuvo la oportunidad de tacharlos de falso, en los términos del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, sin que haya hecho uso de tal potestad.

31. Ahora bien, en lo atinente a los testimonios practicados en el marco del proceso penal, cabe recordar que el artículo 185 del C.P.C. dispone que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

32. En el presente caso, se observa que mientras que el municipio de San Carlos y el departamento de Antioquia no participaron en la práctica de las pruebas dentro del proceso penal, sí lo hicieron la Policía Nacional y el Ejército Nacional, entidades que hacen parte de la Nación al igual que la Fiscalía General, quien fue la encargada de tramitar el proceso penal referido. Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha dicho lo siguiente(10):

(…) en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –la Nación– es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado(11), a éstas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes.

(…)

En ese orden, la Sala insiste en que los presupuestos formales establecidos en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil para el traslado de los testimonios, tienen sentido para efectos de salvaguardar el derecho a la defensa de las personas que aparecen como partes dentro de un determinado proceso, de tal forma que cuando uno de los extremos de la litis es la Nación representada a través de alguna de sus entidades, entonces es plausible afirmar que, si la prueba trasladada fue practicada por otra entidad también del orden nacional, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, entonces no le es dable a la Nación –como parte procesal– aducir, con base en el aludido precepto adjetivo, la carencia de validez del medio de convicción, pues es claro que la parte tuvo audiencia en la recopilación del mismo y pudo haber ejercido su derecho de contradicción a través de la entidad nacional que intervino en su recaudación, lo que ocurre en el presente caso cuando se pretende hacer valer frente al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional un testimonio recaudado por la Procuraduría General de la Nación, pues lo cierto es que si se hubiera llevado a cabo una investigación seria y coordinada por las entidades nacionales en conjunto, entonces la declaración juramentada habría sido conocida conjuntamente por las autoridades que tenían la función de adelantar la investigación sobre los hechos, sea en el ámbito penal o en el disciplinario.

Como corolario de todo el razonamiento explicado en el presente acápite de validez de los medios de prueba la Sala concluye, en relación con la posibilidad apreciar las pruebas testimoniales que han sido recaudadas en un proceso ajeno al trámite contencioso administrativo, lo siguiente:

(…)

Las variaciones jurisprudenciales (…) se unifican en esta providencia de Sala Plena de Sección, en el sentido de que cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas. En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas.

33. En ese entendido, es evidente que contrario a lo que consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia, los testimonios recaudados ante la Fiscalía General de la Nación sí pueden hacerse valer en contra de la Policía Nacional y del Ejército Nacional, pues fueron practicados con su anuencia, como integrantes de la persona jurídica de la Nación.

34. Finalmente, debe señalarse que en lo que atañe a los documentos privados declarativos provenientes de terceros obrantes a folios 30 a 35 del cuaderno, el tribunal a quo adujo que no podían ser valoradas, por cuanto, a pesar de haberse pedido la ratificación de los mismos, no se había llevado a cabo tal diligencia.

35. Al respecto debe recordarse que el artículo 277 ibídem, establece “[l]os documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”. Pues bien, en el caso concreto se advierte que, efectivamente, la Policía Nacional al contestar la demanda adujo lo siguiente: “[r]econocimiento: Los documentos apartados con la demanda y que requieran de reconocimiento o autenticación por quienes los suscriben o expiden, deberán someterse a tal formalidad para que puedan ser valorados como prueba, de lo contrario, desde ya me opongo a ello” (fls. 63, c. 1).

36. A pesar de lo anterior, la parte demandante, es decir, quien los aportó, no se pronunció al respecto ni solicitó al tribunal que llevara a cabo la citación de sus autores para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 ibídem procedieran a dar fe de su autenticidad. Por tal motivo, deberá negárseles cualquier valor probatorio, al no haberse garantizado el derecho de contradicción de la parte contra quien se aducen. Al respecto, la doctrina autorizada ha consignado lo siguiente(12):

Surge una interesante duda y es en quien gravita la carga de lograr la ratificación, si en la parte que presentó el documento o en la otra que pidió la ratificación.

Si se tiene en cuenta que basta que se exprese la voluntad de que se ordene la ratificación para que de esta manera lo que se presumía auténtico deje de serlo, surge como consecuencia que, sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, es del interés de la parte que aportó el documento prestar su colaboración para lograr la ratificación, pues si así no sucede el documento no podrá ser apreciado en lo que contenga y es de suponer que si se presentó era porque algún efecto benéfico conllevaba. Claro está, lo anterior no obsta para que quien pidió la ratificación pueda también prestar toda su colaboración en orden a que se surta la diligencia, pues no será el único fin de la misma darle autenticidad, sino tener la oportunidad de interrogar al tercero sobre aspectos atinentes al contenido de la prueba documental.

37. Cabe advertir que el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable para los documentos públicos expedidos por las autoridades en ejercicio de sus funciones, motivo por el cual las certificaciones trasladadas en el proceso penal no requerían su ratificación, a fin de ser valoradas.

III. Hechos probados

38. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes para la litis:

39. El señor Bernardo Muñoz Galvis se desempeñaba como auxiliar de conductor del vehículo de servicio público TIC-568, afiliado a la empresa Transoriente, que cubría la ruta de Guatapé a San Carlos, en el departamento de Antioquia (certificado expedido por el comandante de la estación de policía de San Carlos(13), fl. 12, c. 1; declaración rendida por el señor Juan Alberto García Duque(14), fls. 134-135, c. 1; informe suscrito por el comandante de la Estación de Policía de San Carlos(15), fls. 34-36, c. 1).

40. El 24 de julio de 2003, entre las 12:45 p.m. y las 2:30 p.m., en el sector “Buenos Aires”, del municipio de San Carlos –Antioquia–, el bus de servicio público en el que se encontraba laborando el señor Muñoz Galvis fue atacado por subversivos -aparentemente de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC–, quienes le propinaron un disparo de arma de fuego en la cabeza (certificado expedido por el comandante de la estación de policía de San Carlos(16), fl. 12, c. 1; informe suscrito por el comandante de la Estación de Policía de San Carlos(17), fls. 34-36, c. 1; certificación expedida por la personera municipal de San Carlos(18), fl. 13, c. 1; certificación expedida por el coordinador del Comité Local de Emergencia, fl. 14, c. 1; certificación expedida por el fiscal 19 especializado de la Unidad de Fiscalía ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, fl. 16, c. 1).

41. La referida herida le produjo la muerte, por estallido encefálico con pérdida de tejidos blandos y duros de la masa encefálica (registro civil de defunción, fl. 5, c. 1; certificado de defunción, fl. 6, c. 1). En el protocolo de necropsia se consignó lo siguiente (copia de la necropsia Nº 047 practicada por el hospital San Vicente de Paul, fl. 18, c. 1):

Cadáver de sexo masculino (…) Signos de violencia externa: Presenta asimetría facial, presenta orificio en región temporal izquierda, de borde redondeado, nítido, de 0,7 cms de diámetro, bordes invertidos, con bandeleta y collarete (Orificio por proyectil de arma de fuego, OPAF entrada); presenta pérdida de área fronto-tempo-parietal derecha (tejidos blandos y duros); OPAF salida. En antebrazo izquierdo, tercio medio, en cara lateral, presenta un orificio de 1 cms de diámetro, bordes irregulares, invertidos, con bandeleta. En cara anterio interna del antebrazo presenta otro orificio de 1,3 cms de diámetro, bordes evertidos, irregulares, sin bandeleta; en antebrazo derecho tercio medio cara interna, presenta una lesión transversal, que compromete piel y tejido celular subcutáneo, de 0,7 cms de ancho x 0,4 cms de profundidad y 3 cms de largo; en hipocondrio izquierdo presenta un orificio ovalado, en sentido transverso de 1 x 2 cms, con bandeleta.

(…)

CONCLUSIÓN: El deceso de quien en vida respondía al nombre de Bernardo Muñoz Galvis, según Acta de Levantamiento Nº 030, se dio como consecuencia natural y directa de la herida por proyectil de arma de fuego que penetró por la región temporal izquierda y salió por la zona derecha del cráneo, ocasionando estallido encefálico con pérdida de los tejidos blandos y duros que forman la región fronto-parieto-temporal derecho; la lesión descrita en encéfalo es de naturaleza mortal; la lesión descrita en antebrazo izquierdo fue causada por la esquirla de la cubierta de la ojiva, la cual después de causar la lesión transfixiante en antebrazo izquierdo, se alojó en la pared abdominal; la lesión descrita en antebrazo derecho, corresponde a un paso de proyectil de armas de fuego; estas últimas lesiones son de naturaleza circunstancialmente mortal; las lesiones fueron causadas por proyectil de arma de fuego, alta velocidad, carga única. Por la hora de necropsia y los fenómenos cadavéricos, se conceptúa que esta ocurrió entre 15 y 20 horas antes de la necropsia.

42. La demandante Liliana Posada Henao era la cónyuge del occiso Bernardo Muñoz Galvis (certificado del registro civil de matrimonio, fl. 7, c. 1). Las menores Emeling Katerine e Isabel Cristina Muñoz Posada eran sus hijas (certificado y copia de los registros civiles de nacimiento, fls. 8-9, c. 1). Las demandantes Dolly y Gloria Amparo Muñoz Galvis eran sus hermanas (certificación del registro civil de nacimiento de la víctima y de los demandantes, fls. 2,10-11, c. 1).

IV. Problema jurídico

43. Compete a la Sala determinar si es posible imputar a las entidades demandadas la responsabilidad por el daño que sufrieron los demandantes como consecuencia del homicidio del señor Bernardo Muñoz Galvis, el 24 de julio de 2003, en el municipio de San Carlos. Con ese fin se deberán establecer cuáles fueron las circunstancias fácticas en las que se produjo el siniestro, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente y, según los resultados obtenidos, estudiar si éste es producto de la omisión en la prestación del servicio de protección por parte de la administración.

V. Consideraciones

44. Contrario a lo que consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia, encuentra la Sala que está acreditado el daño sufrido por los demandantes, consistente en la muerte del señor Bernardo Muñoz Galvis, el 24 de julio de 2003, como consecuencia de un disparo en la cabeza que le produjo la pérdida de su tejido encefálico –ver párrafos 37 y 38–. Lo anterior, teniendo en cuenta que el hecho de que el registro civil de defunción y la respectiva certificación obren en copia simple, no impide su valoración, en los términos dictados por la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado, ya citada con anterioridad –ver párrafo 21–.

45. En cuanto a las circunstancias fácticas del sub lite, según se anotó en el acápite correspondiente, está probado que el señor Muñoz Galvis se encontraba como auxiliar en el bus de servicio público de placas TIC568, afiliado a la empresa Transoriente S.A., cubriendo la ruta de Guatapé a San Carlos, cuando a las alturas de la vereda Buenos Aires el vehículo fue atacado por milicianos pertenecientes, al parecer, a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC. Los alzados en armas dispararon en varias ocasiones contra el bus, hiriendo a varios de los pasajeros y produciéndole la muerte al señor Muñoz.

46. Obran en el expediente, además, los testimonios de los señores Miguel Ángel Quintero, Carlos Ignacio Bedoya y Francisco Alberto López Morales, que fueron practicados en el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, los cuales, como se dijo, pueden ser valorados en contra del Ejército y la Policía Nacional. El primero de los deponentes adujo (fls. 196-197, c. 1):

(…) [Sírvase indicar al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los acontecimientos] CONTESTA: Yo venía de Medellín, y en el sector de la esperanza siendo las 2 a 2:30 de la tarde, un grupo armado nos encendieron a candela en el cual resultamos heridos varios y uno muerto y nosotros seguimos en el bus, hasta llegar a San Carlos y donde nos llevaron el Hospital y allí fui atendido y fui personalmente a Medellín, ya que se me incrustó una bala (…). [Diga al despacho a qué grupo se le atribuye estos hechos y si escuchó mencionar nombre o alias de estas personas] CONTESTA: Se le atribuye a la Guerrilla por y (sic) fue algo instantáneo, y en esos días estaban atacando todos los vehículos que pasaban. [Exprese al despacho que prendas vestían ese grupo al margen de la Ley si vio armas y radios de comunicaciones] CONTESTA: Yo no les vi cómo se estaban vestidos de ejército y como fue instantáneo no pude reparar. [Manifieste al despacho si les vio emblemas, insignias o propaganda alusiva a dicho frente] CONTESTA: No vi más nada. Cuando menos pensamos nos encendieron a plomo. (…) [Diga al despacho si este grupo al margen de la ley manifestó el motivo por el cual realizó este ataque o si usted conoce los móviles de los mismos] CONTESTA: No conocí a nadie (…).

47. Por su parte, el señor Bedoya agregó (fls. 198-199, c. 1):

(…) [Sírvase indicar al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los acontecimientos] CONTESTA: Yo venía de San Rafael y en la esperanza eran las 12 y 50 de la tarde en ese momento salieron 3 personas y adelante del bus de frente nos dispararon, en ese momento todos nos tiramos al piso yo ya estaba en ese momento herido y después a lo que yo reaccioné me paré y fui hacia el conductor que él pedía después auxilio y él me preguntó que si yo sabía manejar y yo le dije que no y me dijo que por favor le ayudara retirar el muerto, que le impedía para él conducir y entonces él me dijo que íbamos hacer (sic) que él estaba muy mal me pidió un trapo y lo ayudé a limpiarse las manos y la cabrilla que estaba toda en sangrada (sic), luego de eso yo le dije a él osea (sic) al conductor Luis Alberto, yo le dijo que siguiéramos que o sino nos mataban ya llegamos al pueblo al frente de la Alcaldía y ya ahí me bajé, y en la camioneta del Municipio nos llevaron al Hospital y de ahí nos evaluaron y de ahí para Medellín a que nos atendieran allí. [Diga al despacho a qué grupo se le atribuye estos hechos y si escuchó mencionar nombre o alias de estas personas] CONTESTÓ: Se le atribuye a la guerrilla porque en esa semana le tiraron también a todos los vehículos que pasaban ahí y como se dije (sic) se le atribuye a la guerrilla. [Exprese al despacho que prendas vestían ese grupo al margen de la ley si vio armas y radios de comunicaciones] CONTESTÓ: Yo no les vi las prendas lo que sí decían los compañeros que venían en el bus eran que estaban vestidos de policía y armas Ak47. [Manifieste al despacho si les vio emblemas, insignias o propaganda alusiva a dicho frente] CONTESTÓ. No ninguna insignia. (…) [Diga al despacho si este grupo al margen de la ley manifestó el motivo por el cual realizó este ataque o si usted conoce los móviles de los mismos] CONTESTÓ: Tampoco los conozco (…).

48. Finalmente, el señor López Morales indicó (fls. 208-209, c. 1):

(…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedió la muerte del señor Muñoz Galvis. CONTESTADO: (…) Ese día 24 de julio de este año, salimos a las 07:30 a.m., de San Carlos con destino a Guatapé, de ida nos paró el Ejército en el lugar del atentado y nos dijo sigan muchachos que todo está bajo el control y llegaron a Guatapé donde se iba a ser (sic) el transbordo y de allí nos devolvimos para San Carlos, pasamos por San Rafael nos encontramos en el camino con una escalera que es la que lleva la legumbre y le pregunté que como estaba la situación y me dijo que había mucho ejército en el camino cuando en un sitio conocido como la recta de la esperanza del municipio de San Carlos Ant. Yo veo a dos personas agachadas vestidas de camuflado que se levantaron y comienzan a disparar, sentí un disparo en la cadera y luego otro en el brazo. Cuando miré a don Bernardo lo vi agachado, la cabeza la tenía destrozada y aceleré con el fin de llegar al municipio de San Carlos, esto sucedió aproximadamente como después del mediodía. Resultamos siete heridos, inicialmente atendidos todos en el Hospital de San Vicente de Paul de San Carlos y nos sacaron en helicóptero a mí y a otro señor que no sé el nombre (…) PREGUNTADO: Diga al despacho si escuchó mencionar nombres alias de estos sujetos. CONTESTADO: No nada, lo único que se escucha son los disparos, ni siquiera las recuerdo. PREGUNTADO: Exprese al despacho si usted vio emblemas, insignias o propaganda que identificara a estos dos sujetos. CONTESTADO. No, en ningún momento, según comunicado de la administración se le atribuye a las FARC, pero no se sabe que frente. (…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho tipo de armas que portaban estas personas. CONTESTADO: Yo creo que eran fusil y pistola, me parece, no estoy muy seguro. Se escuchó fue una ráfaga. PREGUNTADO: Exprese al despacho si usted o el señor Bernardo Muñoz había sido amenazado por parte de este grupo subversivo. CONTESTADO: No directamente no, pero la amenaza si existía puesto que la boleta decía para (sic) armado hasta nueva orden.

49. Para efectos de valorar los testimonios referidos es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica, según las cuales debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del deponente, para efectos de determinar la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con los demás medios de prueba que obren en el plenario(19). Frente a este punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

Como es bien sabido, la atendibilidad de la prueba testimonial depende en buena medida de que las declaraciones rendidas sean responsivas, condición que ha de entenderse satisfecha cuando “… las respectivas contestaciones se relaten concienzudamente (sic)…” (G.J.T. CXI, pág. 54), relato que por lo tanto debe incluir la razón de la ciencia del dicho de los deponentes que, según conocida definición de la jurisprudencia, consiste en “… la expresión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, y la explicación concerniente al lugar, modo y tiempo como el testigo tuvo conocimiento del mismo…” (Casación Civil de 8 de marzo de 1972), toda vez que solamente así, explicando de qué manera tuvo el declarante conocimiento del hecho acerca del cual testifica, podrá el juzgador apreciar la veracidad con que el testimonio se produce y si realmente dicho declarante tiene o no el conocimiento que se atribuye, resultado al que no es fácil arribar pues supone comprobar, ante esa información así suministrada, si el testigo declaró sobre hechos que pudieron caer sobre la acción de sus sentidos, si apoya o no su dicho en observaciones personales suyas, si la declaración resulta verosímil por no contrariar los dictados del sentido común ni las leyes elementales de la naturaleza y, en fin, si esa misma declaración, además de original y persistente, es consonante con el resto del material probatorio obrante en el proceso. Y en orden a verificar si el requisito mencionado se cumple, es decir si en un caso determinado los testigos dieron razón fundada de su dicho o no, preciso es no olvidar que las declaraciones efectuadas, sea para acogerlas o sea para desecharlas, han de tomarse en su integridad, evitando extraer frases aisladas o afirmaciones ocasionales que por lo común desorientan en el análisis, sentándose entonces un criterio de razonable ponderación crítica en el cual muchas veces ha insistido la Corte al destacar que, cuando de la prueba testimonial se trata, “… no se pueden analizar aisladamente unos pasajes de la declaración, sino que debe serlo en su conjunto para deducir su verdadera significación” (G.J.T. LXXXIX pág. 842), regla ésta que lleva a entender, por lógica inferencia, que la expresión de la ciencia del dicho de los testigos no es cuestión que dependa en modo alguno de exigencias rituales, toda vez que aún (sic) cuando lo normal es que aparezca explícita o formalmente referida, pues a ello tiende sin duda alguna el numeral 3º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, “… no repugna que ella esté implícita en los términos de la exposición misma, tomada en su conjunto; y si tratándose de una declaración cuyos varios puntos, por razón de la materia están íntimamente enlazados entre sí, la razón de una de las respuestas podría entrarse en la contestación dada a otro de los puntos…” (G.J.T. CVI, pág. 140)(20).

50. En el presente caso, para la Sala las declaraciones transcritas ofrecen absoluta credibilidad, en la medida en que provienen de deponentes que presenciaron mediante sus sentidos los hechos de los que ahora dan fe. Efectivamente, se trata de dos pasajeros y del conductor del vehículo, víctimas también del ataque perpetrado en contra del automotor. Asimismo, se encuentra que sus declaraciones son contestes entre sí y que no existe ningún motivo que conlleve a descalificar su dicho.

51. En ese entendido, puede tenerse por probado también que fueron dos los milicianos que atacaron el vehículo cuando este hacía la ruta de vuelta a San Carlos –tras realizar el viaje de ida sin novedad–, los cuales estaban vestidos de camuflado, pero sin ninguna seña o emblema visible.

52. Ahora bien, debe establecerse si los hechos narrados son imputables jurídicamente a las entidades demandadas. Al respecto cabe señalar que, por regla general, los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado en la medida en que no le resultan imputables desde un punto de vista fáctico. No obstante, la jurisprudencia ha considerado que los daños derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra personas ajenas al conflicto, pueden ser imputados a la administración si esta ha contribuido en su producción a través de acciones u omisiones que se relacionan con el incumplimiento de sus funciones(21).

53. Para ese efecto, debe tenerse en cuenta que a las entidades públicas les corresponde velar por el cumplimiento de lo señalado en el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra –aprobado por el Congreso mediante Ley 171 de 1994–, relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados no Internacionales, que en su artículo 4 establece: “[t]odas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes (…)”.

54. En lo que atañe al deber específico de protección y asistencia de los combatientes y no combatientes, el artículo 7º agrega: “1. [t]odos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos. // 2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos”.

55. Por ese motivo, la corporación ha considerado que el concepto de falla del servicio opera como fundamento del deber de reparar en aquellos casos en los que agentes estatales intervienen en la producción del daño por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, lo cual se ha entendido que ocurre cuando (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilita la actuación de la guerrilla(22); (ii) la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto, solicita protección a las autoridades y éstas la retardan, omiten o la prestan de forma ineficiente(23); (iii) el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realiza ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque(24); y (iv) la administración omite adoptar medidas para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por ella(25).

56. Aunado a lo anterior, en opinión de la Sala, el cumplimiento defectuoso de la obligación de proteger a la población civil de violaciones cometidas por terceros –en el marco del conflicto interno o incluso fuera de él–, dará lugar a declarar la falla del servicio imputable a la administración, en atención al mayor o menor grado de diligencia que le es exigible, según el carácter abstracto (principio) o concreto (regla) de la norma que le imponía intervenir activamente en la evitación del daño. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que para declarar la falla de la administración es necesario contrastar el contenido obligacional que fijan las normas específicas a la entidad demandada, junto con las circunstancias del caso concreto:

La responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Vial] (...) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada.

Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., sólo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1994 (Exp. 8487, actor Víctor Julio Pardo, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...)

2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como anormalmente deficiente”(26).

57. De conformidad con la sentencia citada, para entrar a revisar la falla del servicio por la omisión en el deber de protección del Estado, se debe valorar (i) el alcance de la obligación incumplida, (ii) las concretas circunstancias que justificaban la intervención de la fuerza pública y (iii) la eficacia, idoneidad y diligencia de las medidas adoptadas para evitar la concreción del daño.

58. En cuanto al primero de los elementos antedichos, es preciso advertir que resulta de gran utilidad diferenciar entre reglas y principios, teniendo en cuenta que la obligación del Estado en materia de protección revestirá un mayor o menor grado de intensidad en atención a la fuerza normativa que contenga dicho deber.

59. Así, se tiene que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no solo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos(27). Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios.

60. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces está ordenado hacer exactamente lo que ella exige; nada más y nada menos. En este sentido, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Su aplicación es una cuestión de todo o nada(28). No son susceptibles de ponderación y tampoco la necesitan.

61. Llevando al plano de la responsabilidad del Estado las anteriores reflexiones, se puede afirmar que cuando la obligación de intervención del Estado resulte de la consagración de principios como los contenidos en la Constitución, leyes o tratados internacionales, de los cuales se derive la obligación para las autoridades públicas de proteger a todos los residentes en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias, libertades y derechos(29), esta revestirá un menor grado de exigencia.

62. Pero cuando la obligación de evitar el daño tenga como fuente una norma de contenido concreto, tipo regla, que establezca situaciones específicas –v.g. en atención a la función o cargo de la persona que el Estado debe proteger–, el grado de exigencia de dicho cumplimiento será mayor.

63. Como segundo criterio para establecer la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de su deber de protección, esta corporación ha sido enfática en señalar la importancia y necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, a fin de precisar y concretar la obligación del Estado, siempre en el marco, claro está, de la relatividad de la falla del servicio. Entre ellas destacan las siguientes: (a) la acción que haya emprendido quien sufrió el daño ante las autoridades, (b) la protección especial que pudiera ameritar la víctima en razón de sus circunstancias particulares y (c) el contexto en el que ocurrieron los hechos(30).

64. El criterio a) busca evaluar aquellas situaciones en las que una persona que está amenazada eleva la denuncia respectiva ante las autoridades y, a pesar de ello, estas adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes para protegerla. Al respecto ha dicho esta Subsección del Consejo de Estado(31):

La jurisprudencia de la Sala ha admitido que el incumplimiento del deber especial de protección a cargo de las autoridades compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. Con base en este criterio, ha indicado que cuando el daño es causado por un agente no estatal, la administración será obligada a reparar si existe prueba de que la víctima o la persona contra la cual estaba dirigido el atentado solicitó protección a las autoridades y que éstas la retardaron, la omitieron o la prestaron de forma ineficiente.

65. La jurisprudencia de la corporación también ha mantenido la exigencia del deber de protección frente a aquellas entidades ante las cuales la víctima elevó la denuncia por las amenazas recibidas, a pesar de que no fuera la llamada a brindar el servicio de protección, siempre y cuando le sea reprochable a esta última la omisión de poner en conocimiento las circunstancias a la autoridad competente. Ha considerado la Sala que, si bien, el deber de protección se predica especialmente de los organismos encargados de garantizar y mantener el orden público, como lo es la Policía o el Ejército Nacional, tal carga recae también sobre todos los entes del aparato estatal, los cuales deben obrar conforme a dicha obligación en relación con sus funciones y competencia, sin perder de vista el deber de colaboración armónica en la consecución de los fines del Estado tal como lo prevé el artículo 113 de la Constitución Política.

66. El postulado (b) se refiere al daño que puede ser causado a un particular que, por sus calidades especiales, goza de especial protección constitucional o de reconocimiento entre los habitantes y autoridades del sector. En estos casos la responsabilidad del Estado es más clara, toda vez que resulta evidente y previsible para los organismos de seguridad del Estado el posible peligro que puede correr esa persona, en el contexto de intensa guerra interna que vivió el país.

67. Sobre el particular, ha manifestado la Corte Constitucional que habrá lugar a proceder a reconocer el amparo del derecho a la seguridad personal, identificar el tipo de amenaza que se cierne sobre la persona y definir de manera oportuna las medidas y medios de protección específicos, adecuados y suficientes para evitar la consumación de un daño, “especialmente cuando se trata de personas que por su actividad misma están expuestas a un nivel de amenaza mayor, como sería el caso de los defensores de derechos humanos, altos funcionarios, periodistas, líderes sindicales, docentes en zona de conflicto, minorías políticas o sociales, reinsertados, personas en condiciones de indigencia, desplazados por el conflicto armado, personas privadas de la libertad, soldados que prestan servicio militar obligatorio, niños y niñas y sujetos de un especial grado de protección por su notoria situación de indefensión (…)(32)”.

68. Finalmente, se debe tener en cuenta si en el momento y en el lugar de los hechos el Estado pudo prever el peligro y actuar de conformidad. La determinación de dicha previsibilidad estará atada al contexto –el cual, dígase de paso, no es una prueba más, sino la descripción de un escenario que facilita el análisis probatorio– y al examen riguroso que se haga del mismo para la fecha y lugar de los hechos, y que permita establecer, sin asomo de duda, que la previsibilidad del daño era, como se estableció, alta y razonable para las autoridades(33).

69. La Sala considera que se podrá iniciar un análisis contextual cuando se cumplan, al menos, los siguientes elementos: (i) que su análisis haga parte de la causa pretendi, (ii) que las pruebas debidamente aportadas al expediente hagan alusión a dicho contexto, o que de las mismas se pueda inferir su indicación, y (iii) que la consulta de fuentes adicionales sólo tengan como finalidad apoyar y complementar la información contenida en esas pruebas.

70. Así, aclarado el deber normativo del Estado y las circunstancias particulares del caso concreto, deberá revisarse la eficacia e idoneidad de su intervención, si es que hubo alguna. Como se sabe, la falla relativa del servicio delimita el cumplimiento de las obligaciones que están a cargo del Estado, y por lo tanto la determinación de la falla frente a su trasgresión, al estudio del caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

71. Es decir que, el análisis del cumplimiento de las obligaciones de medio en materia de protección “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención”(34).

72. En el caso concreto, se advierte que la muerte del señor Bernardo Muñoz Galvis es imputable al Ejército Nacional y a la Policía Nacional, teniendo en cuenta que, como se verá, se acreditó que dichas entidades conocían que sobre las personas que prestaban el servicio público de transporte habían amenazas por parte de grupos al margen de la ley, que habían decretado un paro armado en el municipio de San Carlos, sin que se hubieran adoptado las medidas de seguridad personal necesarias para sortear dicha amenaza.

73. En primer lugar, se destaca que si bien no hay una norma específica que resguardara a los prestadores del servicio de transporte de pasajeros, sí se trataba de una actividad que, por su importancia dentro de la vida en comunidad, ameritaba una protección especial de las autoridades, superior a la que se deriva del principio general contemplado en el artículo 2 de la Constitución Política.

74. Efectivamente el transporte de pasajeros es un servicio público, en los términos del artículo 3º de la Ley 105 de 1994, que reza: “[l]a operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad”. En ese entendido, es deber del Estado garantizar la integridad de sus prestadores; en tal sentido el artículo 2º ibídem señala: “[l]a seguridad de las personas constituye una prioridad del Sistema y del Sector Transporte”.

75. Adicionalmente, el artículo 7º de la Ley 769 de 2002 establece que: “[l]as autoridades de tránsito velarán por la seguridad de las personas y las cosas en la vía pública y privadas abiertas al público (…) sus acciones deben ser orientadas a la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías”. A continuación el parágrafo 1º agrega lo siguiente: “[l]a Policía Nacional con los servicios especializados de Policía de Carreteras y Policía Urbana de Tránsito, contribuirá con la misión de brindar seguridad y tranquilidad a los usuarios de la Red Vial Nacional”.

76. Por ello, concluye la Sala que en lo que respecta a los conductores de vehículos que prestan el servicio de transporte de pasajeros y a sus auxiliares, existe para la Nación una verdadera regla que la obliga a prestar una protección especial, superior a la que se le exige para todos los habitantes del territorio colombiano; dicha obligación no deviene de las características particulares de las personas, sino de la especial consideración que merece el servicio público que ellos proveen.

77. En cuanto a las circunstancias concretas del caso, se observa que el señor Muñoz no ostentaba una calidad especial que aumentara su riesgo, diferente de la su labor como auxiliar de transporte, ya señalada. De otra parte, en el escrito introductorio se alegó que el 23 de julio de 2003, es decir, el día anterior a los hechos se celebró una reunión con presencia de personal del municipio de San Carlos, el departamento de Antioquia, la Policía Nacional y el Ejército Nacional. El tribunal a quo, por su parte, consideró que no estaba acreditado el acaecimiento de dicha reunión.

78. Encuentra la Sala que en el expediente obran tres pruebas al respecto. En primer lugar, se cuenta con el certificado expedido por la directora de Derechos Humanos y DIH de la Gobernación de Antioquia, en donde se señala que “[r]evisados los archivos e informes de comisiones, realizados por los funcionarios o funcionarias de esta Dirección, durante el año 2003, se encontró que, desde esta Dependencia, no se realizó alguna [reunión en] dicho municipio el día 23 de julio de 2003” (fls. 84, c. 1).

79. También se tiene la declaración rendida por el señor Juan Alberto García Duque, quien para la época de los hechos se desempeñó como alcalde del municipio de San Carlos. Sobre la celebración del mitin, adujo (fls. 134-135, c. 1):

Sírvase manifestar al despacho si cuando se toma alguna decisión en algún consejo de seguridad que se lleva a cabo en la administración municipal y se promete como es en este caso brindar protección especial al municipio y promete que se contaría con toda la seguridad requerida es sinónimo de que efectivamente esta promesa se pueda llevar a cabo? CONTESTÓ: En los consejos de seguridad que se realizan se establecen directrices se fijan plazas y se recomiendan operaciones con el fin de mantener la seguridad sin embargo el actuar de los ilegales es impredecible y además como es ilegal no le es posible ni al ejército ni a la policía sin la ayuda de la inteligencia de las entidades determinar en mucho o en parte de qué manera van actuar estos bandidos, para el tema específico al que se refiere la demanda se habla de una reunión pública que se realizó en un sitio del municipio el cual no recuerdo pero que si se realizó debe estar en la Secretaría de Gobierno las actas con las firmas respectivas conservando las fechas de las que habla la demandante, la garantía de seguridad no es fácil que se pueda dar en su totalidad por lo que dije anteriormente pero si esta se hizo en una reunión pública debe haberse cumplido casi en su totalidad. PREGUNTA: sabe usted si es verdad que el flujo de pasajeros hacia el municipio de San Carlos empezó a darse después de que hicieron esta reunión? CONTESTÓ: No lo recuerdo ya que en nuestro municipio y mientras me desempeñé como alcalde las alteraciones de orden público eran permanentes e impredicibles (sic), en este caso especial se interrumpía constantemente el transporte, el comercio, las actividades administrativas (…).

80. Finalmente, el señor Francisco Alberto López Morales señaló: “PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como sucedió la muerte del señor Muñoz Galvis. CONTESTADO: Durante 6 días antes a la fecha de los hechos habían declarado paro armado un grupo según una boleta con las cuales hacían propaganda las FARC y en charlas con la administración municipal, personal del Ejército y la policía quedamos en que el Ejército prestaría la seguridad del caso. (…) PREGUNTADO: Diga al despacho si usted conoce de los móviles del ataque. CONTESTADO: Supongo que porque no hicimos caso del paro armado que este grupo al margen de Ley había manifestado. Pero como dije anteriormente ya se había hablado con el Comandante del Ejército y de la Policía, algunos comerciantes, dos o tres transportadores y gente desplazada, llegando a un acuerdo de que el Ejército brindaba la seguridad del caso, porque el Ejército sabía que no había que darle gusto a este grupo subversivo” (fls. 208-209, c. 1).

81. Pues bien, contrario a lo que manifestó el a quo, el testimonio del señor García Duque y la certificación del departamento de Antioquia no son suficientes para desvirtuar la existencia de la reunión en la cual las autoridades, tras conocer de la amenaza que se cernía sobre los transportadores, se comprometieron a brindarles protección.

82. Y es que el exalcalde del municipio de San Carlos, en su testimonio, no afirma ni niega la celebración de la asamblea, pues simplemente manifiesta no acordarse de que haya acontecido. Si bien aclara que las actas depositadas en la Secretaría del municipio pueden contener información al respecto, no puede inferirse que, por no haber sido aportadas al expediente, estas no existen. En el mismo sentido, se encuentra que la certificación proveniente de la gobernación de Antioquia no aduce, en ningún momento, que la reunión no haya acontecido, sino, tan solo, que la referida entidad no estuvo presente.

83. En esas circunstancias no queda más remedio que darle crédito a lo que manifestó en su declaración el señor Francisco Alberto López Morales, quien aunque no señaló la fecha de la reunión, sí dio fe de la celebración de la misma, ponencia que, como ya se ha dicho, es verosímil para la Sala, máxime cuando acierta en señalar que el departamento de Antioquia no estuvo presente.

84. Con todo, la celebración de ese consejo es irrelevante para efecto de verificar la responsabilidad del Estado, pues lo cierto es que hay evidencias de que sobre la empresa prestadora del servicio público de transporte se cernían amenazas que, como es natural, impactaban directamente en quienes laboraban afiliados a ella, las cuales eran conocidas por las autoridades.

85. Efectivamente, la Gobernación de Antioquia remitió al Ejército Nacional el 18 de julio de 2003 –es decir, una semana antes del siniestro– una comunicación en la que le informa que las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC decretaron un paro armado en las vías de acceso al municipio de San Carlos, por lo cual venían hostigando y atacando los vehículos de transporte colectivo particulares y oficiales (fl. 88, c. 1):

Semanalmente se han venido presentando ataques indiscriminados contra vehículos de transporte colectivo particulares y oficiales, a unos tres kilómetros de la zona urbana de este municipio, en los sitios La Esperanza, Cañaveral y Buenos Aires. En cada ataque bien sea con ráfagas de fusil o con explosivos, se han presentado personas heridas y daños contra vehículos. También semanalmente, la zona urbana, en especial es sector del Palacio Municipal, es hostigado con tiros de fusil desde el cerro de las antenas, el cual queda al frente de la alcaldía.

La semana pasada, el noveno frente de las Farc, por medio de un panfleto “decretó” un paro armado sobre las vías de acceso al municipio.

Se tiene información que el comandante de ese frente, alias Danilo, ordenó a los guerrilleros, hostigar permanentemente la población de San Carlos.

La población de este municipio, ha sido una de las más golpeadas por las FARC y me han expresado la determinación de no abandonar la zona urbana, siempre y cuando las autoridades los respalden y neutralicen estos alevosos actos terroristas.

La agradecería analizar la situación con el fin de poderle garantizar a esta comunidad tanto el libre tránsito por las vías de acceso como su tranquilidad en la zona urbana.

86. De igual manera, se encuentra que la Policía Nacional también conocía de las amenazas que se habían realizado en contra de quienes transitaran las vías que comunican al municipio de San Carlos con el resto del país; no de otra forma pueden interpretarse las conclusiones del informe suscrito por el comandante de la Estación de Policía del ente territorial (fls. 34-36, c. 1):

De acuerdo con las labores de Inteligencia adelantados por esta Unidad Policial, se presume que este homicidio fue perpetrado por hombres pertenecientes al noveno frente de las ONT FARC EP al mando del sujeto de alias “Danilo” ya que este grupo delinque en gran parte de la jurisdicción de este Municipio, el antes mencionado hoy occiso, al parecer fue asesinado por miembros del noveno frente de las ONT FARC EP, el cual era empleado de la empresa Transoriente la cual había recibido amenazas por escrito de un supuesto para armado de forma permanente en la vía que conduce del municipio de San Rafael con esta localidad donde no respondían por la vía y bienes que usaran la vía.

87. Son también contestes en ese sentido la declaración rendida por el señor Francisco Alberto López Morales, ya transcrita –ver párrafo 78–, quien además de señalar el acaecimiento de la reunión también dio cuenta de la existencia de la amenaza y del conocimiento que sobre esta tenían las entidades demandadas. A esto, debe agregársele lo manifestado por el testigo Miguel Ángel Quintero, quien ante la pregunta “Manifieste al despacho si habían sido amenazados anteriormente”, afirmó: “La comunidad sí había sido amenazada y ese día nos salieron a nosotros” (fls. 196-197, c. 1).

88. Si bien es cierto que el señor Juan Alberto García Duque adujo que “[e]n ningún momento me di cuenta mientras me desempeñé como alcalde que de manera personal ninguna persona solicitara seguridad de manera personal” (fls. 134-135, c. 1), ese comentario no infirma lo atrás explicado, en la medida en que la intimidación proveniente del grupo subversivo no se dirigió en contra de una persona, en particular, sino de cualquiera que osase hacer uso de la vía pública. Bajo este mismo razonamiento debe explicarse la respuesta negativa que el señor Carlos Ignacio Bedoya brindó una vez se le preguntó si había sido amenazado (fls. 198-199, c. 1).

89. Así pues, de conformidad con el análisis probatorio desplegado, se concluye, forzosamente, que sí había una amenaza tangible y real en contra de los prestadores de servicio público de transporte de personas intermunicipal, que era conocido por la totalidad de las entidades demandadas, con anterioridad al acaecimiento del siniestro por el que ahora se demanda.

90. A esto debe sumársele que está acreditado que el contexto de conflicto armado, en el tiempo y el lugar de los hechos –el municipio de San Carlos, Antioquia–, se caracterizó por la amenaza y ataque a los civiles y, en específico, a los transportadores. Sobre el asunto, debe recordarse que un análisis de este tipo, que tenga como propósito establecer la previsibilidad para la administración del daño que le fue causado a un particular por terceros, debe adelantarse con absoluto rigor y fundarse, inicialmente, en elementos obrantes dentro del expediente.

91. Al respecto, se cuenta, en primer término, con el Oficio Nº 2346 proferido por el Comandante Batallón de Artillería Nº 4, que reza (fls. 86-87, c. 1):

1. 24-ENE-03 Operación Élite, Vda. Alto Chocó dado de baja 01 integrante ONT-ELN; incautando material de guerra, explosivos e intendencia.

2. 25-ENE-03 Operación Élite, Vda. Buenos Aires, se desmanteló campamento de las ONT-FARC aproximadamente para 150 bandidos.

3. 19-MAR-03 Operación Marcial, Vda. San Miguel, dados de baja 04 insurgentes de las ONT-FARC se incautó material de guerra e intendencia.

4. 09-JUN-03 inicia la “Operación Marcial Norte” en el área general de los municipios de San Carlos, Granada, Cocorná, con resultados tangibles donde se han desertado varios integrantes de las ONT-FARC-ELN-AUC ingresando al plan de la reinserción.

5. 23-JUN-03 Vda. La Hortona. Se desactivó campo minado.

6. 27-JUN-03 límites de los municipios de Granada y san Carlos “Vda. El Vergel, Vda. Tafetanes y Vda. La Selva, se dio de baja 10 integrantes de las ONT-FARC-ELN se incautó material de guerra y explosivos.

7.13-JUL-03 Operación Marcial Norte, Vda. La Merced, se dio de baja a 33 bandidos de las ONT-ELN se incautó material de guerra, intendencia, explosivos y documentación alusiva a las ONT-FARC.

8. Cada vez que suceden hechos como hostigamientos sobre la vía que conduce del municipio de San Rafael al municipio de San Carlos la tropa que se encuentra allí reacciona de forma contundente y se presentan combates de encuentros a los cuales las ONT-FARC-ELN-AUC emprenden la huida.

9. Se incrementó el pie de fuerza y se están realizando operaciones ofensivas y control Militar de área con el fin de contrarrestar el accionar de las ONT-FARC-ELN-AUC y Grupos delincuenciales al margen de la ley con la Batería Atacador, así: Atacador 2 ubicada sobre el sector de Buenos Aires, Atacador cuatro ubicado sobre el sector de la esperanza y Calamar 6 ubicada sobre el sector del Popo.

10. En el municipio de San Carlos está ubicado un Pelotón de Soldados campesinos oriundos de este sector, de igual forma se encuentra en esta Jurisdicción realizando patrullajes perimétricos sobre la localidad.

92. Debe traerse también a colación el informe suscrito por el comandante de la Estación de Policía de San Carlos, que en lo que atañe a las circunstancias de orden público del municipio para la época, indicó (fls. 34-36, c. 1):

(…)

ACTIVIDADES DE POLICÍA

De acuerdo a lo estipulado en la Constitución Nacional, lo cual aduce que es deber fundamental de los integrantes de la fuerza pública velar por la seguridad y tranquilidad de la ciudadanía en general; esta Unidad Policial constantemente viene adelantando diferentes actividades de Policía como patrullajes en el casco urbano, requisas e identificación de personas para ejercer control de la población flotante, control a establecimientos públicos y abiertos al público, registro a vehículos desconocidos y sospechosos, con el fin de garantizar la tranquilidad ciudadana y tratar de contrarrestar algún accionar delictivo por parte de los violentos, los cuales se empeñan en hacer terrorismo y sembrar zozobra entre los habitantes de esta región; lo que infortunadamente no se hace en el área rural, dada la situación de orden público, por la constante presencia de Grupos Armados al Margen de la Ley (subversión y paramilitares), igualmente se viene realizando por parte de este Comando en coordinación con las diferentes Autoridades Civiles y Eclesiásticas de la Localidad una campaña de concientización entre los habitantes de este municipio con el fin de evitar a toda costa el movilizarse por la vía que de esta localidad conduce al municipio de Granada por lo que pasan por estas veredas y es uno de los trayectos por donde se vienen presentando el mayor número de víctimas a consecuencia de la llamada guerra sucia interpuesta por el Noveno Frente de las ONT FARC EP. En donde los más afectados es (sic) la población civil ajena al conflicto que actualmente afronta el país.

(…)

93. Coincide, en este punto, el señor Juan Alberto García Duque, en su declaración (fls. 134-135, c. 1):

PREGUNTA: sabe usted si es verdad que el flujo de pasajeros hacia el municipio de San Carlos empezó a darse después de que hicieron esta reunión? CONTESTÓ: No lo recuerdo ya que en nuestro municipio y mientras me desempeñé como alcalde las alteraciones de orden público eran permanentes e impredicibles (sic), en este caso especial se interrumpía constantemente el transporte, el comercio, las actividades administrativas.

94. Aunque ya se ha citado con anterioridad, por su importancia, debe reiterarse lo que comunicó la gobernación de Antioquia al Ejército Nacional, el 18 de julio de 2003, en particular sobre los constantes ataques contra vehículos (fl. 88, c. 1):

Semanalmente se han venido presentando ataques indiscriminados contra vehículos de transporte colectivo particulares y oficiales, a unos tres kilómetros de la zona urbana de este municipio, en los sitios La Esperanza, Cañaveral y Buenos Aires. En cada ataque bien sea con ráfagas de fusil o con explosivos, se han presentado personas heridas y daños contra vehículos. También semanalmente, la zona urbana, en especial es sector del Palacio Municipal, es hostigado con tiros de fusil desde el cerro de las antenas, el cual queda al frente de la alcaldía.

95. Finalmente, por ser conteste con todas las pruebas referenciadas, es preciso traer a colación lo que se consignó en la nota de prensa titulada “Ataque armado a bus en San Carlos”, de eltiempo.com, a guisa de ilustración (fls. 64-65, c. 3):

(…)

A este movimiento insurgente [las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC] se le atribuyen los otros tres ataques perpetrados en esa carretera. El primero de ellos se presentó en marzo del año pasado, cuando fueron atacadas una volqueta y una ambulancia. En el hecho murieron 5 personas. Luego, en enero de este año, las víctimas fueron un niño de 12 años, su madre, el conductor y el ayudante del bus atacado.

El más reciente ocurrió el pasado 25 de junio, cuando en un colectivo resultaron heridos dos adultos y una niña de 12 años, que iban de pasajeros.

En total suman 10 víctimas fatales en la misma vía que también es tristemente recordada porque el 20 de febrero del año pasado las Farc dinamitaron el puente Danticas. Minutos después una ambulancia de San Carlos pasó por el lugar y cayó al vacío. Tres mujeres, una de ellas embarazada, murieron.

96. Como se observa, todos estos elementos son suficientes para considerar, sin ambages, que la situación de orden público en el municipio de San Carlos era de extrema gravedad, derivada de la lucha de diversos grupos insurgentes con las autoridades, en el año 2003. Particularmente se veían afectados quienes transitaban las vías de entrada y salida del referido municipio, los cuales, a lo largo del mes de julio habían sido objeto de varios atentados. Ese hecho hacía, si cabe, más previsible para la administración el riesgo que corría el señor Bernardo Muñoz Galvis, como auxiliar de transporte.

97. El hecho de que exista una verdadera regla jurídica que obligue a la administración a proteger a los transportadores de personas, por el servicio de interés público que prestan, aunado a las circunstancias particulares del caso concreto –en especial la existencia de una amenaza que conocían las demandadas y el contexto de violencia que confluía en el municipio de San Carlos–, obligaban al Estado a prestar, de forma particularmente cualificada, el servicio de seguridad personal. De allí que el análisis a realizar en cuanto a su actuación para prevenir y paliar el siniestro debe ser más riguroso y estricto.

98. Pues bien, en el expediente obra constancia de que el Ejército Nacional realizó algunas actividades militares en la región en el primer semestre del año 2003 –transcrito en su integridad en el párrafo 85–. También se cuenta con las declaraciones de los señores Juan Alberto García y Hugo Armando Posada Ramírez, quienes para el momento de los hechos se desempeñaban como servidores públicos del municipio y conocían de las incidencias del orden público de la zona, que dan fe de que en el municipio había presencia permanente de la fuerza pública. El primero indicó (fls. 134-135, c. 1):

[¿Sabe si para la fecha de la ocurrencia de este hecho había presencia de ejército y la Policía en la jurisdicción del municipio de San Carlos?] En esa época siempre hubo presencia de la policía y del ejército, decir que en cada punto de la vía estaba el ejército era imposible sin embargo se realizaron operativos permanentes con el fin de garantizar la movilidad de los vehículos y así evitar que estos ilegales atentaran contra la población civil.

[¿Tiene usted conocimiento si la Alcaldía Municipal para el mes de julio de 2003 solicitó al Ejército Nacional y/o a la Policía mayor presencia en la zona? En caso positivo cuál fue la respuesta?] Permanentemente se realizaban consejos de seguridad y se enviaban oficios a los altos militares y de policía así como al Gobierno Nacional solicitando que se mantuviera la seguridad en la vía para evitar actos como el que se me está preguntando. La respuesta de ellos fue la de garantizar por medio de operativos y patrullajes que esta seguridad se mantuviera sin embargo evitar el accionar de los ilegales es una situación muy compleja tanto para las fuerzas militares como para la policía.

99. A su vez, el señor Posada Ramírez manifestó (fls. 135-135, c. 1):

[¿Sabe si para la fecha de la ocurrencia de este hecho había presencia de ejército y la Policía en la jurisdicción del municipio de San Carlos?] De eso sí me acuerdo que había presencia de la fuerza pública (…). [¿Tiene usted conocimiento si la Alcaldía Municipal para el mes de julio de 2003 solicitó al Ejército Nacional y/o a la Policía mayor presencia en la zona? En caso positivo cuál fue la respuesta?] Específicamente para esa fecha no recuerdo, pero siempre dentro de la comunidad por los difíciles momentos que atravesaba el municipio se solicitaba la presencia constante dela fuerza pública, y ellos prestaban efectivamente esa seguridad.

100. Para esta corporación dichas labores no eran suficientes ni apropiadas para dar por cumplida la obligación de seguridad personal que debían prestarle a los vehículos de Transoriente S.A. y a su personal. En efecto, se tiene que las operaciones del Ejército a las que se hizo referencia se detienen, abruptamente, el 13 de julio de 2003 –ver párrafo 89–. En ese orden de ideas, no se tiene constancia de que hayan realizado algún operativo entre dicha fecha y el día 24 del mismo mes y año, cuando se produjo el siniestro. Adicionalmente, se considera que las acciones acometidas estaban todas ellas dirigidas a la lucha contrainsurgente, sin que haya constancia de que se desempeñaran también labores de guarda para con los particulares.

101. En ese mismo sentido, debe aclararse que la mera presencia de las Fuerzas Armadas en el municipio de San Carlos, no satisface, por sí misma, el deber que les era exigible para con los particulares y, en concreto, para con el señor Muñoz Galvis.

102. Para la Sala es evidente que dado el nivel de riesgo que tenían en su cabeza los operarios afiliados a Transoriente S.A., quienes a pesar del paro armado prestaban el servicio de transporte en el municipio de San Carlos, para garantizar así la continuidad de dicho servicio público en el referido ente territorial, las entidades demandadas estaban en la obligación de acompañar o escoltar el vehículo a lo largo de su recorrido. En ese entendido, debe señalarse que si conocían de la presencia de los grupos subversivos en distintos tramos de la vía y sabían de la imposibilidad material de cubrir todos ellos, debían adoptar otras medidas tendientes a evitar que el bus de transporte público quedara desprotegido.

103. Pues bien, es evidente que en el caso concreto, tratándose de un servicio público esencial para el municipio, era preciso que las entidades demandadas no se limitaran a hacer retenes en puntos determinados de la ruta, sino que se centraran en vigilar y proteger a las personas y bienes particularmente amenazados por cuenta del paro armado decretado por los grupos subversivos, bien fuera organizando salidas de caravanas de vehículos en tiempos definidos, o escoltando de forma individual a los buses de Transoriente S.A.

104. Ahora, si las autoridades no contaban con los medios de personal y arsenal suficientes para acometer tal tarea, debieron haber impedido la partida del vehículo o haber autorizado sólo la realización del viaje de ida; cabe señalar que los efectivos militares tuvieron la oportunidad de hacerlo cuando se encontraron con el vehículo mientras esté de dirigía al municipio de Guatapé(35).

105. En esas condiciones, considera la Sala que se produjo una falla de servicio que impactó directamente en la producción del daño por el cual se demanda. Ahora bien, teniendo en cuenta que son varias las demandadas –a saber: la Policía Nacional, el Ejército Nacional, el municipio de San Carlos y el departamento de Antioquia– debe determinarse qué incidencia causal tuvo cada una de ellas con su comportamiento en el acaecimiento del siniestro.

106. Para empezar, es preciso señalar que todas ellas tenían el deber de garantizar la vida y la integridad de los particulares, no solamente como consecuencia del deber general que el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia(36) fija en cabeza de la totalidad de las entidades del Estado, sino por virtud de normas particulares que así lo señalan, en respuesta a las potestades que se les han conferido.

107. En ese orden de ideas, los artículos 27 y 33 del Decreto 1512 del 2000 establecen que las Fuerzas Militares, entre las que se encuentra el Ejército Nacional, “(…) tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional” y que la misión de la Policía Nacional es “(…) contribuir a las necesidades de seguridad y tranquilidad públicas, mediante un efectivo servicio, fundamentado en la prevención, investigación y control de los delitos y contravenciones, generando una cultura de solidaridad que permita el mantenimiento de las condiciones necesarias para que los habitantes de Colombia puedan ejercer los derechos y libertades públicas”.

108. Asimismo, el artículo 303 de la Constitución Política de Colombia señala que “(…) el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general”. Por su parte, el artículo 315 ibídem señala que es atribución del alcalde “(…) conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante”.

109. Sin embargo, para el sub lite la Sala considera que la responsabilidad por la muerte del señor Bernardo Muñoz Galvis sólo es predicable del Ejército Nacional y de la Policía Nacional, como pasa a verse.

110. En primer término, debe recordarse que los testimonios de los señores Luis Ángel Soto, Miguel Ángel Quintero, Carlos Ignacio Bedoya Gallego y Francisco Alberto López Morales no pueden valorarse en contra de los demandados departamento de Antioquia y municipio de San Carlos, en la medida en que se practicaron sin su anuencia y, una vez trasladados, no fueron ratificados dentro del proceso contencioso administrativo. Dichas declaraciones, en especial la del señor Francisco Alberto López Morales, son particularmente importantes para establecer el acaecimiento de la reunión entre los particulares y las autoridades, así como de la existencia de una amenaza previa que cobijaba a los transportadores.

111. Pero más importante aún: se advierte que las entidades territoriales sí agotaron los medios que tenían a su alcance para prevenir el daño que a la postre se la causó a los ahora demandantes. Así, en lo que respecta al departamento de Antioquia se tiene que ella no participó de la reunión en la que las autoridades se comprometieron a prestar la seguridad personal a quienes prestaban el servicio de transporte de personas. Adicionalmente, se considera que ella, de forma oportuna y diligente, informó al Ejército Nacional para que adoptara las medidas necesarias a fin de garantizar el orden público en el municipio, sin éxito.

112. En cuanto al municipio, debe advertirse que dicha entidad también trató, en la medida de sus posibilidades, de garantizar la seguridad de los prestadores del servicio de transporte, motivo por el cual requirió en el marco de sus competencias la prestación de los servicios respectivos al Ejército y a la Policía Nacional, que eran las entidades que contaban con los medios operativos para garantizarla. Sobre el particular, debe traerse a colación la declaración rendida por el señor Juan Alberto García Duque (fls. 134-135, c. 1):

[¿Tiene usted conocimiento si la Alcaldía Municipal para el mes de julio de 2003 solicitó al Ejército Nacional y/o a la Policía mayor presencia en la zona? En caso positivo cuál fue la respuesta?] Permanentemente se realizaban consejos de seguridad y se enviaban oficios a los altos militares y de policía así como al Gobierno Nacional solicitando que se mantuviera la seguridad en la vía para evitar actos como el que se me está preguntando. La respuesta de ellos fue la de garantizar por medio de operativos y patrullajes que esta seguridad se mantuviera sin embargo evitar el accionar de los ilegales es una situación muy compleja tanto para las fuerzas militares como para la policía. [¿Tuvo usted conocimiento si la Alcaldía Municipal para la época en que ocurrió fallecimiento del señor Muñoz Galvis tenía alguna injerencia en las órdenes militares y policivas en cuanto a presencia en la zona y operativos de seguridad?] El alcalde municipal se entiende que es el comandante local de las fuerzas militares y de policía pero las órdenes de manejo de los operativos y las actuaciones del ejército y la policía solo serán ante las órdenes recibidas por los mandos a nivel del departamento y de la Cuarta Brigada, además por ser una zona de orden público alterado el control y manejo de estas situaciones se daba bajo las directrices del Gobierno Nacional.

113. En el mismo sentido, el señor Hugo Armando Posada Ramírez indicó (fls. 135-136, c. 1):

[¿Tiene usted conocimiento si la Alcaldía Municipal para el mes de julio de 2003 solicitó al Ejército Nacional y/o a la Policía mayor presencia en la zona? En caso positivo cuál fue la respuesta?] Específicamente para esa fecha no recuerdo, pero siempre dentro de la comunidad por los difíciles momentos que atravesaba el municipio se solicitaba la presencia constante de la fuerza pública, y ellos prestaban efectivamente esa seguridad. [¿Tuvo usted conocimiento si la Alcaldía Municipal para la época en que ocurrió fallecimiento del señor Muñoz Galvis tenía alguna injerencia en las órdenes militares y policivas en cuanto a presencia en la zona y operativos de seguridad?] No tenía ingerencia (sic), porque ellos tenían sus propias gerarquías (sic) dentro de la institución, pero lo que sí hacíamos era que les colaborábamos en logística (…).

114. Dichas pruebas permiten establecer que el municipio sí solicitó a la Policía y al Ejército Nacional que brindaran la protección requerida con motivo del paro armado decretado por los subversivos. Así, no puede achacársele a la referida autoridad territorial la responsabilidad en la falla de servicio aludida, pues esta no se debió a una ausencia del ejercicio del poder de policía por parte de la alcaldía municipal, sino a una indebida planeación de la operación de protección, por cuenta de quienes prestaban directamente el servicio, esto es, el Ejército y la Policía Nacional, quienes no escoltaron al vehículo de transporte público, como se señaló con anterioridad, y se limitaron a establecer retenes en la vía que conduce de San Carlos a Guatapé.

115. Por ello, se procederá a revocar la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se declarará la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional(37). En consecuencia, se procederá a liquidar los perjuicios que se hubieran causado.

VIII. Liquidación de perjuicios

116. Respecto al daño moral ocasionado, en la demanda se solicitó que se concediera a favor de cada uno de los actores la suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

117. Al respecto, la Sala recuerda que según la jurisprudencia de esta corporación basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad(38) y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos, hijos y cónyuge o compañero permanente de la víctima principal.

118. Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: (a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y (b) la importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad –artículo 42 de la Constitución Política(39)–. En caso de no llegar a demostrarse el parentesco, quienes se consideren afectados moralmente por la muerte de alguien, corren con la carga de demostrar el dolor que dicen haber sufrido por esta causa(40).

119. De otra parte, sobre la forma en la que corresponde tasar la condena correspondiente al daño moral causado, ha señalado el Consejo de Estado que aquella se debe fijar en salarios mínimos, con base en los siguientes parámetros: (i) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “(…) la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (…)”(41); (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias(42).

120. Para preservar dichos criterios y especialmente para garantizar el principio de igualdad entre quienes acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con pretensiones similares, mediante sentencia de 28 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció algunos criterios o baremos que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador al momento de decidir el monto a indemnizar en razón de los perjuicios morales causados con ocasión de la muerte de un ser querido, sin perjuicio de que puedan ser modificados cuando las circunstancias particulares del caso así lo exijan. Se dijo:

A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelación afectiva conyugal y paterno - filialRelación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil.Relación afectiva no familiar (terceros damnificados)
Porcentaje 100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva(43).

121. En el caso concreto está acreditado que la señora Liliana Posada Henao era la cónyuge del occiso Bernardo Muñoz Galvis y que Emeling Katerine e Isabel Cristina Muñoz Posada eran sus hijas –ver párrafo 41–, en consecuencia según la providencia anteriormente citada, es procedente concederles a cada una de ellas la suma de 100 salarios mínimos mensuales vigentes por cuenta del sufrimiento que padecieron a raíz de la muerte de su cónyuge y padre.

122. En cuanto a las demandantes Dolly y Gloria Amparo Muñoz Galvis Molano Lasso, se advierte que demostraron ser hermanas del occiso, motivo por el cual la Sala deberá otorgarles a cada una de ellas 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

123. Finalmente en lo que atañe a los señores Héctor Muñoz Galvis, Jerónimo Muñoz Galvis y Jairo Muñoz Galvis, encuentra la Sala que omitieron acreditar su parentesco con la víctima directa y tampoco probaron el dolor o sufrimiento que les produjo su muerte, carga que les estaba asignada de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177(44) del C.P.C., motivo por el cual resulta preciso negar las pretensiones invocadas.

124. De otra parte, en el libelo introductorio se solicitó a favor de la señora Liliana Posada Henao, como reparación de los perjuicios materiales causados, la suma de dos millones de pesos ($ 2 000 000), por el daño emergente correspondiente a la reparación del vehículo y la suma de dieciocho millones de pesos ($ 18 000 000), por el lucro cesante correspondiente a lo que dejó de percibir por la pérdida del bien.

125. Al respecto, advierte la Sala que no obra ninguna prueba en el expediente, susceptible de ser valorada, que permita establecer que el vehículo, después del ataque de los subversivos requirió de reparaciones, ni mucho menos, que estas hayan sido cubiertas por la señora Liliana Posada Henao. Por ese motivo, en los términos del artículo 177 del C.P.C. –ver nota al pie 41–, deberá negarse su reconocimiento.

126. De otra parte, tampoco se acreditó que con ocasión del siniestro el vehículo dejó de ser productivo, al punto de generarle pérdidas por el monto solicitado. Por el contrario, de conformidad con lo reseñado por los testigos presenciales, tras el ataque el bus de servicio público permanecía en buenas condiciones de funcionamiento, al punto que pudo desplazarse hasta el municipio de San Carlos, para huir de los subversivos.

127. Finalmente, en la demanda se solicitó también a favor de la señora Posada Henao(45), por concepto de lucro cesante, la suma de un millón de pesos mensuales ($1 000 000) hasta que se cumpliera la edad económicamente activa del fallecido, por las sumas que él obtenía con su trabajo como auxiliar de transporte.

128. Al respecto, debe señalarse que en los eventos en que no se demuestra fehacientemente que el difunto hubiera repartido una porción de sus ingresos continuamente al demandante, se hace posible inferir dicha circunstancia acudiendo al estado de necesidad probado del damnificado, al derecho de alimentos que éste tiene, a su relación con el occiso, a la equidad, y a las directrices de la lógica, siempre y cuando la aplicación de esas reglas y lucubraciones no se encuentre inhabilitada por elementos de prueba que obren en su contra.

129. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala advierte que es posible colegir la causación del menoscabo en mención en el patrimonio de la señora Liliana Posada Henao, teniendo en cuenta que se probó que el señor Bernardo Muñoz Galvis se encontraba en capacidad productiva y que mantenía un vínculo matrimonial con la señora Posada, con los correspondientes lazos de ayuda económica y solidaridad que estos suponen, sin que existan elementos probatorios que controviertan ese razonamiento.

130. De otro lado, se debe tener en cuenta que el señor Muñoz Galvis nació el 23 de abril de 1955, motivo por el cual para la fecha de ocurrencia de su muerte tenía 48 años conforme a lo expuesto en el registro civil de nacimiento (fls. 2, c. 1). De igual forma, se tiene que la señora Liliana Posada Henao para la época del siniestro tenía 37 años, de conformidad con lo referido en la el aparte de generales de ley de la declaración que rindió dentro del proceso penal (fls. 201, c. 1)(46).

131. Con base en la anterior información, la liquidación del presente perjuicio material se realizará utilizando la menor expectativa de vida, que en este caso corresponde a la de él con base en la tabla de mortalidad adoptada en la Resolución 497 del 20 de mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria –ahora Superintendencia Financiera–. En efecto, para un hombre de 48 años en el año 2003, la expectativa de vida era de 29,46 años adicionales, mientras que para una mujer de 37 años, en la misma fecha, la expectativa era 41,10 años adicionales.

132. Ahora bien, la Sala observa que no existe medio probatorio alguno que acredite la remuneración obtenida por el señor Bernardo Muñoz Galvis en su calidad de auxiliar de transporte. Se calculará entonces este perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente para el momento de proferir esta sentencia, correspondiente a setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($737 717), en aplicación de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos.

133. Asimismo, dicha suma se aumenta en un 25%, incremento que corresponde a las prestaciones sociales que operan por disposición de ley, lo cual determina el ingreso total en novecientos veintidós mil ciento cuarenta y seis pesos ($ 922 146). De este valor, se resta un 50% correspondiente a lo que el señor Muñoz Galvis destinaba para sus gastos personales, de lo cual se obtiene el valor de cuatrocientos sesenta y un mil setenta y tres pesos ($ 461 073), cifra que destinaría al sostenimiento de su cónyuge.

134. En esas circunstancias se liquidará el lucro cesante consolidado, que se causó entre la muerte del señor Muñoz y la fecha en que se profiere esta sentencia –31 de mayo de 2017–, periodo durante el cual transcurrieron 168,63 meses. Así, se aplicará la siguiente fórmula

S = Ra (1+ i)n - 1

I

S = $ 461 073 x (1+0,004867)168,63 -1

0,004867

S = $ 120 087 528

135. De otro lado, la indemnización del periodo futuro comprende el resto de vida probable de la víctima Bernardo Muñoz Galvis, es decir, 184,89 meses.

S = Ra (1+ i)n- 1

i (1+ i)n

S = $ 461 073 x (1+0,004867)184,89 - 1

0,004867 (1+0,004867)184,89

S = $ 56 128 768

136. Sumados los valores de la indemnización consolidada y futura obtenidos en la liquidación que antecede, se obtiene el total de indemnización por este concepto a favor de la señora Liliana Posada Henao la suma de ciento setenta y seis millones doscientos dieciséis mil doscientos noventa y seis pesos ($176 216 296).

VIII. Costas

137. Encuentra la Sala que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 21 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión en Descongestión. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por la muerte del señor Bernardo Muñoz Galvis.

2. En consecuencia, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a cada uno de los demandantes Liliana Posada Henao, Emeling Katerine Muñoz Posada e Isabel Cristina Muñoz Posada la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a favor de cada una de las demandantes Dolly Muños Galvis y Gloria Amparo Muñoz Galvis la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente sentencia.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de ciento setenta y seis millones doscientos dieciséis mil doscientos noventa y seis pesos ($176 216 296) a favor de la señora Liliana Posada Henao.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CUMPLIR con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 El asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía, determinada por la sumatoria de todas las pretensiones –según lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010–, asciende a la suma de $ 2 884 000 000, la cual resulta superior a los 500 s.m.l.m.v. exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa iniciadas en el año 2004 ($ 179 000 000).

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 1996-00659 (25022), C. P. Enrique Gil Botero.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de mayo de 2012, Exp. 2011-01378, C. P. Susana Buitrago Valencia.

4 [62] “Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de junio 6 de 2007. Exp. AP-00029, C. P. María Elena Giraldo Gómez”.

5 [67] “Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 24, párr. 146; Caso Fairen Garbi y Solis Corrales, de 15 de marzo de 1989, párr. 145. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, supra nota 44, párr. 25, Caso Garibaldi Vs. Brasil, supra nota 32, párr. 70. Caso Radilla Pacheco Vs. Estado Unidos Mexicanos. Igualmente, Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia”.

6 [69] “Es importante advertir que esta regla que el Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, expuso en la providencia de 2012, es la misma que ha defendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 1988, en las decisiones reseñadas en otros apartes de esta providencia”.

7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 4 de julio de 2007 (fondo, reparación y costas), caso “Escué Zapata Vs. Colombia”.

8 [17] “Cfr. Caso Baena Ricardo y Otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C Nº 72, párrs. 71 y 76; Caso del Penal Miguel Castro Castro, Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C Nº 160, párr. 184, y Caso Almonacid Arellano y otros. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C Nº 154, párr. 69”.

9 “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado”.

10 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. 1994-07654 (20601), C. P. Danilo Rojas Betancourth.

11 [8] “Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que ‘Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’”.

12 López Blanco, Hernán Fabio. “Procedimiento Civil”, “Tomo III Pruebas”. Editorial DUPRE Editores, 2001 p. 298.

13 “(…) [El señor Bernardo Muñoz Galvis] se desplazaba en el vehículo bus, de marca DODGE, de colores rojo y blanco, de placas TIC-568, servicio público, modelo 1983, de propiedad de la empresa Transoriente, el cual cubría la ruta Guatapé - San Carlos”.

14 “[¿Recuerda usted la forma como perdió la vida el señor Bernardo Muñoz Galvis el día 24 de julio de 2003 (…)?] Lo que recuerdo de ese caso es que en la vereda La Esperanza al aparecer la guerrilla de las Farc, atacó a bala el bus que venía de Medellín hacia el municipio de San Carlos donde perdió la vida el ayudante de un bus de servicio público quien al parecer era propietario de parte del mismo vehículo, la persona que lo conducía era el señor Alberto López, la empresa al que pertenecía el bus es Transporte Oriente”.

15 “(…) el señor Bernardo Muñoz Galvis, de 48 años de edad, identificado con cédula Nº 3.536.830 de Nariño - Antioquia, natural de Nariño - Antioquia, nacido el día 23 de Abril de 1955, residente en San Carlos, soltero. De ocupación ayudante de bus, sin más datos”.

16 “(…) en asocio con la Inspección municipal de Policía, se efectuó una diligencia de levantamiento del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Bernardo Muñoz Galvis, identificado con la CC. Nº 3.536.830 de Nariño, Antioquia, quien presenta herida de arma de fuego en el parietal derecho, con fractura craneal y desprendimiento de masa encefálica, producida por arma de fuego, al parecer, fusil, hecho ocurrido el día de ayer, siendo las 12:45 horas, en momentos en que se desplazaba en el vehículo bus (…)”.

17 “Estos hechos de materia de investigación tuvieron ocurrencia el pasado 24 de Julio del año dos mil tres (24/07/2003), a las 12:45 horas en la vía que conduce al municipio de San Rafael con esta localidad en el sitio denominado Buenos Aires distante a unos ocho kilómetros del casco urbano de San Carlos. Fue hostigado por miembros del noveno frente de las ONT. FARC EP el vehículo tipo bus de servicio público de placas TIC-568 afiliado a la empresa TransOriente S.A. cuando cubría la ruta Guatapé - San Carlos, resultando lesionado de muerte con heridas de arma de fuego el señor Bernardo Muñoz Galvis (…) quien presenta impactos de arma de fuego así: impacto en la región parietal con ruptura de cráneo y desprendimiento de masa encefálica. //

18 “Que el señor Bernardo Muñoz Galvis, identificado con cédula de ciudadanía Nº 3.536.830 de Nariño - Antioquia, falleció el día 24 de Julio de 2003, en la Vereda La Esperanza, jurisdicción de este municipio, víctima de ataque indiscriminado, por motivos ideológicos y políticos en el marco del conflicto armado interno”.

19 Al respecto ha dicho la Sección Segunda del Consejo de Estado: “Para apreciar el valor de convicción de las declaraciones de los testigos, debe tenerse en cuenta la razón del dicho, la concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, su imparcialidad frente a su particular situación, y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 8 de abril de 1999, Exp. 15258, C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 11 de agosto de 1992. Dicha providencia aparece citada por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 19 de julio de 2007, Exp. 2006-02791 (PI), C. P. Martha Sofía Sanz Tobón.

21 En el sistema interamericano de protección de derechos humanos también se ha admitido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por violaciones de derechos humanos cometidos por agentes no estatales. En estos casos, el fundamento de la obligación de reparar se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones de protección y garantía consignadas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123; caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111.

22 En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, Exp. 10822, C. P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario.

23 Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, Exp. 9040, C. P. Juan de Dios Montes Hernández; del 27 de junio de 1995, Exp. 9266, C. P. Juan de Dios Montes Hernández; del 3 de abril de 1995, Exp. 9459, C. P. Juan de Dios Montes Hernández; y del 29 de marzo de 1996, Exp. 10920, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

24 La providencia del 12 de noviembre de 1993, Exp. 8233, C. P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander). A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público”.

25 Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo. Sentencia de 25 de mayo de 2011, Exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados). C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado “es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (…) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente”.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997, Exp. 11764, C. P. Carlos Betancur Jaramillo. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 2014, Exp. 35194, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

27 Cfr. C.W. Canaris, Sustemdenken und Systembegriff in der jurisprudenz, 2° edición, Berlín, 1983, pags. 53 y ss.

28 R. Dworkin, Taking rights seriously, 2° edición, Londres, 1978, pags. 42 y ss. Con respecto al criterio de todo o nada, cfr. R. Alexy, “Zum Begriff des Rechtsprinzips”, en Rechtstheorie Beiheft 1 (1979), págs. 68 ss.

29 Así, por ejemplo, los principios o deberes funcionales contenidos en normas de carácter genérico, como el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución, según el cual “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”; el artículo 218 de esa carta política, que establece que “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”; así como muchas de las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, y en el derecho de La Haya o de Ginebra y en el tratado de Roma de la Corte Penal Internacional, en materia de derecho internacional humanitario, comportan una menor intensidad de exigencia para el Estado.

30 En parte, es el análisis que suele hacer la Corte IDH al estudiar el deber de garantía, que se traduce, en esencia, en el análisis del riesgo que corría la víctima. Ver Yarce y otros vs. Colombia, sentencia del 22 de noviembre de 2016, párrs. 182 y ss.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012, Exp. 22373, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

32 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-078 de 14 de febrero de 2013, Exp. T-3627445, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

33 La Sala ha acudido en ocasiones anteriores a revisar este aspecto para apoyar el análisis de los hechos; en la sentencia del 28 de febrero de 2013, Exp. 27959, C. P. Danilo Rojas Betancourth (E), con el propósito de analizar la creación del riesgo que se concretó en la destrucción de los bienes de propiedad de la señora Elizabeth Torres de Sabagh, se analizó, además de las pruebas allegadas, el contexto de violencia derivada del conflicto armado por la presencia de grupos armados ilegales que se disputan el poder económico, político y militar que representa la zona estratégica de los Montes de María en el departamento del Bolívar, para lo cual se tomó como fuente el artículo “Diagnóstico Departamental Bolívar” publicado por el Observatorio de Derechos Humanos y DIH de la Presidencia de la República en el año 2007. En la sentencia del 3 de mayo de 2013, Exp. 32274, C. P. Danilo Rojas Betancourth, con la intención de revisar el riesgo al que estaba sometida la familia actora y que se concretó con la incursión paramilitar ocurrida el 21 de febrero de 1999, en el corregimiento de La Cooperativa, municipio de Mapiripán - Meta, se tuvieron en cuenta las masacres de Puerto Alvira, ocurrida entre los días 15 y 20 de julio de 1997, y Mapiripán, de mayo de 1998, y se concluyó que estos eventos permitían inferir razonablemente que los grupos armados, siguiendo la misma táctica y modus operandi empleados en aquellas otras incursiones y masacres, ocuparían la región de La Cooperativa y arremeterían contra sus pobladores. Para el efecto se analizaron varios recortes de prensa, y pruebas documentales sobre la masacre de Puerto Alvira allegadas por la parte actora.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de abril de 1998, Exp. 11837, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

35 Al respecto señaló el señor López Morales en su declaración: “(…) salimos a las 07:30 a.m., de San Carlos con destino a Guatapé, de ida nos paró el Ejército en el lugar del atentado y nos dijo sigan muchachos que todo está bajo el control” (fls. 208-209, c. 1).

36 “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

37 Cabe advertir que la parte demandante podrá cobrar a cualquiera de las referidas entidades la totalidad del monto de la condena, sin perjuicio de que la entidad que desembolsó el dinero pueda después repetir contra la otra por la mitad de lo cancelado.

38 El artículo 37 del Código Civil consagra: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

39 Sección Tercera, sentencias de 10 de abril de 2003, Exp. 13834, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, Exp. 14083, C. P. María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, Exp. 14955, C. P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, Exp. 14335, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, Exp. 14808; 8 de marzo de 2007, Exp. 15459, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, Exp. 16186, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, Exp. 28259, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. De la Subsección “B”, ver por ejemplo, sentencia de 8 de febrero de 2012, Exp. 23308, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

40 Sobre el particular ver, por ejemplo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp. 16448, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

41 Ibídem.

42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 16205, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

43 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 2001-00418 (27709), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

44 Artículo 177 del C.P.C.: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Con base en la norma referida, esta corporación ha señalado: “La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 1995-05072 (17720), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

45 Cabe advertir que el respectivo perjuicio no se pidió a favor de sus hijas menores, de suerte que no puede la Sala reconocérselo, so pena de incurrir en la expedición de un fallo extra petita, violatorio del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. // No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”.

46 Sobre la posibilidad de valorar los generales de ley, esta corporación ha señalado: “Así las cosas, se advierte que preguntar sobre las circunstancias que identifican al indagado constituye una ritualidad propia de todas las diligencias de indagatoria, cuyo propósito no es otro que procurar que aquél esté debidamente identificado, para evitar casos de homonimia y cumplir así con varios de los fines de la etapa de instrucción (…). // Ahora bien, las declaraciones rendidas en cuanto a estos aspectos no tienen por finalidad otorgar al indagado una oportunidad para que responda por los cargos que son objeto de la investigación previa, de modo que no constituyen, como tal, una oportunidad de defensa del vinculado al proceso penal. // Es por ello que tales declaraciones sí pueden ser tomadas como elementos de prueba válidos, pues aunque no tienen la calidad de un testimonio o de una confesión, sino que son pruebas innominadas, son susceptibles de ser valoradas por el juez bajo las reglas de la sana crítica. // Efectivamente, comoquiera que se trata de aserciones que no guardan un propósito distinto que el de colaborar con la justicia penal, sin que pueda pensarse, salvo casos excepcionales, que el declarante a través de ellas está defendiéndose contra las sindicaciones que se le hacen, son susceptibles de ser tenidas como elementos de prueba, máxime cuando se rinden espontáneamente, esto es, sin que se prevea que posteriormente los generales de ley de la indagatoria puedan fungir como prueba dentro de un proceso contencioso, de modo que se condicione la declaración para esos fines”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 29 de septiembre de 2015, Exp. 2008-00254 (37939), C. P. Danilo Rojas Betancourth.